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比較刑法學(xué)論文范文第1篇

建構(gòu)主義提供了一種與傳統(tǒng)的客觀主義不同的學(xué)習(xí)理論。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)理論認(rèn)為，學(xué)習(xí)不是由教師向?qū)W生傳遞知識(shí)，而是學(xué)生自己建構(gòu)知識(shí)的過(guò)程，學(xué)生不是被動(dòng)的信息吸收者，相反，他要主動(dòng)地建構(gòu)信息的意義，這種建構(gòu)不可能由他人代替[1]。建構(gòu)主義學(xué)習(xí)活動(dòng)過(guò)程是以學(xué)習(xí)者為中心，因而學(xué)習(xí)者就更具有興趣和動(dòng)機(jī)，能夠鼓勵(lì)學(xué)習(xí)者進(jìn)行批判型思維，能夠更易于提供個(gè)體的學(xué)習(xí)風(fēng)格，也容易建構(gòu)信息的意義。

現(xiàn)在全國(guó)各高校都逐步重視計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才的培養(yǎng)工作。在計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才培養(yǎng)工作中，教學(xué)工作是重中之重。在教學(xué)過(guò)程中，教學(xué)方法的正確運(yùn)用會(huì)使我們的教學(xué)工作有事半功倍的效果。如何有效地運(yùn)用建構(gòu)主義的教學(xué)方法應(yīng)用于計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才的教學(xué)過(guò)程中呢？本文基于此探討了建構(gòu)主義的基本教學(xué)方法，并結(jié)合近些年來(lái)的切身的教學(xué)體會(huì)，給出在計(jì)算機(jī)應(yīng)用型人才培養(yǎng)的教學(xué)過(guò)程中如何去運(yùn)用這些方法進(jìn)行教學(xué)，希望給計(jì)算機(jī)應(yīng)用型教育的教學(xué)方法的改革帶來(lái)幫助。

1 建構(gòu)主義的教學(xué)方法

1.1 學(xué)習(xí)環(huán)境建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)習(xí)者獲得的知識(shí)是在一定情境下，借助于他人的幫助，如人與人之間的協(xié)作、交流、利用必要的信息等等，通過(guò)意義的建構(gòu)而獲得的。理想的學(xué)習(xí)環(huán)境應(yīng)當(dāng)包括情境、協(xié)作、交流和意義建構(gòu)四個(gè)部分[2]。

(1) 情境。學(xué)習(xí)環(huán)境中的情境必須有利于學(xué)習(xí)者對(duì)所學(xué)內(nèi)容的意義建構(gòu)。在教學(xué)設(shè)計(jì)中，必須創(chuàng)設(shè)有利于學(xué)習(xí)者建構(gòu)意義的情境，這一環(huán)節(jié)最為重要。

(2) 交流是協(xié)作過(guò)程中最基本的方式或環(huán)節(jié)。學(xué)習(xí)小組成員之間必須通過(guò)交流來(lái)商討如何完成規(guī)定的學(xué)習(xí)任務(wù)達(dá)到意義建構(gòu)的目標(biāo)，怎樣更多的獲得教師或他人的指導(dǎo)和幫助等等。協(xié)作學(xué)習(xí)的過(guò)程實(shí)際上也是交流的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，每個(gè)學(xué)習(xí)者的想法都為整個(gè)學(xué)習(xí)群體所共享。交流對(duì)于推進(jìn)每個(gè)學(xué)習(xí)者的學(xué)習(xí)進(jìn)程，是至關(guān)重要的手段。

(3) 協(xié)作應(yīng)該貫穿于整個(gè)學(xué)習(xí)活動(dòng)過(guò)程中。教師與學(xué)生之間，學(xué)生與學(xué)生之間的協(xié)作，對(duì)學(xué)習(xí)資料的收集與分析、假設(shè)的提出與驗(yàn)證、學(xué)習(xí)進(jìn)程的自我反饋和學(xué)習(xí)結(jié)果的評(píng)價(jià)以及意義的最終建構(gòu)都有十分重要的作用。推薦閱讀：高校工商管理本科學(xué)生畢業(yè)實(shí)習(xí)畢業(yè)論文

(4) 意義建構(gòu)是教學(xué)過(guò)程的最終目標(biāo)。建構(gòu)的意義是指事物的性質(zhì)、規(guī)律以及事物之間的內(nèi)在聯(lián)系。

在學(xué)習(xí)過(guò)程中幫助學(xué)生建構(gòu)意義就是要幫助學(xué)生對(duì)當(dāng)前學(xué)習(xí)的內(nèi)容所反映事物的性質(zhì)、規(guī)律以及該事物與其他事物之間的內(nèi)在聯(lián)系達(dá)到較深刻的理解。

1.2 建構(gòu)主義常用的教學(xué)方法在建構(gòu)主義的教學(xué)模式下，比較成熟的教學(xué)方法主要有以下幾種：

(1) 拋錨式教學(xué)(Anchored Instruction)。這種教學(xué)要求建立在有感染力的真實(shí)事件或真實(shí)問(wèn)題的基礎(chǔ)上。確定這類(lèi)真實(shí)事件或問(wèn)題被形象地比喻為拋錨，因?yàn)橐坏┻@類(lèi)事件或問(wèn)題被確定了，整個(gè)教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)進(jìn)程也就被確定了(就像輪船被錨固定一樣)。建構(gòu)主義認(rèn)為，學(xué)生要想完成對(duì)所學(xué)知識(shí)的意義建構(gòu)，即達(dá)到對(duì)該知識(shí)所反映事物的性質(zhì)、規(guī)律以及該事物與其它事物之間聯(lián)系的深刻理解，最好的辦法是讓學(xué)生到現(xiàn)實(shí)世界的真實(shí)環(huán)境中去感受、去體驗(yàn)(即通過(guò)獲取直接經(jīng)驗(yàn)來(lái)學(xué)習(xí))，而不是僅僅聆聽(tīng)別人(例如教師)關(guān)于這種經(jīng)驗(yàn)的介紹和講解。由于拋錨式教學(xué)要以真實(shí)事例或問(wèn)題為基礎(chǔ)(作為錨)，所以有時(shí)也被稱(chēng)為實(shí)例式教學(xué)或基于問(wèn)題的教學(xué)

比較刑法學(xué)論文范文第2篇

「關(guān)鍵詞不能犯，不能犯未遂，危險(xiǎn)

一、 不能犯的意義比較

從世界各國(guó)立法例來(lái)看，有相當(dāng)一些國(guó)家的刑法典未明文規(guī)定不能犯，但也有些國(guó)家的刑法典在犯罪未遂中明文規(guī)定了不能犯或不能犯未遂。這些規(guī)定大體上可以分為三種情況：一是規(guī)定不能犯都是犯罪未遂，都要按未遂處罰。例如《羅馬尼亞刑法典》第20條第2款規(guī)定：“由于力所不及、所用手段不力或犯罪實(shí)施終了而犯罪分子所追求的標(biāo)的不在其所預(yù)料的地點(diǎn)，以致犯罪不能得逞的都是未遂?！倍且?guī)定不能犯不予處罰。例如，1968年《意大利刑法典》第49條第2款規(guī)定：“因行為不致發(fā)生所期之危險(xiǎn)結(jié)果或因缺乏犯罪之對(duì)象，而無(wú)發(fā)生侵害或危險(xiǎn)之可能者，不罰?！比且?guī)定不能犯得減免處罰。例如，1971年修正的《瑞士刑法》第23條規(guī)定：“行為人實(shí)行重罪或輕罪所采之手段或客體不能完成重罪或輕罪者，法官得自由裁量減輕其刑。1 ”

立法例背后，實(shí)質(zhì)上是各國(guó)刑法學(xué)理論不能犯意義的不同以及在此基礎(chǔ)上對(duì)處罰與否的依據(jù)不同。我國(guó)和日本都沒(méi)有明文規(guī)定不能犯，但在刑法理論和實(shí)踐上，兩者的差異是明顯的。下文即展開(kāi)比較不能犯在中日刑法學(xué)理論中的不同意義。

我國(guó)刑法學(xué)理論繼承了蘇聯(lián)刑法學(xué)理論，與德國(guó)在不能犯理論上2 比較接近。通說(shuō)一般在“犯罪形態(tài)”章節(jié)中簡(jiǎn)要提及能犯未遂和不能犯未遂，認(rèn)為不能犯未遂包括工具不能犯的未遂與對(duì)象不能犯的未遂，只是迷信犯不受處罰 3.通說(shuō)認(rèn)為，不能犯未遂是指因犯罪人對(duì)有關(guān)犯罪事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使犯罪行為不可能達(dá)到既遂的情況。所謂工具不能犯的未遂，是指犯罪人由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而使用了按其客觀性質(zhì)不能實(shí)現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能構(gòu)成既遂的犯罪工具，以致犯罪未遂。例如，誤把白糖等無(wú)毒物當(dāng)作砒霜等毒藥去殺人，誤用空槍、壞槍、臭彈去殺人等。所謂對(duì)象不能犯的未遂，是指由于行為人的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，使得犯罪行為所指向的犯罪對(duì)象在行為時(shí)不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，或者具有某種屬性而使得犯罪不能既遂，只能未遂。例如，誤認(rèn)尸體為活人而開(kāi)槍射殺、砍殺，誤認(rèn)為被害人在臥室而隔窗槍擊，誤認(rèn)男子為女子而著手實(shí)行行為，等等4 .上述的“行為不可能達(dá)到既遂的情況”，學(xué)者認(rèn)為是指“在任何情況下都不可能 5”。

日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯意指行為人主觀上企圖著手實(shí)行犯罪，但因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)上不能發(fā)生犯罪結(jié)果而不受處罰之情形6 .這種“不能發(fā)生犯罪結(jié)果”，是“在其性質(zhì)上，不可能引起結(jié)果發(fā)生的行為7 ”。日本現(xiàn)行刑法中并無(wú)規(guī)定不能犯不處罰，但在1974年《修改刑法草案》第25條規(guī)定：“行為在其性質(zhì)上完全不能導(dǎo)致結(jié)果時(shí)，不作為未遂犯處罰 8”。在日本，只有少數(shù)學(xué)者將不能犯作為不可罰的未遂來(lái)把握，但一般認(rèn)為不能犯不是未遂，不可罰的未遂也不等于不能犯。原因在于日本刑法處罰未遂以明文規(guī)定危險(xiǎn)。

在不能犯或不能犯未遂的處罰上，刑法學(xué)通說(shuō)認(rèn)為，不能犯未遂的行為人在主觀上具有實(shí)行犯罪的故意，在客觀上實(shí)行了刑法分則所規(guī)定的行為，只是由于對(duì)犯罪對(duì)象和犯罪工具產(chǎn)生了錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，才不可能完成犯罪。因此，不能犯未遂是具有危害性的行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是，如果由于行為人出于愚昧無(wú)知的迷信思想，采用在實(shí)際上根本不可能發(fā)生任何危害結(jié)果的去加害他人，則不能認(rèn)為是犯罪9 .而日本刑法學(xué)理論認(rèn)為，不能犯符合著手實(shí)行犯罪的外觀，但在行為性質(zhì)上卻沒(méi)有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性，因此在日本不能犯完全不具備可罰性。

因此，我國(guó)刑法理論中的不能犯與日本刑法理論中的不能犯有很大區(qū)別：前者的不能犯屬于未遂中的不能犯，即不能犯未遂，從而區(qū)別能犯未遂，可以作出比能犯未遂更輕的處罰，但同樣是有罪和需要處罰的。后者的不能犯是區(qū)別未遂犯，是無(wú)罪、不可罰的。前者的不能犯不包括迷信犯，但除此之外包括后者不能犯范圍內(nèi)的大多數(shù)情形，后者的不能犯包括迷信犯。前者認(rèn)為不能犯未遂的處罰依據(jù)是具有社會(huì)危害性，但后者認(rèn)為行為性質(zhì)上沒(méi)有實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件可能性而不處罰。

二、 理論根源的分析

從上述分析，我們了解了中日不能犯意義的不同，這些不同的理論根源在于兩國(guó)刑法理論的立場(chǎng)分歧。

在我看來(lái)，我國(guó)刑法理論通說(shuō)是在四構(gòu)成要件說(shuō)的犯罪論體系下，把不能犯未遂放在犯罪形態(tài)中闡述。首先從行為人的主觀惡性出發(fā)，考察行為人的心理狀態(tài)，強(qiáng)調(diào)行為人在該主觀目的支配下實(shí)施了行為，并希望發(fā)生結(jié)果，因此推斷主客觀是統(tǒng)一的，從而首先肯定其構(gòu)成了犯罪，只是由于對(duì)工具或?qū)ο蟮恼J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤才沒(méi)有實(shí)現(xiàn)犯罪目的，所以具有可減輕事由。其次，行為人所希望發(fā)生的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，是屬于犯罪的形態(tài)未完成，所以成立未遂。但在未遂的所有情形中，結(jié)果完全不可能發(fā)生的未遂和結(jié)果可能發(fā)生的未遂的行為之間是有區(qū)別的，因此還要做不能犯未遂和能犯未遂的區(qū)分，但兩者都構(gòu)成犯罪，應(yīng)該處罰只是量刑上可以考慮不同。但是迷信犯所體現(xiàn)的主觀惡性伴隨著的是怯懦的人格，因此這種主觀惡性不被評(píng)價(jià)為刑罰處罰的犯罪人的惡性，因此不處罰，但迷信犯不屬于未遂犯或不能犯。

這一理論體系是存在很多問(wèn)題的。最大的問(wèn)題就在于此種主觀主義的立場(chǎng)擴(kuò)大了處罰范圍，采取了從主觀到客觀的方法，甚至無(wú)視主客觀是否統(tǒng)一這一通說(shuō)犯罪論體系的基本結(jié)構(gòu)，而有主觀歸罪之嫌。

在日本，這種主觀主義的觀點(diǎn)恰恰是被學(xué)說(shuō)和實(shí)踐拋棄的。日本刑法理論的主觀說(shuō)有純主觀說(shuō)和抽象的危險(xiǎn)說(shuō)之分。前者認(rèn)為行為人的犯罪意思在外部明確呈現(xiàn)時(shí)，行為人之危險(xiǎn)性格即獲得確認(rèn)，因?yàn)榭隙ㄎ此旆钢闪P性，原則上否定有不能犯，這種觀點(diǎn)也承認(rèn)迷信犯為例外。后者又稱(chēng)主觀的危險(xiǎn)說(shuō)，認(rèn)為應(yīng)以行為人在行為時(shí)的認(rèn)識(shí)為基礎(chǔ)，以一般人觀點(diǎn)來(lái)判斷行為人意思的危險(xiǎn)性。因此，這種觀點(diǎn)認(rèn)為行為必須有抽象的危險(xiǎn)，從而認(rèn)為白糖殺人為不能犯10 .

有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)是抽象危險(xiǎn)說(shuō)，但正如一作者所認(rèn)為的，在我國(guó)刑法理論通說(shuō)中，只有迷信犯是不能犯，其余的均為未遂犯。至于在未遂犯中根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分能犯未遂與不能犯未遂，顯然不是抽象危險(xiǎn)說(shuō)所能回答的。而這正是傳統(tǒng)刑法理論中不能犯的重點(diǎn)。因此抽象危險(xiǎn)說(shuō)如果到我國(guó)傳統(tǒng)刑法學(xué)，所起的作用只能是劃定未遂圈的范圍，而不能成為劃分能犯未遂與不能犯未遂的標(biāo)準(zhǔn)11 .因此，實(shí)際上我國(guó)刑法學(xué)通說(shuō)的立場(chǎng)更接近于純主觀說(shuō) 12.

主觀說(shuō)的弊病是明顯的，是從行為人主觀上的危險(xiǎn)性為判斷依據(jù)，而客觀說(shuō)則以行為客觀上的危險(xiǎn)性為判斷基礎(chǔ)?？陀^說(shuō)可以分為具體的危險(xiǎn)說(shuō)、客觀的危險(xiǎn)說(shuō)和定型說(shuō)等等13 ，客觀危險(xiǎn)說(shuō)在日本被稱(chēng)為絕對(duì)不能與相對(duì)不能說(shuō)，“不能”可以分為絕對(duì)不能和相對(duì)不能，兩者又可分為方法與對(duì)象的不能，絕對(duì)不能是不能犯，相對(duì)不能是未遂犯14 .客觀危險(xiǎn)說(shuō)的特點(diǎn)是把行為的具體狀況與行為人的意思予以抽象化，從事后的觀點(diǎn)來(lái)判斷，事后判斷得出結(jié)果的未發(fā)生只是偶然的則構(gòu)成未遂犯，是絕對(duì)的則是不能犯。與客觀危險(xiǎn)說(shuō)不同，具體的危險(xiǎn)說(shuō)被稱(chēng)為新客觀說(shuō)，該學(xué)說(shuō)以行為時(shí)一般人能夠認(rèn)識(shí)的事實(shí)以及行為人特別認(rèn)識(shí)的事實(shí)為基礎(chǔ)，如果有發(fā)生結(jié)果的可能性為未遂犯，如果沒(méi)有發(fā)生結(jié)果的可能性為不能犯。具體的危險(xiǎn)說(shuō)在日本為通說(shuō)，是以行為時(shí)判斷為基礎(chǔ)。具體的危險(xiǎn)說(shuō)雖與抽象的危險(xiǎn)說(shuō)類(lèi)似，是從行為時(shí)從事的危險(xiǎn)性判斷，但實(shí)質(zhì)上兩者殊異，前者是站在一般人立場(chǎng)來(lái)判斷行為人外在表現(xiàn)的行為特征，后者則是站在行為人立場(chǎng)上對(duì)其意思內(nèi)容本身進(jìn)行評(píng)價(jià)。

因此，在日本刑法中，主觀說(shuō)的抽象危險(xiǎn)說(shuō)和客觀說(shuō)均認(rèn)為危險(xiǎn)性是判斷未遂犯和不能犯的依據(jù)，而不具備危險(xiǎn)性的行為是不處罰的，屬于不能犯，與未遂犯相區(qū)別，學(xué)說(shuō)只是在區(qū)別不能犯和未遂犯時(shí)存在著對(duì)何種危險(xiǎn)性及危險(xiǎn)性程度判斷上的不同。但在刑法理論中，堅(jiān)持主觀主義立場(chǎng)的通說(shuō)認(rèn)為行為人的主觀危險(xiǎn)性決定其一旦行為即可構(gòu)成犯罪，或?qū)ο蟛荒苤皇钦J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致，在未遂需要處罰的前提下，不能犯同未遂犯由于不構(gòu)成本質(zhì)區(qū)別因此也需要進(jìn)行處罰，并被歸類(lèi)到未遂犯之中從而與能犯未遂在未遂犯范圍內(nèi)有所區(qū)別，但這種區(qū)別意義很小，不是非罪與罪的區(qū)別，而只是量刑上的細(xì)微差異。

筆者站在客觀主義的結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)上，贊成客觀說(shuō)的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)行為的判斷應(yīng)以行為人行為時(shí)的情狀為基礎(chǔ)，而采取事后判斷的方法，對(duì)于絕對(duì)不能之情形，應(yīng)認(rèn)為其沒(méi)有不具備危險(xiǎn)性，不屬于刑法意義上的危害行為，從而根本上否認(rèn)其構(gòu)成犯罪。而未遂犯屬于相對(duì)不能，此種情形為危險(xiǎn)性很高達(dá)到急迫程度時(shí)，在重罪當(dāng)中可以給予處罰，但這并非本文所需討論的。限于篇幅，本文較少結(jié)合案例來(lái)展開(kāi)，這部分將同筆者觀點(diǎn)的詳述之部分一同另文論述。

「注釋

1、參見(jiàn)田宏杰：《不能犯未遂的認(rèn)定與處理》，論文。

2、在德國(guó)，不可能發(fā)生結(jié)果的情況都叫不能犯，未遂犯包括能犯未遂與不能犯未遂，因此不能犯也可能成立犯罪，受到刑罰處罰。這顯然是將對(duì)象不能犯（客體不能犯）與手段不能犯（方法不能犯）作為未遂犯來(lái)處理，只是其處罰更輕于一般未遂犯。參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，218頁(yè)，出版社。

3、如高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，159頁(yè)，北京大學(xué)出版社。

4、參見(jiàn)趙秉志主編：《刑法新教程》，228－229頁(yè)，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年2月。

5、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月。

6、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，329頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年5月。

7、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，280頁(yè)，法律出版社，2003年7月。

8、參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，216頁(yè)，同前。而該條文在黎宏譯《刑法總論》第281頁(yè)中為：“行為，在其性質(zhì)上，不可能發(fā)生結(jié)果時(shí)，是未遂犯，不罰”，似為筆誤，應(yīng)是“不是未遂犯”符合原意。

9、蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，213頁(yè)，同前。

10、川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，332頁(yè)，同前。

11、陳家林：《不能犯新論》，論文。

12、當(dāng)然，純主觀說(shuō)不同于徹底的主觀主義，徹底的主觀主義犯罪理論認(rèn)為所有犯罪的未遂都應(yīng)同既遂一樣處罰。下文所說(shuō)的客觀主義也都不是徹底的客觀主義。學(xué)說(shuō)都進(jìn)行了調(diào)和，只是立足點(diǎn)不同。參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。

13、參見(jiàn)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，268－270頁(yè)，同前。

14、大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，282頁(yè)，同前。

「

1、 川端 博著，余振華譯：《刑法總論二十五講》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年5月。

2、 大谷實(shí)著，黎宏譯：《刑法總論》，法律出版社，2003年7月。

3、 高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社。

4、 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)（修訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年1月。

5、 張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社，1999年4月。

比較刑法學(xué)論文范文第3篇

【關(guān)鍵詞】刑法學(xué)；犯罪構(gòu)成理論；思考

一、前言

在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，我國(guó)越來(lái)越重視對(duì)中國(guó)刑法學(xué)理論的建設(shè)與發(fā)展。而且，刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論在過(guò)去的60年間也得到了不斷地完善，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的建設(shè)從某種意義上來(lái)說(shuō)也是對(duì)的保障。然而，我國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論也存在很多問(wèn)題，就是在中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論還面臨著一些挑戰(zhàn)的背景下，開(kāi)展了對(duì)本文，關(guān)于中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論的思考，希望能夠解決中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論中存在的問(wèn)題，從而為我國(guó)社會(huì)主義的發(fā)展提供更加廣闊的空間。

二、中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系的基本內(nèi)容

（一）犯罪構(gòu)成的概念

中國(guó)對(duì)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成的概念是：中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論是由刑法學(xué)所規(guī)定的，并且對(duì)社會(huì)造成了一定的危害，當(dāng)然，犯罪成立還是需要一系列的主客觀條件。張明楷教授和周光權(quán)教授關(guān)于對(duì)刑法學(xué)則產(chǎn)生了一定的分歧。張明楷教授更加注重對(duì)犯罪的競(jìng)合而非犯罪界定，這樣也就減少了犯罪之間的對(duì)立。然而，清華大學(xué)教授周光權(quán)則認(rèn)為“實(shí)踐反對(duì)理論”是刑法學(xué)的基礎(chǔ)，所有的理論都要根據(jù)實(shí)踐而來(lái)，實(shí)踐是一切的基礎(chǔ)。

犯罪構(gòu)成一般具有把律師定性、價(jià)值承載性、有機(jī)統(tǒng)一性這三個(gè)基本特點(diǎn)。首先，因?yàn)榉缸飿?gòu)成是由刑法規(guī)定，而不是自己臆想出來(lái)的，并且在犯罪構(gòu)成上需要主客觀的條件，在犯罪構(gòu)成罪名成立時(shí)也需要一定的證據(jù)，這就體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的法律實(shí)定性。然后，因?yàn)榉缸飿?gòu)成對(duì)社會(huì)產(chǎn)生一定的危害，當(dāng)然這種危害也有程度大小之分，但是不管如何都會(huì)對(duì)社會(huì)造成一定的危害，從而破壞了公共價(jià)值，這就體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的價(jià)值承載性。最后，因?yàn)榉缸锍闪⑦€需要一系列的主客觀條件，并且這些條件證據(jù)是相互聯(lián)系的，如此一來(lái)，就體現(xiàn)了犯罪構(gòu)成的有機(jī)統(tǒng)一性。在傳統(tǒng)理論四要件提出之后，二階層理論又是對(duì)其的進(jìn)一步說(shuō)明你不重，在二階層理論中違法、責(zé)任是其體系。而且張明楷也提出了自己對(duì)二階層理論的理解，張明楷教授的二階層主張“自由刑法”，主張刑法的歉抑。周光權(quán)教授認(rèn)為傳統(tǒng)四要件理論“一統(tǒng)天下”的局面已經(jīng)不復(fù)存在，所以周光權(quán)教授主張：進(jìn)行階層化改造。由此可見(jiàn)，周光權(quán)教授對(duì)兩階層理論認(rèn)為要對(duì)階層進(jìn)行改造，從而達(dá)到刑法學(xué)的完善。

（二）犯罪構(gòu)成的框架

犯罪構(gòu)成的框架主要包括：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四個(gè)部分。也就是說(shuō)，如果只就這一個(gè)部分，那么犯罪罪名則不成立，必須四個(gè)部分同時(shí)具備才能確定犯罪罪名的成立，缺少其中一個(gè)，同樣，犯罪罪名也不成立。兩階層理論中的基本框架就是違法和責(zé)任，這也是構(gòu)成犯罪的基本條件。

（三）犯罪構(gòu)成的意義

刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)建設(shè)的核心內(nèi)容，對(duì)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)一步的研究，這是意味著對(duì)中國(guó)文明的探索，這也是對(duì)刑法學(xué)文明建設(shè)的重大啟迪，這對(duì)也對(duì)刑事法治建設(shè)具有重要的意義。然而，兩階層理論又進(jìn)一步解釋了四要件理論，這也為我國(guó)刑法學(xué)理論的完善打下了基礎(chǔ)。所以，必須加強(qiáng)對(duì)中國(guó)，刑法學(xué)，犯罪構(gòu)成理論的建設(shè)與完善，這樣才能更好的為中國(guó)刑法等發(fā)展，奠定基礎(chǔ)，也可以為中國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定做出一定的貢獻(xiàn)。

三、中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系面臨的挑戰(zhàn)

一直以來(lái)，中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論一直面臨著很大的挑戰(zhàn)，尤其是輿論的挑戰(zhàn)。因?yàn)楹芏嗳硕紝?duì)中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系進(jìn)行批判與諷刺，這就讓中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系一直處在一個(gè)很被動(dòng)的狀態(tài)，無(wú)法更好地前進(jìn)與發(fā)展。又因?yàn)樾谭▽W(xué)理論在不斷地更新完善。正如張明楷教授對(duì)兩階層理論中提出的“自由刑法”的觀點(diǎn)也進(jìn)一步說(shuō)明了我國(guó)刑法學(xué)的現(xiàn)狀，兩階層理論的提出，也是刑法與現(xiàn)實(shí)更加協(xié)調(diào)，促進(jìn)了刑法學(xué)整體的協(xié)調(diào)性。周光權(quán)教授對(duì)兩階層理論的觀點(diǎn)也進(jìn)一步解釋了我國(guó)刑法學(xué)現(xiàn)在的發(fā)展趨勢(shì)，也改善了人們傳統(tǒng)的四要件思維方式，讓刑法學(xué)朝著更加完善的方向發(fā)展。可是，并不是每個(gè)學(xué)者都能跟上刑法學(xué)發(fā)展的步伐，這也讓刑法學(xué)的發(fā)展受到挑戰(zhàn)。

在上個(gè)世紀(jì)八九十年代是“改造論”旋律盛行的時(shí)期，其訴求就是在維護(hù)中國(guó)現(xiàn)有的框架基礎(chǔ)下，在這之前一些基本技術(shù)與方法進(jìn)行拆裝組合，講一些固有的成套的理論方法分散出來(lái)，在各個(gè)進(jìn)行整合從而形成一個(gè)新的刑法學(xué)理論，從而使中國(guó)，刑法學(xué)犯罪理論體系走向國(guó)際化，這就形成了所謂的“改造論”。

后來(lái)，又出現(xiàn)了“移植論”。所謂的“移植論”，顧名思義就是將其他的理論移植過(guò)來(lái)，而將中國(guó)原有的理論移植出去。很多學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)行的刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論存在太大的局限，無(wú)法很好地揭示定罪結(jié)論，同時(shí)也不符合保障人權(quán)的要求。

就如周光權(quán)教授的“實(shí)踐反對(duì)理論”是刑法學(xué)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，然而我卻認(rèn)為理論雖然來(lái)源于實(shí)踐，但是并不意味著所有的時(shí)間都是反對(duì)理論的。而且，張明楷教授的犯罪競(jìng)合論讓我覺(jué)得這種對(duì)刑法學(xué)的認(rèn)識(shí)更加顯示出了他的正氣凜然，也讓我看出了張明楷教授這種通過(guò)不斷否定自我理論而進(jìn)行突破的偉大。

四、中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系的現(xiàn)實(shí)思考

中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論存在一定的局限與問(wèn)題，這也是很多學(xué)者對(duì)中國(guó)現(xiàn)行的刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)行批判的原因。然而，張明楷教授在研究理論體系時(shí)，就是通過(guò)對(duì)自己理論體系的不斷期盼與否定，才取得了更大的進(jìn)展。所以，適當(dāng)?shù)呐u(píng)也是可取的，因?yàn)榕惺乔斑M(jìn)的動(dòng)力，學(xué)者對(duì)這一理論進(jìn)行批判說(shuō)明他有自己的思考，他只有在這種情況下才能不斷地思考，從而創(chuàng)造出更好的中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論，才能促進(jìn)中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論進(jìn)一步走向完善，走向國(guó)際化。

然而，在對(duì)這一理論體系進(jìn)行批判時(shí)也應(yīng)該注意自己的態(tài)度與方法。首先必須建立在對(duì)批判對(duì)象嚴(yán)肅而認(rèn)真的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)之上。其次，必須要用學(xué)術(shù)方式來(lái)展開(kāi)批判，如果批判方式這粗暴的而非學(xué)術(shù)式，那么這種批判方式也是毫無(wú)意義的，這種批判并不能對(duì)中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論體系造成一定的幫助，也無(wú)法對(duì)這一類(lèi)理論的建設(shè)給予一定得支持。

張明楷教授認(rèn)為，兩階層理論還是有值得批判的地方，那就是兩階層理論保留犯罪構(gòu)成造成理論困境，一體化審查的違法性和違法程度造成了嚴(yán)重的后果，而且缺乏主觀的構(gòu)成要件也會(huì)造成嚴(yán)重后果，這些都是兩階層理論值得批判的地方。張明楷教授在對(duì)自己的理論觀點(diǎn)進(jìn)行批判時(shí)也是運(yùn)用學(xué)術(shù)的方式，他用學(xué)術(shù)來(lái)對(duì)自己的觀點(diǎn)進(jìn)行批判，從而進(jìn)一步提升自己的知識(shí)，這也為自己理論的發(fā)展提供了一個(gè)空間，從而激勵(lì)自己的理論更加走向成熟與完善。

五、總結(jié)

通過(guò)對(duì)本文的研究，我從中更加明白了中國(guó)刑法學(xué)犯罪構(gòu)成理論建設(shè)的重要性。本文不僅分析了傳統(tǒng)的四要件理論，而且還闡述了兩階層理論，雖然這兩者大同小異，但是兩階層理論是對(duì)四要件理論的進(jìn)一步理解與完善。

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比較刑法學(xué)論文范文第4篇

論文關(guān)鍵詞 法條競(jìng)合 獨(dú)立競(jìng)合 包容競(jìng)合 特別法條

法條競(jìng)合，又稱(chēng)法規(guī)競(jìng)合， 是指某一種行為同時(shí)符合了不同的法律條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從法律條文本身的關(guān)系上來(lái)，當(dāng)然且排他的只能適用其中一個(gè)法律條文。換而言之，法條競(jìng)合之所以存在是因?yàn)榉蓷l文所規(guī)定的某種行為或者現(xiàn)象具有高度的概括性，而現(xiàn)實(shí)生活確又千變?nèi)f化、無(wú)窮無(wú)盡，簡(jiǎn)練而又高度概括的某個(gè)法條本身可能難以描述全部的行為。在此種情況下，現(xiàn)實(shí)生活中的某一種犯罪行為可能既符合這個(gè)法律條文的規(guī)定，也符合那個(gè)法律條文的規(guī)定，難以絕對(duì)的割裂或者對(duì)立。遇到此種情形，不僅需要我們?cè)诹⒎▽用娌粩喔倪M(jìn)立法技術(shù)，減少法條競(jìng)合的現(xiàn)象；更需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中學(xué)會(huì)合理適用相應(yīng)的原則處理法條競(jìng)合的情況。法條競(jìng)合是大陸法系國(guó)家刑法當(dāng)中重要的理論，大陸法系國(guó)家普遍在刑法競(jìng)合或罪數(shù)理論當(dāng)中對(duì)其進(jìn)行闡述。

一、 德日刑法學(xué)中的法條競(jìng)合理論

以德國(guó)、日本為代表的大陸法系國(guó)家對(duì)法條競(jìng)合的研究較為深入，目前我國(guó)法條競(jìng)合的概念主要來(lái)自于德日刑法學(xué)。 以德國(guó)為例，其刑法學(xué)界以行為的單復(fù)數(shù)為出發(fā)點(diǎn)， 將刑法競(jìng)合分為想像競(jìng)合、實(shí)質(zhì)競(jìng)合與法條競(jìng)合：

1.想像競(jìng)合，指一行為數(shù)次違反同一刑法法規(guī)或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī)的情形。

2.實(shí)質(zhì)競(jìng)合，指行為人實(shí)施了數(shù)個(gè)獨(dú)立的將在同一訴訟程序中受審判的犯罪情形。

3.法條競(jìng)合，是指表面上數(shù)個(gè)刑法條文之間有競(jìng)合，但實(shí)質(zhì)上只能適用其中的一個(gè)條文而當(dāng)然地排除其他競(jìng)合條文的適用。雖然德國(guó)的刑法典中沒(méi)有關(guān)于法條競(jìng)合的明確規(guī)定，但其理論界卻有著相對(duì)深入的探討，認(rèn)為法條競(jìng)合其本質(zhì)上是犯罪單數(shù)。

要理解日本刑法學(xué)界對(duì)于法條競(jìng)合的研究，首先需要明晰該國(guó)關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的相關(guān)理論。在日本刑法學(xué)界，通常分為以下三類(lèi) ：

1.本來(lái)的一罪，按其字面的意思理解，實(shí)質(zhì)上一個(gè)行為只符合一個(gè)構(gòu)成要件。常見(jiàn)的情況有一行為可能觸犯了數(shù)個(gè)法益，但該數(shù)個(gè)法益均在同一構(gòu)成要件之下；再如集合犯、連續(xù)犯、結(jié)合犯等；同時(shí)，法條競(jìng)合也包括在本來(lái)的一罪中。

2.科刑上的一罪，即一個(gè)行為或者數(shù)個(gè)行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但并不以數(shù)罪論處，在科刑上只做一罪處理。最典型的有想象競(jìng)合犯，即一個(gè)行為符合數(shù)個(gè)構(gòu)成要件，但根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，禁止重復(fù)評(píng)價(jià)，一行為只評(píng)價(jià)一次。再如牽連犯，即作為犯罪手段的行為或者結(jié)果的行為觸犯其他的罪名，并不按數(shù)罪處罰，而是擇一重罪處罰。

3.并合罪，即按照行為的不同分別定罪，數(shù)罪并罰。由此可見(jiàn)，在日本刑法中法條競(jìng)合屬于本來(lái)的一罪。

二、 我國(guó)刑法關(guān)于法條競(jìng)合的理論

在大陸法系的國(guó)家中，刑法上對(duì)犯罪分類(lèi)的劃分標(biāo)準(zhǔn)較為清楚，主要以行為所侵犯的法益為主。宏觀上可以分為侵犯公民個(gè)人權(quán)益的犯罪、侵犯法律所保護(hù)的社會(huì)法益的犯罪以及危害國(guó)家利益的犯罪；在微觀上以行為特征為標(biāo)準(zhǔn)，分為各種具體的犯罪，故而犯罪的重復(fù)出現(xiàn)比較少見(jiàn)。與此不同，我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成采用四要件論。因此，雖然目前我國(guó)刑法劃分的標(biāo)準(zhǔn)主要以犯罪行為侵犯的客體為主，但犯罪主體、犯罪的客觀方面也被作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。而這三種劃分標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)存在，必然導(dǎo)致我國(guó)刑法上對(duì)于犯罪的規(guī)定較為錯(cuò)綜復(fù)雜，在適用刑法條文時(shí)出現(xiàn)大量法條競(jìng)合的現(xiàn)象。如一些常見(jiàn)的職務(wù)犯罪以犯罪主體作為劃分的標(biāo)準(zhǔn) ，最典型的例子即是貪污罪、職務(wù)侵占罪和侵占罪，這三個(gè)罪名在犯罪的客觀方面具有相似之處，但因?yàn)榉缸镏黧w的身份不同，導(dǎo)致最終適用罪名的不同。

在我國(guó)刑法理論中，法條競(jìng)合主要有以下四種類(lèi)型：

（一）獨(dú)立競(jìng)合

所謂獨(dú)立競(jìng)合，亦被稱(chēng)為特別關(guān)系，是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)符合兩個(gè)法律條文的規(guī)定，但該兩個(gè)法律條文中一個(gè)為一般性的規(guī)定，一個(gè)為針對(duì)特定犯罪的特別規(guī)定。在此種情況下處理法條競(jìng)合的規(guī)則應(yīng)該是特別法優(yōu)于普通法，即“特別法優(yōu)于一般法適用” 的原則。如我國(guó)《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪與第224條規(guī)定的合同詐騙罪即為普通法與特別法的關(guān)系，在一般情況下適用266條的規(guī)定，但在簽訂、履行合同的過(guò)程中詐騙的，則適用224條之規(guī)定。因此，也可以理解為相對(duì)于普通法的規(guī)定而言，正是由于特別規(guī)定的存在，使其從普通法規(guī)定中分離出來(lái)。

（二）包容競(jìng)合

包容競(jìng)合，是指“一個(gè)罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪構(gòu)成的內(nèi)容已經(jīng)超過(guò)外延窄的罪名概念的情形”。此種情況下處理法條競(jìng)合的方式是全部法優(yōu)于部分法。 一般而言，該類(lèi)型的法條競(jìng)合在大陸法系刑法理論中被稱(chēng)為吸收關(guān)系，日本學(xué)者則視其為法條完全與不完全的競(jìng)合。相較于其他大陸法系國(guó)家而言，我國(guó)刑法中的包容競(jìng)合情形大量存在，主要原因有兩個(gè)方面：一方面是過(guò)多的設(shè)置加重構(gòu)成，將他罪作為本罪的加重構(gòu)成；另一方面，我國(guó)刑法中按犯罪所侵犯的客體為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)，從而導(dǎo)致罪名之間發(fā)生重合。

（三）交互競(jìng)合

交互競(jìng)合，是指刑法條文規(guī)定的兩個(gè)罪名之間具有部分的重合，在處理此種法條競(jìng)合時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的方法是重法優(yōu)于輕法。在德國(guó)刑法學(xué)界將這種情況稱(chēng)之為法條競(jìng)合的擇一關(guān)系，學(xué)者認(rèn)為擇一關(guān)系存在的前提是構(gòu)成要件行為的部分重疊，這也是有別于包容競(jìng)合的關(guān)鍵。但日本刑法學(xué)界有學(xué)者持有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為擇一關(guān)系并不屬于法條競(jìng)合，而是針對(duì)具體的犯罪事實(shí)進(jìn)行判斷，而后再選擇適用的法律，實(shí)質(zhì)上屬于對(duì)事實(shí)的判定，而非法條競(jìng)合本身的問(wèn)題。

（四）偏一競(jìng)合

偏一競(jìng)合，是指兩個(gè)法律條文的規(guī)定具有交叉重合之處，但是犯罪行為卻已經(jīng)超出了交叉重合的規(guī)定。在大陸法系刑法理論中，偏一競(jìng)合又稱(chēng)為補(bǔ)充關(guān)系，對(duì)于該類(lèi)法條競(jìng)合處理的方式是基本法優(yōu)于補(bǔ)充法 。在我國(guó)刑法中最典型的偏一競(jìng)合的例子是《刑法》第114條與《刑法》第115條的規(guī)定，普遍認(rèn)為《刑法》第115條的規(guī)定是基本法，第114條為特殊法。當(dāng)行為人實(shí)施了放火等危害公共安全的行為，又尚未造成嚴(yán)重后時(shí)，雖然其行為符合了第115條規(guī)定的部分要件，但因未造成嚴(yán)重后果而不能適用第115條之規(guī)定，只能適用第114條之規(guī)定。

三、 我國(guó)法條競(jìng)合理論存在的問(wèn)題

（一）特別法優(yōu)于普通法與重法優(yōu)于輕法的沖突問(wèn)題

在處理法條競(jìng)合的特殊關(guān)系時(shí)，特別法優(yōu)于普通法作為一個(gè)基本原則被廣泛運(yùn)用，然而在某些情況下卻會(huì)出現(xiàn)特殊法輕而普通法重的情形，對(duì)此應(yīng)該如何處理，理論界存在不同的觀點(diǎn)。

有部分學(xué)者認(rèn)為，特別法應(yīng)當(dāng)絕對(duì)優(yōu)于普通法，除法律明確規(guī)定外，任何人都不得違背法律作出個(gè)人的價(jià)值判斷 ，從而適用作為普通法的重法而排除適用作為特別法的輕法。同時(shí)，也有部分學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)法律明確規(guī)定優(yōu)先用重法或者法無(wú)明文禁止適用作為重法的普通法時(shí)，可以按照重法優(yōu)于輕法的原則處理此類(lèi)法條競(jìng)合問(wèn)題。

筆者也較為贊同第二種觀點(diǎn)。雖然一般情況下，立法者之所以在設(shè)立普通法之外還要專(zhuān)門(mén)設(shè)立特別法，本身就是因?yàn)槟撤N犯罪具有特殊或者突出的特點(diǎn)，必須針對(duì)這些特點(diǎn)予以懲罰，所以在行為符合特別法的規(guī)定時(shí)應(yīng)該按特別法處理。然而，當(dāng)法律明文規(guī)定按重罪定罪量刑或法律雖沒(méi)明文規(guī)定，但如果按特別法處罰明顯不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則時(shí)，則可以按照具體情況適用重法優(yōu)于輕法原則。

比較刑法學(xué)論文范文第5篇

    、 自首制度的本質(zhì)探析

    自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀存在的事物,能夠在時(shí)代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠(yuǎn)不能用“人類(lèi)智慧的結(jié)晶”這種理性建構(gòu)主義的觀點(diǎn)所能概括和解釋①。關(guān)于自首制度的本質(zhì),學(xué)界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點(diǎn)和見(jiàn)解,筆者將這些觀點(diǎn)主要概括為兩類(lèi),一種犯罪人本位說(shuō),一種是國(guó)家本位說(shuō)。

    犯罪人本位說(shuō),顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說(shuō)”,該說(shuō)主張?jiān)O(shè)立自首制度,對(duì)自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因?yàn)榉缸锶藢?duì)自己罪行的悔悟,根據(jù)中國(guó)傳統(tǒng)儒家思想,對(duì)其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過(guò)而能改,善莫大焉”的古訓(xùn)。同時(shí)與“悔罪說(shuō)”比較接近的還有“主動(dòng)承擔(dān)刑事責(zé)任說(shuō)”②,該說(shuō)是目前的通說(shuō),主張?jiān)O(shè)立自首制度對(duì)自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動(dòng)將自己交付國(guó)家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會(huì)危害性和人身危險(xiǎn)性的降低,據(jù)此從寬處罰。

    國(guó)家本位說(shuō)主要站在國(guó)家的立場(chǎng)上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說(shuō)”,該說(shuō)主張犯罪人在實(shí)施犯罪后能夠自動(dòng)歸案,節(jié)省了國(guó)家在偵查、起訴和審判本應(yīng)投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟(jì)性原則,因而對(duì)自首犯的得從寬處罰;此外還有學(xué)者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對(duì)自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎(jiǎng)勵(lì)制度,自首從寬的刑事政策這是對(duì)此獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制的體現(xiàn)③。

    以上各種關(guān)于自首制度本質(zhì)的學(xué)說(shuō)雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認(rèn)為,國(guó)家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應(yīng)該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質(zhì)應(yīng)該是國(guó)家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對(duì)抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實(shí)現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國(guó)家權(quán)力與個(gè)人之間的合作、妥協(xié)進(jìn)而謀取“雙贏”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實(shí)體法所確立的辯訴交易制度,是國(guó)家司法與犯罪人之間的交易。國(guó)家通過(guò)在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當(dāng)?shù)姆Q(chēng)為國(guó)家對(duì)犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過(guò)自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機(jī)會(huì),使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國(guó)家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實(shí)現(xiàn)正義的要求,給被害人一個(gè)說(shuō)法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來(lái)的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因?yàn)樽允字贫鹊谋举|(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會(huì)發(fā)展進(jìn)化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。

    二、自首制度的立法完善問(wèn)題

    當(dāng)前,關(guān)于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時(shí),最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》,對(duì)《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對(duì)于自首的認(rèn)定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實(shí)務(wù)界仍存在許多爭(zhēng)論,主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

    1、 在一般自首的成立條件中是否應(yīng)增加“接受審查和裁判”這一要件

    早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問(wèn)題上的“兩要件說(shuō)”與“三要件說(shuō)”之爭(zhēng)?！皟梢f(shuō)”主張自首成立僅需要具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行兩個(gè)條件;“三要件說(shuō)”則認(rèn)為自首成立需具備自動(dòng)投案、如實(shí)供述罪行、接受審查和裁判三個(gè)要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說(shuō)”。筆者認(rèn)為,“二要件說(shuō)”之所以反對(duì)將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨(dú)立要件是擔(dān)心司法實(shí)踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。

    2、 準(zhǔn)自首的適用主體范圍應(yīng)否擴(kuò)大

    根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準(zhǔn)自首僅適用以下三類(lèi)人:其一是被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強(qiáng)制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準(zhǔn)自首的主體因?yàn)橐婪ū粍儕Z了人身自由而喪失了一般自首中自動(dòng)投案的條件,因此,筆者認(rèn)為準(zhǔn)自首的使用主體不應(yīng)包括僅被限制人身自由并未喪失自動(dòng)投案機(jī)會(huì)的被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應(yīng)該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權(quán)利等附加性以及正處于假釋考驗(yàn)期、緩刑考驗(yàn)期、監(jiān)外

    執(zhí)行的罪犯,因?yàn)樗麄兊娜松碜杂梢参幢煌耆珓儕Z,仍有“自動(dòng)投案”的機(jī)會(huì),這樣理解才符合準(zhǔn)自首的立法本意⑦。

    3、 自首的處罰應(yīng)采取得減主義還是必減主義

    對(duì)于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱(chēng)“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)型”從寬情節(jié),也稱(chēng)“必減主義”。我國(guó)的法律采用的是前者,對(duì)此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來(lái)種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國(guó)家權(quán)力與個(gè)人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價(jià)值觀念的體現(xiàn),其重心不應(yīng)該是主體的主觀行為態(tài)度而是刑法對(duì)行為主體客觀行為的一種價(jià)值觀念角度的評(píng)價(jià)⑧。從這個(gè)角度出發(fā),對(duì)于自首的犯罪人的處罰就應(yīng)該采取“必減主義”,對(duì)于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關(guān)于“通過(guò)合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無(wú)效”、“民事欺詐行為無(wú)效”的規(guī)定,對(duì)自首必減主義原則做出例外性的限制。

    ① 在社會(huì)理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構(gòu)論的唯理主義,主張人生而具有智識(shí)和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構(gòu)文明,并宣稱(chēng)“所有社會(huì)制度都是而且應(yīng)當(dāng)是審慎思考之設(shè)計(jì)的產(chǎn)物”;另一種是進(jìn)化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯(cuò),日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗(yàn)的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識(shí)設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。參見(jiàn)《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來(lái) 譯 三聯(lián)書(shū)店 1997年版 第10-20頁(yè)

    ② 《刑法學(xué)原理》(第三卷) 高銘暄 主編  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社  1994年版  第318頁(yè)

    ③ 《本體刑法學(xué)》  陳興良 著      商務(wù)印書(shū)館  2003年版  第76、83頁(yè)

    “關(guān)于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第346-347頁(yè)

    ④ “構(gòu)筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第232-239頁(yè)

    ⑤ 參見(jiàn)《刑法典》及其有關(guān)的司法解釋

    ⑥ 《自首制度研究》周加海著  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第27頁(yè)

    ⑦ 《自首制度研究》周加海著  中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 2004年版  第107-112頁(yè)

    “淺論準(zhǔn)自首” 宋昕 《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集(第一卷:刑罰制度研-上冊(cè)) 》 第359頁(yè)