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非遺保護(hù)的方法范文第1篇

內(nèi)容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)。鑒于婚姻住宅對婚姻當(dāng)事人的重要意義，從呵護(hù)婚姻、穩(wěn)定家庭的立法目的出發(fā)，應(yīng)當(dāng)借鑒其他國家的相關(guān)規(guī)定，對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的法律保護(hù)，即賦予婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的居住權(quán)、處分婚姻住宅的同意權(quán)。在離婚時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的貢獻(xiàn)，確定其對婚姻住宅經(jīng)濟價值的份額，在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時，將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

一、問題的提出

在當(dāng)前中國社會，由于房產(chǎn)的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院于近期頒布了《關(guān)于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產(chǎn)權(quán)屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產(chǎn)權(quán)登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產(chǎn)權(quán)歸屬不能達(dá)成協(xié)議的，法院可判決該房產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產(chǎn)出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產(chǎn)權(quán)登記在一方父母名下的，離婚時也不被認(rèn)定為夫妻共有財產(chǎn)（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權(quán)，故本文在此一并討論）。wWw.133229.cOM這些規(guī)定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權(quán)的地位，其對“同居共財”的傳統(tǒng)婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發(fā)了巨大的社會爭議。[1]

雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規(guī)定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權(quán)規(guī)則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現(xiàn)。夫妻之間既對立又統(tǒng)一的關(guān)系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關(guān)的房屋都界定為夫妻共有。結(jié)合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規(guī)定即會發(fā)現(xiàn)，雖然當(dāng)前我國的夫妻法定財產(chǎn)制實行的是共同財產(chǎn)制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產(chǎn)生的如下問題即應(yīng)引起人們的關(guān)注：如夫妻一方將其享有產(chǎn)權(quán)的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產(chǎn)權(quán)方配偶對該住房是否享有權(quán)利或者享有何種權(quán)利？享有產(chǎn)權(quán)的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進(jìn)行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實上，這已經(jīng)成為很多家庭所擔(dān)憂的問題。 網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產(chǎn)權(quán)者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現(xiàn)的妻子因?qū)ψ》繜o所有權(quán)而被趕出家門的事件[3]使得這種擔(dān)憂不幸成為了現(xiàn)實。為了消除疑慮，一些地方出現(xiàn)了非產(chǎn)權(quán)方配偶要求在婚房產(chǎn)權(quán)證上加名的所謂“房產(chǎn)加名潮”。[4]

《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產(chǎn)產(chǎn)權(quán)更加明晰化，結(jié)果卻使得和諧的家庭關(guān)系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區(qū)對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護(hù)，尤其對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別規(guī)定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)問題進(jìn)行深入細(xì)致的研究，以期能夠更好地保護(hù)婚姻當(dāng)事人的利益，糾正現(xiàn)行立法在適用中可能出現(xiàn)的偏差，并促進(jìn)我國婚姻法的完善。

二、婚姻住宅的法律界定及非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的必要性

所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規(guī)定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規(guī)定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經(jīng)成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規(guī)定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產(chǎn)就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達(dá)出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產(chǎn)。需要特別指出的是，這一概念強調(diào)的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權(quán)人是誰則無關(guān)緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現(xiàn)象在現(xiàn)實中確實存在，其含義與國外的相關(guān)立法規(guī)定亦無本質(zhì)的區(qū)別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。

之所以要特別強調(diào)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)，主要基于如下理由。

其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應(yīng)當(dāng)對其“另眼相看”。在現(xiàn)實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現(xiàn)養(yǎng)老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產(chǎn)意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關(guān)，與其他財產(chǎn)相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規(guī)定。

其二，從我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權(quán)而享受應(yīng)有的利益，包括對房屋的居住使用權(quán)、對房屋處置的決定權(quán)，以及在離婚時的分割請求權(quán)等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產(chǎn)權(quán)人一方的權(quán)利和自由，而忽略非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權(quán)為由將其趕出家門時，作為非產(chǎn)權(quán)人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統(tǒng)婚姻觀念的影響，在我國特別是在農(nóng)村，多數(shù)家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數(shù)是女性?，F(xiàn)行法律制度的設(shè)計，不可避免地使其在執(zhí)行過程中陷入困境。[7]其結(jié)果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導(dǎo)致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導(dǎo)的“保護(hù)婦女兒童權(quán)益”的原則無法得以真正落實。

其三，即使在現(xiàn)實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產(chǎn)權(quán)方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的權(quán)利僅僅建立在另一方許可的基礎(chǔ)上，則不僅使得其利益處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，而且也有可能導(dǎo)致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當(dāng)行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定。

雖然對婚姻住宅非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)勢必會對產(chǎn)權(quán)方配偶的財產(chǎn)權(quán)利和自由構(gòu)成限制，但任何權(quán)利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產(chǎn)權(quán)利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領(lǐng)域不是也不應(yīng)當(dāng)是最重要的價值。雖然婚姻可以認(rèn)定為是一種民事契約關(guān)系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關(guān)系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉(zhuǎn)讓，美國學(xué)者麥克尼爾將這種契約稱為“關(guān)系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關(guān)系應(yīng)當(dāng)是一個長期合作、利他互惠的關(guān)系，這與以利己主義為基礎(chǔ)的市場交易契約有著本質(zhì)的不同。[9]婚姻的上述特質(zhì)決定了婚姻法應(yīng)當(dāng)更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現(xiàn)個人自由與正義的平衡，而不應(yīng)當(dāng)片面強調(diào)個人財產(chǎn)權(quán)利，更不應(yīng)當(dāng)在家庭領(lǐng)域推行所謂的私有財產(chǎn)神圣理念。盡管近些年來，我國傳統(tǒng)的婚姻觀念不斷地受到市場經(jīng)濟的經(jīng)濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護(hù)家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調(diào)個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度限制，注重發(fā)揮婚姻法穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的功能并更好地保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當(dāng)?shù)摹?/p>

三、婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益保護(hù)的比較法考察

正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區(qū)的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護(hù)，尤其是對婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益給予了高度的關(guān)注。而各國對此種情形下配偶利益的保護(hù)也是相當(dāng)寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規(guī)定作一介紹和分析。

英美法系很多國家和地區(qū)的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權(quán)”這一專門的制度對非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以特別的保護(hù)。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規(guī)定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內(nèi)容。

一是非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)。如根據(jù)英國1996年的《家庭法案》第30條的規(guī)定，在一方配偶基于使用權(quán)、所有權(quán)、契約或法令的繼續(xù)占有授權(quán)而享有居住權(quán)利的住宅中，另一方配偶雖無上述權(quán)利或授權(quán)，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權(quán)利。如果其未占有住宅，則享有經(jīng)法院許可進(jìn)入并占有該住宅的權(quán)利。鑒于婚姻住宅權(quán)是一項確定的法律權(quán)利，為了便于認(rèn)定，有的立法規(guī)定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規(guī)定，婚姻住宅應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的地政機關(guān)予以登記。

二是非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權(quán)。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規(guī)定，享有所有權(quán)的配偶只有經(jīng)過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉(zhuǎn)讓、抵押等。如果未經(jīng)同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據(jù)1996年《家庭法案》第31條的規(guī)定，婚姻住宅權(quán)利在地政局進(jìn)行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權(quán)人等。

三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權(quán)。例如，在英國，所有權(quán)被區(qū)分為法律上的所有權(quán)（legal title）與衡平法上的所有權(quán)(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權(quán)時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)而認(rèn)可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產(chǎn)權(quán)方配偶享有受益權(quán)，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權(quán)，甚至可以改變所有權(quán)的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規(guī)定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權(quán)最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經(jīng)濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養(yǎng)未成年子女的一方通常具有優(yōu)先權(quán)。[12]

與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權(quán)”這樣的概念，在法律上也并無關(guān)于婚姻住宅權(quán)的體系化的規(guī)定。但是許多大陸法系國家和地區(qū)的親屬法對于婚姻住宅以及非產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利也都作出了明確的規(guī)定。

一是關(guān)于婚姻住所的確定及非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)。例如，《法國民法典》第215條第2款規(guī)定，家庭住所應(yīng)為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權(quán)問題予以專門的規(guī)定，據(jù)此推斷，無論家庭住宅的所有權(quán)屬于何方配偶，他方都有居住的權(quán)利?！度鹗棵穹ǖ洹返?62條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規(guī)定。

二是關(guān)于非產(chǎn)權(quán)方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權(quán)。如《法國民法典》第215條第3款規(guī)定，夫妻各方未經(jīng)他方同意，不得擅自處分家庭住宅據(jù)以得到保障的權(quán)利，也不得處分住宅內(nèi)配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內(nèi)容相似的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，需要經(jīng)過配偶同意的行為不僅包括轉(zhuǎn)讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設(shè)定其他物上或債上負(fù)擔(dān)的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權(quán)予以專門的規(guī)定，非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益是通過對配偶權(quán)利的一般限制性規(guī)定予以保護(hù)的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規(guī)定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔(dān)處分其全部財產(chǎn)的義務(wù)，婚姻一方如果未經(jīng)婚姻另一方同意而承擔(dān)此種義務(wù)，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務(wù)。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產(chǎn)交易的，只要配偶一方除了該不動產(chǎn)之外僅剩動產(chǎn)，或該不動產(chǎn)占其全部財產(chǎn)價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規(guī)定。[14]這使得非產(chǎn)權(quán)方配偶對于婚姻住宅的權(quán)利得以保護(hù)。至于這種權(quán)利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規(guī)定。但在法國，學(xué)者一般認(rèn)為原則上第三人在未經(jīng)配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護(hù)。[15]在德國，學(xué)者一般認(rèn)為，《德國民法典》第1365條規(guī)定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據(jù)公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權(quán)限。[17]

三是關(guān)于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規(guī)定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養(yǎng)子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶?！兜聡穹ǖ洹返?586a條第1款規(guī)定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權(quán)人的原配偶按照本地區(qū)的通常條件締結(jié)租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產(chǎn)制是剩余財產(chǎn)共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。

通過對兩大法系主要國家和地區(qū)有關(guān)婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的相關(guān)法律規(guī)定的介紹，可以得出以下結(jié)論。一是多數(shù)國家和地區(qū)都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產(chǎn)或夫妻個人財產(chǎn)中分離出來而加以特別的規(guī)定。二是在婚姻住宅的所有權(quán)屬于一人所有時，多數(shù)國家和地區(qū)的法律均對非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)予以了規(guī)定，同時對所有權(quán)人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經(jīng)濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權(quán)分配給非產(chǎn)權(quán)方配偶，并會給予后者相應(yīng)的財產(chǎn)份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，主要目的是實現(xiàn)一個更為公平的結(jié)果。四是各國及地區(qū)立法的區(qū)別主要表現(xiàn)在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區(qū)對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以了直接的保護(hù)，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護(hù)，如德國、意大利等。而就直接保護(hù)而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權(quán)”制度提供體系化的保護(hù)，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護(hù)；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護(hù)，有的國家對善意第三人予以了相對的保護(hù)，如英國規(guī)定登記的婚姻住宅權(quán)即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認(rèn)為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。

兩大法系國家和地區(qū)對婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的規(guī)定，充分體現(xiàn)了婚姻法之穩(wěn)定婚姻家庭、保護(hù)家庭經(jīng)濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。

四、我國婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的法律保護(hù)

如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質(zhì)基礎(chǔ)和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關(guān)的非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產(chǎn)權(quán)利和自由的保護(hù)，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導(dǎo)致的弊端應(yīng)當(dāng)引起人們的充分重視。筆者認(rèn)為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規(guī)定，對于婚姻住宅及其非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益予以明確的規(guī)定，以糾正機械適用現(xiàn)行立法有可能導(dǎo)致的偏誤。

（一）關(guān)于婚姻住宅的確定

鑒于婚姻住宅對于婚姻當(dāng)事人的重要意義，我國的婚姻法應(yīng)當(dāng)將其區(qū)別于其他婚姻財產(chǎn)予以特別對待，并借鑒其他國家的規(guī)定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規(guī)定，即規(guī)定婚姻當(dāng)事人可以協(xié)商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規(guī)定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應(yīng)的不動產(chǎn)登記簿中。在目前情形下，法院可以根據(jù)婚姻當(dāng)事人共同居住的事實確定婚姻住宅。

（二）婚姻住宅上非產(chǎn)權(quán)方配偶在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的利益

在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)享有如下權(quán)利。

1．居住權(quán)。即非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅享有居住的權(quán)利。具體而言，在其已經(jīng)在婚姻住宅內(nèi)居住時，產(chǎn)權(quán)方無權(quán)將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權(quán)請求居住，法院對此應(yīng)當(dāng)予以支持。應(yīng)當(dāng)指出的是，配偶之所以能夠享有此項權(quán)利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權(quán)利系非產(chǎn)權(quán)方配偶基于配偶的身份當(dāng)然取得，不需要經(jīng)過法院的認(rèn)定，更不需要經(jīng)過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規(guī)定，但基于以下理由上述權(quán)利同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸J(rèn)可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。而所謂扶養(yǎng)，在解釋上不僅包括支付扶養(yǎng)費，也應(yīng)當(dāng)包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應(yīng)的居住條件。

至于該權(quán)利的性質(zhì)，雖然從內(nèi)容上看其系對物行使的占有、使用的權(quán)利，頗類似于物權(quán)，但由于我國現(xiàn)行法律未對其物權(quán)性質(zhì)予以明確的規(guī)定，基于物權(quán)法定原則，此項權(quán)利目前尚不能認(rèn)定為物權(quán)，將其界定為配偶之間的兼具身份權(quán)與請求權(quán)性質(zhì)的一種權(quán)利更為合適（但從保護(hù)家庭弱者的角度出發(fā)，今后有必要將該權(quán)利納入物權(quán)的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權(quán)利目前不能被界定為物權(quán)，非產(chǎn)權(quán)方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權(quán)法》上占有制度的保護(hù)。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權(quán)請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權(quán)請求損害賠償。

2．同意權(quán)。即房屋所有權(quán)人在處置婚姻住宅時，應(yīng)當(dāng)征得非產(chǎn)權(quán)方配偶的同意。此項權(quán)利主要是為了保護(hù)非產(chǎn)權(quán)方配偶的居住權(quán)而設(shè)，其應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面的內(nèi)容。

第一，需要經(jīng)過同意的行為。賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶同意權(quán)的目的主要在于使其居住的權(quán)利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應(yīng)當(dāng)既包括轉(zhuǎn)讓、贈與等使所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的行為，也包括在其上設(shè)定抵押等物上負(fù)擔(dān)的行為，還包括出租、出借等債權(quán)行為。

第二，同意的形式與作出方式。同意應(yīng)當(dāng)采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。

第三，未經(jīng)同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產(chǎn)權(quán)方未經(jīng)另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產(chǎn)權(quán)方配偶有權(quán)向法院主張該行為無效。但為保護(hù)第三人的利益，此項請求權(quán)應(yīng)當(dāng)有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內(nèi)或離婚后的一年內(nèi)。此項規(guī)定值得我國借鑒。

第四，非產(chǎn)權(quán)方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設(shè)計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當(dāng)與產(chǎn)權(quán)方配偶進(jìn)行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經(jīng)另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護(hù)？現(xiàn)行立法雖然未對此予以明確規(guī)定，但從立法價值取向上的確體現(xiàn)出保護(hù)善意第三人即保護(hù)交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當(dāng)然更沒有理由不保護(hù)善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護(hù)善意第三人的制度主要是為了保護(hù)交易安全而設(shè)計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護(hù)的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學(xué)者所指出的，不動產(chǎn)上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據(jù)的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規(guī)則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發(fā)生沖突時，法律應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)生存利益。[20]因此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒法國、德國的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)另一方配偶的利益。上述理由和結(jié)論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。

第五，配偶同意權(quán)的限制。為防止非產(chǎn)權(quán)方配偶濫用同意權(quán)，損害產(chǎn)權(quán)方以及第三人的利益，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認(rèn)為是有效的。這主要是指產(chǎn)權(quán)方與第三方的交易并不損害非產(chǎn)權(quán)方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔(dān)婚姻住宅之上的債務(wù)（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務(wù)，且已另行安排了其他婚姻住宅等。

（三）關(guān)于離婚時一方享有產(chǎn)權(quán)的婚姻住宅的分割與分配

在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決?！睋?jù)此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產(chǎn)，個人財產(chǎn)并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權(quán)，也不能請求對該住宅的經(jīng)濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規(guī)定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據(jù)該司法解釋，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以請求另一方予以經(jīng)濟補償僅發(fā)生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財產(chǎn)出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。

筆者認(rèn)為上述規(guī)定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權(quán)觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領(lǐng)域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權(quán)被明確表述為一種對物的完全支配權(quán)，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學(xué)者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權(quán)觀念對于定分止?fàn)帯⒎治黾扔械呢敭a(chǎn)關(guān)系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準(zhǔn)的真理。例如，在公司法人股產(chǎn)權(quán)、信托財產(chǎn)權(quán)等問題上，傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念就會捉襟見肘，進(jìn)而發(fā)生“所有權(quán)失靈”現(xiàn)象。[22]究其原因，乃在于傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發(fā)揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領(lǐng)域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產(chǎn)制度的目的主要在于實現(xiàn)家庭的扶養(yǎng)功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進(jìn)夫妻間的互惠、合作，穩(wěn)定家庭關(guān)系；再次，傳統(tǒng)所有權(quán)觀念是建構(gòu)在個人完全占有物的基礎(chǔ)上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩(wěn)定地共同使用，房屋經(jīng)濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻(xiàn)。換言之，房屋經(jīng)濟利益的實現(xiàn)與增長并非依靠所有權(quán)人一人之力，而是雙方通力合作的結(jié)果。就此而言，傳統(tǒng)絕對所有權(quán)觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領(lǐng)域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權(quán)理論來規(guī)范和解釋，直接根據(jù)事實并基于公平的觀念進(jìn)行分析或許更為恰當(dāng)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應(yīng)當(dāng)區(qū)分所有權(quán)與其上的經(jīng)濟利益（即房屋的評估價值）。所有權(quán)可以依不動產(chǎn)登記制度和相關(guān)法律確定為夫妻一方所有，但其上的經(jīng)濟利益應(yīng)當(dāng)在二人之間公平分割。[24]非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅經(jīng)濟利益的貢獻(xiàn)可以根據(jù)以下事實認(rèn)定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質(zhì)性的貢獻(xiàn)（例如，通過家務(wù)勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產(chǎn)權(quán)方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規(guī)律，有違當(dāng)事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關(guān)系。相比之下，將非產(chǎn)權(quán)方配偶的貢獻(xiàn)推定為其對房屋經(jīng)濟利益享有一定的份額更為公平和恰當(dāng)。至于非產(chǎn)權(quán)方配偶對房屋經(jīng)濟價值所占份額的比例，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方結(jié)婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻(xiàn)對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規(guī)定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據(jù)表明該出資系對名義產(chǎn)權(quán)人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權(quán)人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權(quán)人原則上應(yīng)當(dāng)享有房屋的全部經(jīng)濟利益。因此在離婚時，非產(chǎn)權(quán)方配偶應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒课輧r值的一半。[25]但從作為名義產(chǎn)權(quán)人的一方父母那里享受到的福利，則應(yīng)當(dāng)予以相應(yīng)的補償。

在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應(yīng)當(dāng)由所有權(quán)人居住使用，但非產(chǎn)權(quán)方能否請求繼續(xù)居??？這個問題在我國婚姻法中也有所規(guī)定。例如，《婚姻法》第42條規(guī)定，離婚時如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權(quán)，也可以是居住權(quán)。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權(quán)、暫住權(quán)和無期限的居住權(quán)。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護(hù)。因為該制度設(shè)計的基礎(chǔ)是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內(nèi)提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續(xù)使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護(hù)。學(xué)者所作的一項調(diào)查發(fā)現(xiàn)，盡管在離婚訴訟中無房居住是當(dāng)事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經(jīng)濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準(zhǔn)予經(jīng)濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權(quán)的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現(xiàn)行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當(dāng)事人利益的前提下保護(hù)家庭弱者的利益，仍是一個有待進(jìn)一步探討的課題。對此，筆者認(rèn)為，我國可以借鑒其他國家的規(guī)定，在法律中明確規(guī)定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經(jīng)濟上的困難，且比所有權(quán)人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養(yǎng)未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權(quán)將婚姻住宅的全部或部分判決給非產(chǎn)權(quán)方前配偶使用。但為平衡雙方當(dāng)事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權(quán)人只有使用權(quán)，而無所有權(quán)，法院無權(quán)將婚姻住宅直接確權(quán)給居住權(quán)人；（2）非所有權(quán)人的居住應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限。需要撫養(yǎng)子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養(yǎng)子女的，應(yīng)當(dāng)至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權(quán)人能夠承受的前提下，可以允許所有權(quán)人向居住人收取一定的租金。

需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權(quán)，承租方配偶在作出轉(zhuǎn)租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經(jīng)過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據(jù)雙方和子女的需要，可以在承租期內(nèi)將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經(jīng)判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。

五、結(jié)論

在家庭價值日益多元化的當(dāng)下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據(jù)，同時也起著正確引導(dǎo)人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應(yīng)當(dāng)堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩(wěn)定的根本和基石，婚姻家庭的穩(wěn)定就應(yīng)當(dāng)是婚姻法及其司法實踐的首要任務(wù)。而目前我國的夫妻財產(chǎn)制度特別是有關(guān)婚姻房屋的制度設(shè)計卻過分強調(diào)了個人的財產(chǎn)權(quán)利，忽略了對非產(chǎn)權(quán)方配偶利益的保護(hù)以及夫妻之間應(yīng)負(fù)的義務(wù)，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩(wěn)定。法律及司法實踐應(yīng)當(dāng)充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產(chǎn)權(quán)方的利益予以特別的關(guān)注和保護(hù)，并同時對產(chǎn)權(quán)方配偶的權(quán)利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，賦予非產(chǎn)權(quán)方配偶對婚姻住宅的居住權(quán)，以及對產(chǎn)權(quán)方處分婚姻住宅的同意權(quán)；另一方面，在離婚時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)非產(chǎn)權(quán)方對婚姻住宅的貢獻(xiàn)確定其對婚姻住宅經(jīng)濟價值的份額。在非產(chǎn)權(quán)方配偶無住房且比產(chǎn)權(quán)方更需要住房或者需要撫養(yǎng)子女時，法院應(yīng)當(dāng)將婚姻住宅判決由非產(chǎn)權(quán)方配偶使用。

注釋:

[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日

[2]根據(jù)《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規(guī)定，下述房屋也被認(rèn)定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結(jié)婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。

[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。

[4]參見《婚姻法新解釋引發(fā)房產(chǎn)加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。

[5]在當(dāng)今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經(jīng)濟理性和消費文化所侵蝕，進(jìn)而使得金錢與商業(yè)關(guān)系逐步融入夫妻家庭經(jīng)濟關(guān)系之中，夫妻之間的家庭經(jīng)濟關(guān)系已經(jīng)滲入了理性化、商業(yè)化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發(fā)展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構(gòu)—河北翟城村調(diào)查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。

[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。

[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學(xué)者的觀點》，《法官協(xié)會雜志》2004年第6卷第2期。

[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第12～32頁。

[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.

[11]see the ontario family law act, section 19.

[12]英國的法院經(jīng)常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護(hù)。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據(jù)該令狀，女方與其未成年子女有權(quán)居住在原家庭住宅中直至子女們達(dá)到特定的年齡或完成全日制學(xué)業(yè)；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當(dāng)事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.

[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.

[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。

[15]同前注[3]。

[16]同前注[14]。

[17]《德國民法典》第1365條第2款規(guī)定，如果配偶一方欲締結(jié)或已經(jīng)締結(jié)的某法律行為符合通常的財產(chǎn)管理規(guī)則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。

[18]一些學(xué)者對我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定居住權(quán)制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權(quán)制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權(quán)制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。

[19]該條規(guī)定：“一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持?！?/p>

[20]參見段匡：《日本的民法解釋學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權(quán)的優(yōu)先保護(hù)》，《法學(xué)》2010年第12期。

[21]該條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財產(chǎn)?！?/p>

[22]法國學(xué)者勒內(nèi)·達(dá)維德在其所著的《當(dāng)代主要法律體系》一書中認(rèn)為，在羅馬法系各國中，所有權(quán)是指承認(rèn)所有權(quán)人具有三種特權(quán)，即使用權(quán)、收益權(quán)與處分權(quán)，這種分析盡管是傳統(tǒng)的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產(chǎn)迫使人們懂得這一點……當(dāng)大家明白了對所有權(quán)內(nèi)容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產(chǎn)。參見黎曉平：《司法活動與法制發(fā)展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學(xué)出版社2002年版，第54頁。

[23]近代大陸法系的“絕對所有權(quán)”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團(tuán)體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權(quán)”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當(dāng)代財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的構(gòu)建》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2002年第1期。

[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認(rèn)的。例如，根據(jù)《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規(guī)定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產(chǎn)權(quán)方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，要求另一方補償。其中“相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分”指的應(yīng)當(dāng)就是房屋的相應(yīng)增值部分，這實際上是認(rèn)可了房屋所有權(quán)與其上經(jīng)濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。

[25]關(guān)于法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權(quán)與事實物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2001年第5期。

非遺保護(hù)的方法范文第2篇

關(guān)鍵詞： 大學(xué)生 非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 保護(hù)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類創(chuàng)造力、想象力和智慧的結(jié)晶。中國文化博大精深，源遠(yuǎn)流長，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所蘊含的中華民族的獨特思維方式是捍衛(wèi)國家文化和維護(hù)國民文化身份的基本依據(jù)。保護(hù)和利用好非物質(zhì)文化遺產(chǎn)對于發(fā)揚中華民族精神，發(fā)展我國先進(jìn)文化，推進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)具有重要意義。大學(xué)生作為一國的高等人才，是社會文化傳承的優(yōu)秀群體，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)方面具有獨特的優(yōu)勢，應(yīng)該在保護(hù)工作中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵界定

聯(lián)合國教科文組織在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》中將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念界定為：“是被各社區(qū)、群體、有時是個人，視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、展現(xiàn)、表達(dá)、知識和技能，以及與之相關(guān)的工具、實物、手工制品和文化空間；各社區(qū)、各群體為適應(yīng)他們所處的環(huán)境，為應(yīng)對他們與自然和歷史的互動，不斷使這種代代相傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到創(chuàng)新，同時也為他們自己提供了一種認(rèn)同感和歷史感，由此促進(jìn)了文化的多樣性和人類的創(chuàng)造力?！卑ㄎ鍌€方面：一是口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式；二是表演藝術(shù)；三是社會實踐、儀式禮儀、節(jié)日慶典；四是有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；五是傳統(tǒng)手工藝。

2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征分析及保護(hù)原則

2.1非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征

要做到正確認(rèn)識并科學(xué)保護(hù)非遺，前提是必須了解其特征，一般認(rèn)為有下述五大特征。

2.1.1無形性。

非遺是依賴于人的思維的存在，是無形的、抽象的文化思維，并會隨人們思想觀念的變化而變化，如風(fēng)俗、儀式、表演技藝等，所以究其本質(zhì)，它是無形的。因此，一方面它無形可感，而不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣是有形可感的物質(zhì)，另一方面它隨著人們觀念的變化而變化，而不像物質(zhì)文化遺產(chǎn)那樣具有穩(wěn)定性。可見，非遺在傳承上的特點必然是通過人的活動進(jìn)行，而不能是通過物。

2.1.2多元性。

《公約》里關(guān)于非遺概念的界定和其所包含的五方面內(nèi)容等，都表明非遺具有多元性，形式豐富靈活，不同的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)或同一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在不同時期、不同地域，乃至在不同的傳承人身上，表現(xiàn)出來的形態(tài)都是各不相同的，這是非遺的魅力所在。

2.1.3活態(tài)性。

非遺不是靜止不變的，而是一種活的文化。它們的文化內(nèi)涵不是通過物，而是通過人的活動表現(xiàn)出來并傳達(dá)給受眾。這種“活態(tài)”充分表現(xiàn)在非遺的口頭傳說和表述中，也體現(xiàn)在風(fēng)俗禮儀、表演藝術(shù)和傳統(tǒng)工藝技能等遺產(chǎn)中。

2.1.4傳承性。

非遺具有被人類群體或個體一代代享用、繼承或發(fā)展的性質(zhì)，它的傳承也是無形的、抽象的，是一種人類對精神文化的傳承，傳承的載體與對象是分離的，通過人與人的精神交流來傳承，如觀念傳遞、口述、身體示范等形式。非遺是活態(tài)的人類文明遺產(chǎn)，是人類不斷創(chuàng)新和疊加的歷史文化記憶。所以，對這類遺產(chǎn)就不能只用博物館法靜態(tài)記錄和保存，而應(yīng)該用切合遺產(chǎn)發(fā)展和更新規(guī)律的動態(tài)方法與時俱進(jìn)地傳承和發(fā)展。

2.1.5社會性。

非遺是人類社會活動的一項重要內(nèi)容，不能脫離人類社會和社會生活，是人類的認(rèn)知力、創(chuàng)造力和群體認(rèn)同力的集中體現(xiàn)。非遺產(chǎn)生和傳承直接表現(xiàn)在人類的具體實踐過程中，所以，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會性具有過程性特點，是人類實踐過程的展現(xiàn)。

2.2非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)的原則

非遺是人類的特殊遺產(chǎn)，其保護(hù)要根據(jù)對其特征的認(rèn)知，遵循一定的原則。

2.2.1原真性原則。

我們要保護(hù)的是原生的、真實的、本來的歷史風(fēng)貌，不能扭曲或遺漏，要保護(hù)它所遺存的全部歷史文化信息。因為在實際操作中，非遺保護(hù)面臨的最大問題不是外力造成的損毀或缺乏科學(xué)的保護(hù)技術(shù)，而是人們思想的偏差，如為了片面追求經(jīng)濟利益或者政績而使用一些錯誤的做法，導(dǎo)致造假或過度開發(fā)，就像現(xiàn)下泛濫的“偽民俗”等。堅持本真性原則可以幫助人們樹立對非遺價值的正確認(rèn)識，繼而有效地防止“偽民俗”、“偽遺產(chǎn)”等占用寶貴的保護(hù)資源。

2.2.2活態(tài)保護(hù)原則。

不能把非遺從它所處的環(huán)境中單獨分離出來保護(hù)，比如改變其生存的自然環(huán)境和人文環(huán)境，或是使傳承人離開他所處的原生環(huán)境，我們要讓其在原生環(huán)境下繼續(xù)生存發(fā)展，要為非遺特別是傳承人營造一個更寬松也更適合其成長的生態(tài)環(huán)境。

2.2.3以人為本原則。

非遺因其“無形”，所以對它的保護(hù)，首先是對其傳承者的保護(hù)；同時也離不開創(chuàng)造和傳承這一遺產(chǎn)的群體對它的保護(hù)?！豆s》明確指出，要“努力確保創(chuàng)造、保養(yǎng)和承傳這種遺產(chǎn)的群體、團(tuán)體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理”。這種保護(hù)是全社會的、經(jīng)常性的，必須通過教育，尤其是對青少年的教育，認(rèn)識到非遺保護(hù)的重要性。另外，還要加強科研和管理人才的培養(yǎng)，努力完善相關(guān)理論，提高保護(hù)技能。

3.大學(xué)生參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的研究

3.1高校非物質(zhì)文化遺產(chǎn)教育的現(xiàn)狀及局限

高校是進(jìn)行高等教育的主要陣地，是人才培養(yǎng)的搖籃，也是文化傳承和發(fā)展創(chuàng)新的重要平臺。高校本應(yīng)發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)頭羊的作用，研究非遺文化，提高保護(hù)技能，培養(yǎng)從事非遺保護(hù)的人才。但是到目前為止，高校尚未認(rèn)識到這個責(zé)任的重大意義，因此未對大學(xué)生的非遺教育給予應(yīng)有的重視。

從高校專業(yè)設(shè)置來看，與非遺保護(hù)相關(guān)的專業(yè)沒有納入現(xiàn)行的本專科教育體系。從課程設(shè)置來看，高校很少開設(shè)非遺教育類課程，即使少數(shù)開設(shè)此類課程的高校，一般也是作為選修課，由于沒有科學(xué)的教學(xué)目標(biāo)和方法，教學(xué)效果差強人意。從師資隊伍來看，由于非遺保護(hù)沒有作為一個學(xué)科固定下來，高校沒有相關(guān)專業(yè)開設(shè)和高級人才的培養(yǎng)，因此專業(yè)從事非遺教學(xué)和研究的師資嚴(yán)重不足；即使有教師愿意研究，也因它是屬于冷門、偏門，難以得到應(yīng)有的重視，故而對引起并提高教師的研究積極性是極為不利的。從課堂外教育來看，如果沒有系統(tǒng)的專業(yè)和課程教育，那么利用學(xué)生活動的方式讓更多大學(xué)生認(rèn)識并了解非遺及其保護(hù)的知識將是一個很好的教育渠道，但事實上很少有高校組織與非遺保護(hù)有關(guān)的學(xué)生活動，就算有此類活動，也缺乏一個長效機制把活動固定下來，難以取得良好的效果。

3.2大學(xué)生參與非遺保護(hù)的意義

3.2.1提高大學(xué)生的綜合素質(zhì)，培養(yǎng)文化自覺。

大學(xué)生應(yīng)該是全面發(fā)展和具有較高的綜合素質(zhì)的群體，其別不能缺乏人文素質(zhì)的培養(yǎng)，而非遺教育有助于提高他們的人文素質(zhì)，培養(yǎng)他們的文化自覺。非遺內(nèi)涵豐富，包含廣博的傳統(tǒng)文化知識，包含中華民族的民族精神，包含著我們民族的優(yōu)良道德傳統(tǒng)等，對于大學(xué)生人格修養(yǎng)的形成、審美能力的培養(yǎng)、文化品位的提高和人文素質(zhì)的增強具有不可替代的作用。

3.2.2培養(yǎng)大學(xué)生的民族精神，提高愛國熱情。

非遺作為中華民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，體現(xiàn)著我們的民族精神，展現(xiàn)中華文化的博大精深。高校應(yīng)充分利用非遺方面的教育培養(yǎng)大學(xué)生的民族精神，鼓勵大學(xué)生繼承和弘揚愛國主義傳統(tǒng)，提高他們的民族自尊心和自豪感，幫助他們樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀。

3.2.3培育大學(xué)生的創(chuàng)新精神，增強實踐能力。

非遺形式多樣，內(nèi)涵豐富，是勞動人民在長期共同的社會實踐中創(chuàng)造并傳承下來的，體現(xiàn)著我們民族的精神和文化，非遺文化本身也體現(xiàn)著一種創(chuàng)造力。學(xué)習(xí)非遺知識能幫助大學(xué)生擴大知識面，開闊視野，提高能力，從而做到厚積薄發(fā)。創(chuàng)新源于知識的繼承和積累，故而非遺知識的學(xué)習(xí)對于培養(yǎng)創(chuàng)新精神，提高創(chuàng)新能力和實踐能力都是有幫助的。

3.3大學(xué)生參與非遺保護(hù)的方法

3.3.1組建相關(guān)學(xué)生社團(tuán)。

學(xué)生社團(tuán)是目前情況下學(xué)生參與非遺保護(hù)的重要形式，也是最有效的方式。高校應(yīng)積極創(chuàng)辦相關(guān)社團(tuán)，并給予其師資、財力等方面的支持，組織培養(yǎng)大批學(xué)生參與到保護(hù)非遺的大軍中。這樣既有利于非遺的保護(hù)，又能帶給學(xué)生高質(zhì)量的課余生活。比如常州某學(xué)院成立憶江南文化社，其主要活動之一就是研究常州非遺的保護(hù)和發(fā)展，社團(tuán)組織學(xué)生與非遺傳承人面對面接觸，親身到現(xiàn)場體驗非遺的魅力，并在大學(xué)生中進(jìn)行非遺知識宣傳。

3.3.2在校園內(nèi)進(jìn)行宣傳。

高校校園是一個很好的宣傳陣地，可以在校園內(nèi)加強宣傳，讓更多大學(xué)生了解非遺知識，更熱愛本民族傳統(tǒng)文化，形成文化自覺，積極參與非遺的保護(hù)工作，成為保護(hù)非遺的生力軍。校園宣傳的常規(guī)方式是使用海報、校園網(wǎng)、校報校刊等，還可以邀請專家舉辦相關(guān)講座，或者舉辦專題展覽，展覽時甚至可以邀請非遺傳承人到校園進(jìn)行現(xiàn)場展示，還有的非遺項目和傳承人可以到高校開課進(jìn)行技藝傳授。比如常州某職業(yè)技術(shù)學(xué)院就舉辦過此類展覽，展示非遺的相關(guān)知識內(nèi)容和學(xué)生的調(diào)研成果，圖文并茂，在現(xiàn)場還準(zhǔn)備了傳統(tǒng)技藝類的非遺項目的體驗，宣傳效果顯著。學(xué)院還舉辦了常州非遺保護(hù)的專題講座，邀請了虎頭鞋傳承人來校傳授學(xué)生傳統(tǒng)的虎頭鞋制作技藝，宣傳效果顯著。

同一地區(qū)的高校之間也可以加強校際交流，成立校際的非遺保護(hù)工作的專門組織，比如學(xué)生非遺社團(tuán)聯(lián)合會等，組織學(xué)生定期交流，共享研究成果，舉辦沙龍、辯論會或比賽，在交流中進(jìn)一步增強對非遺的認(rèn)識。比如常州市的非遺博物館設(shè)立在常州大學(xué)圖書館內(nèi)，供市民免費參觀，常州各大高校相關(guān)社團(tuán)就可以此為活動基地，積極開展校際交流與合作。也可以聯(lián)合各校的力量，在常州市高校內(nèi)舉辦非遺知識巡展，或協(xié)助政府部門做好相關(guān)宣傳工作。

3.3.3面向社會進(jìn)行宣傳。

大學(xué)生要盡己所能，走出校園，面向全社會大力宣傳非遺知識，可以依靠自身的科技文化優(yōu)勢，用現(xiàn)代的方式保護(hù)和發(fā)展?？梢岳米约旱膶W(xué)科優(yōu)勢，把非遺保護(hù)和所學(xué)的專業(yè)知識相結(jié)合。比如計算機類專業(yè)的學(xué)生可以建設(shè)專門的網(wǎng)站進(jìn)行宣傳；經(jīng)濟類專業(yè)和藝術(shù)類專業(yè)的學(xué)生可以把某些非遺項目開發(fā)成商品進(jìn)行市場化推廣，利用市場的力量讓非遺項目發(fā)揚光大；傳媒類專業(yè)的學(xué)生可以把非遺項目攝制記錄下來，也可以舉辦相關(guān)的微電影比賽等，幫助非遺資料的發(fā)掘和保存；食品類專業(yè)的學(xué)生可以幫助某些非遺傳統(tǒng)技藝類產(chǎn)品進(jìn)行改進(jìn)和推廣；文學(xué)類專業(yè)的學(xué)生可以撰寫相關(guān)文學(xué)作品，等等。

3.3.4與學(xué)生實踐相聯(lián)系。

高?？梢越ㄗh學(xué)生選擇非遺保護(hù)類的暑期社會實踐項目，或由學(xué)校出面牽頭組織一批學(xué)生進(jìn)行這個項目的實踐。學(xué)生可以對學(xué)校所在地的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行考察，從而更深刻地了解當(dāng)?shù)匚幕?。也可以回自己家鄉(xiāng)進(jìn)行實踐，了解家鄉(xiāng)的非遺項目及保護(hù)現(xiàn)狀，深入發(fā)掘各地區(qū)尚未被發(fā)現(xiàn)的非遺資源，最后撰寫暑期社會實踐調(diào)研報告或論文等。一旦形成長效機制，大學(xué)生的參與就可以成為需要大量人力物力的非遺普查工作的有機組成部分，減輕政府負(fù)擔(dān)，更好地普及非遺知識。

高校還可以把非遺知識融入思想道德修養(yǎng)、傳統(tǒng)文化等現(xiàn)有課程，使課堂教學(xué)和課外實踐有機地結(jié)合，學(xué)生在指導(dǎo)老師的帶領(lǐng)下更系統(tǒng)更深入地了解非遺。

綜上所述，在充分了解非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識的基礎(chǔ)上，大學(xué)生要充分發(fā)揮自己的作用，積極參與到非遺保護(hù)工作中去，用科學(xué)的方法進(jìn)行最適當(dāng)?shù)膫鞒?，保護(hù)和發(fā)揚中華民族的傳統(tǒng)文化。

參考文獻(xiàn)：

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非遺保護(hù)的方法范文第3篇

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；移動終端；色彩學(xué)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（簡稱“非遺”）在中國遭遇過不愉快的經(jīng)歷。比如：韓國從“端午祭”的搶注成功到“暖炕”的申遺失敗。事件表明，韓國對“非遺”的理解超出我們的想象，可見鄰邦對中國的“非遺”窺視已久。在大多數(shù)中國人的眼中，這些司空見慣的常態(tài)化生活，哪里值得去大費周章地與文化扯為一談？正是大多數(shù)人對非遺文化理解不深，以及對文化保護(hù)的不重視，才導(dǎo)致韓國一而再地?fù)屪⑽覈姆沁z文化符號。申遺的目的到底是什么？我們將如何扭轉(zhuǎn)非遺保護(hù)被動局面？這些都是值得探討的課題。移動終端讓今天的生活方式發(fā)生了翻天覆地的變化。非遺的傳承與發(fā)展同樣離不開移動終端的應(yīng)用，目前市面上已有非遺類移動客戶端，但全民的參與度不高，互動性差，無法吸引年輕使用者。如何將非遺的發(fā)展與當(dāng)下移動終端策劃進(jìn)行有效的銜接，并通過色彩學(xué)進(jìn)行應(yīng)用設(shè)計，經(jīng)過調(diào)研與分析，總結(jié)以下參考思路。

1移動終端瀏覽中色彩應(yīng)用簡化非遺的歸類管理

移動終端設(shè)計就是為這些移動終端設(shè)計第三方應(yīng)用程序，通常有IOSApp、androidApp、WindowsPhoneApp等。每個移動終端應(yīng)用都伴隨著視覺設(shè)計過程,其中色彩設(shè)計更是最為關(guān)鍵的一環(huán),細(xì)節(jié)決定成敗,色彩是視覺第一性的,因此探究移動終端與非遺應(yīng)用的視覺感受要著眼于色彩設(shè)計原則，簡化非遺復(fù)雜性推廣。從專業(yè)角度來講，由于非遺系統(tǒng)的復(fù)雜性，可以利用色彩學(xué)的方法將其簡化，將多元的信息分類，數(shù)據(jù)歸屬，從中找到其色彩設(shè)計之規(guī)律,進(jìn)而研究出移動終端的色彩設(shè)計特性；從研究意義上講，不僅能為移動終端與非遺的鏈接找到突破口，也能促進(jìn)藝術(shù)設(shè)計色彩學(xué)與科技、文化的商業(yè)對接。

2移動終端策劃改善非遺兩種被動的尷尬局面

一種非遺的認(rèn)知尷尬在于：只可遠(yuǎn)觀，高高在上。中國是一個多民族的國家，悠久的歷史和燦爛的古代文明為中華民族留下了極其豐富的文化遺產(chǎn)。從2006年起，國務(wù)院決定將每年6月的第2個星期六設(shè)定為我國的“文化遺產(chǎn)日”[1]。至此，我國已經(jīng)有了“文化遺產(chǎn)日”“文化遺產(chǎn)標(biāo)志”和“文化遺產(chǎn)保護(hù)公益歌曲”等[1]，然而這些內(nèi)容并未給大眾留下記憶。如今，我們可以借助移動終端的策劃平臺，讓更多的人了解并參與到保護(hù)之中，而無需限定在某個日子。學(xué)習(xí)西方商業(yè)策劃模式，比如利用藝術(shù)設(shè)計創(chuàng)意手段，舞臺藝術(shù)、服裝設(shè)計、包裝創(chuàng)意設(shè)計、動畫設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計、數(shù)字媒體藝術(shù)等形式，給非遺穿上時尚的嫁衣，多設(shè)計周邊產(chǎn)品，讓非遺文化煥發(fā)出時代光芒。另一種非遺的認(rèn)知尷尬在于：司空見慣，文化理解片面化。遺產(chǎn)保護(hù)起源于歐洲，自1790年法國國民議會設(shè)立遺產(chǎn)保護(hù)機構(gòu)，列出清單算起，國外遺產(chǎn)保護(hù)已歷經(jīng)200多年的歷史[2]。很多國家都具有較成熟的保護(hù)理念與經(jīng)驗，其重視程度遠(yuǎn)超過我國，在中國，非遺的各項保護(hù)實踐與理念在亦步亦趨中探求與摸索。我國大眾對非遺文化教育是缺失的，特別是在研究理念上。如何將民間文化轉(zhuǎn)化為非遺文化，過程性與互動性的觀察視角將成為今后非遺研究的重點。如何有效醞釀出一批較有現(xiàn)實意義的成果，契合非遺實踐，進(jìn)一步深化其應(yīng)用價值。譬如：中國古代有許多的傳統(tǒng)娛樂風(fēng)俗被今日的快節(jié)奏生活掩蓋，但這些傳統(tǒng)瑰寶，只需要進(jìn)一步去發(fā)掘和繼承，重新包裝，就可以呈現(xiàn)更美的光芒。利用新時代的互聯(lián)網(wǎng)終端技術(shù)，把非遺的文化價值和商業(yè)價值進(jìn)行有效的對接，讓人們體會到非遺所帶來的民族自豪感。

3移動終端數(shù)字化保護(hù)的非遺保護(hù)注入新鮮血液

申遺成功不等于保護(hù)，我們要在繼承的基礎(chǔ)上發(fā)展非遺。加強民眾參與意識，搭建人們喜聞樂見的互動平臺。在非遺的移動終端的視覺設(shè)計中重視色彩設(shè)計，簡化管理。借鑒國外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)研究的新理念，密切結(jié)合當(dāng)前我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承與保護(hù)的地方性經(jīng)驗，通過移動終端平臺，拓寬研究視域，提煉富有創(chuàng)新性的理論與方法，建立非遺研究的本土化體系，引導(dǎo)我國非遺保護(hù)的走向[5]。非遺研究的目的是讓這些寶貴的遺產(chǎn)得以永存與新生，讓非遺緊隨時代，越來越璀璨。

參考文獻(xiàn)

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非遺保護(hù)的方法范文第4篇

關(guān)鍵詞：音樂類非遺保護(hù)；傳承；保存

一、保存、保護(hù)和傳承

民間音樂保護(hù)的基本模式就是收集、整理、研究、傳承，它們常常由不同層面，不同身份的人員來完成。在保護(hù)和傳承方面，涉及到歌種、樂種、劇種、曲種，以及各級傳承人，具有不同的難度。在保護(hù)的同時，傳承也十分重要，從總體看，傳承可以分為較專業(yè)的傳承和普及型的傳承。按照目前中國式的傳承方式，一種就是相對傳統(tǒng)化、較原始式的表演，另外一種就是新創(chuàng)作式的表演，即舊瓶裝新酒，這在中國幾乎所有的地區(qū)都很普遍，這也是中國民間文化傳承的一種標(biāo)志性形式。近幾年，在許多地區(qū)，利用中小學(xué)校進(jìn)行一些普及型的傳承也越來越得到重視和運用，即讓學(xué)生表演傳統(tǒng)的音樂，但常常已有大量的改變，因而也只是一種局部的、片段式、形式化的傳承。“非遺”真正意義上的傳承在今天已十分艱難，歷史上的家族式、師徒式的傳承方式已逐漸消失。人們常常將保護(hù)與傳承一起陳述，事實上這二者之間在具體操作時有著完全不同的性質(zhì)和方式，因此對于“非遺”的保護(hù)和傳承必須區(qū)別對待。

如果說保護(hù)就是將“非遺”材料收集、整理、出版的話，那么傳承的問題則要困難許多，目前在許多地區(qū)都面臨這樣境遇。事實上我們也應(yīng)該思考：為什么一定要傳承？今天的社會環(huán)境與歷史已天壤之別，客觀上有許多“非遺”項目很難傳承；即使一些今天看來似乎還能傳承的項目其實很快就會中斷，這也符合這些文化遺產(chǎn)的自身生存規(guī)律。而目前大量的偽傳承、假傳承，事實上是走向了傳承的反面。

二、保護(hù)和研究層面

目前主要的“非遺”活體的保護(hù)力量主要是文化機構(gòu)和基層文化干部，而且后者是保護(hù)的主體力量，是具體的工作者。但客觀地說，其中的一部分是流于形式，只是應(yīng)付前者下達(dá)的任務(wù)。造成這樣局面的原因較多，首先在許多地區(qū)，“非遺”的內(nèi)容和項目并未得到理解和尊重，缺少具備基礎(chǔ)知識專業(yè)的人員，基層文化干部的編制性質(zhì)、經(jīng)濟待遇、專業(yè)知識均有多種問題，另外行政結(jié)構(gòu)的多層次使保護(hù)經(jīng)費的大量流失，導(dǎo)致經(jīng)濟杠桿缺失，這些因素直接影響“非遺”的第一級保護(hù)，使得基層的具體保護(hù)不能真正落實，舉步維艱。

當(dāng)“非遺”成為某種項目或課題時，相應(yīng)的研究也會開展，研究者有文化干部，也有高校教師，特別是后者，他們是目前“非遺”研究的主體力量。但由于“非遺”研究其實是一份專業(yè)性十分突出的工作，因此研究質(zhì)量難以保證。目前的理論研究者較多，但一個普遍的問題是一些研究者與最基層的文化干部之間缺少聯(lián)系，與“非遺”缺乏應(yīng)有的情感溝通和聯(lián)系，即使是采風(fēng)也是走馬觀花式，只是將“非遺”作為科研的項目，而不能真正體驗“非遺”生存的歷史感、空間感，因此難以真正接近“非遺”，也就不能真正認(rèn)識它們；另外研究者自身缺少必要的學(xué)科訓(xùn)練，只是通過歷史資料的梳理、音樂材料的基本分析、傳承人的口述采訪等等的綜合，結(jié)論所面對的非遺項目。這樣的研究方式目前帶有很大的普遍性。

“非遺”的保護(hù)方式之一是活體保護(hù)，也就是傳承人的保護(hù)；目前傳承人根據(jù)“非遺”項目的性質(zhì)、成就，以及專業(yè)水平而劃分為國家級、省級和市級?？陀^的說，目前現(xiàn)存的傳承人基本上還曾經(jīng)得到過真正“非遺”傳統(tǒng)的傳授，也就是得到過真?zhèn)鞯?，以后將很難再有這樣的傳承人。針對目前各種觀點和情況，對各級傳承人進(jìn)行音像資料的收集和保存是最合理的選擇，這與發(fā)展和傳承的任何觀點也不沖突。但這樣的音像資料收集應(yīng)該由一個相對專業(yè)和規(guī)范的機構(gòu)部門來完成，審核的程序很重要，所以設(shè)立完善的制度十分必要。

三、研究性保護(hù)

在音樂類“非遺”的保護(hù)形式中，研究是目前較為普遍的方式。針對民間音樂的多元組成，研究者們一般關(guān)注音樂遺產(chǎn)中的基本理論、民歌歌種（準(zhǔn)歌種）、器樂樂種（準(zhǔn)樂種）、戲曲劇種、說唱曲藝曲種、宗教祭祀類的儀式音樂，另外還有相當(dāng)?shù)难芯縿t關(guān)注與這些民間音樂相關(guān)的民俗、歷史、文化、生活方式等。研究方法方面，一種是以傳統(tǒng)的民族民間音樂的研究手法為主，即重視“非遺”的音樂形態(tài)的研究認(rèn)識，一種則是以民族音樂學(xué)的方式進(jìn)行，即重視“非遺”中的音樂對象與文化、歷史、民俗、儀式等元素的關(guān)系。二種研究方式的側(cè)重點不同，但都從不同角度對研究對象進(jìn)行了較為全面和深入的解讀，客觀上起到了保護(hù)的作用。

目前音樂類“非遺”研究范圍在涉及面較寬的局面下帶有某些不平衡：一是民族范圍不均衡，即漢族地區(qū)居多，少數(shù)民族的研究少，原因是少數(shù)民族音樂本體研究的困難、方言復(fù)雜、研究者科研經(jīng)費少、時間缺少、研究周期長、少數(shù)民族地區(qū)科研力量缺少等；二是地域不均衡，平原地區(qū)多，山區(qū)少；三是體裁不均衡，聲樂形式多，器樂體裁少；特別是關(guān)注民歌類的多，戲曲說唱類的少；四是具體音樂形態(tài)關(guān)注少，關(guān)心民俗的多；五是關(guān)注目前生存狀態(tài)的多，對其歷史功能認(rèn)識的少；等等。目前的研究成果包括：專門著作、各級課題論文、研究生及本科生畢業(yè)論文、學(xué)術(shù)雜志發(fā)表的論文、研討會提交的論文等形式。

目前學(xué)術(shù)界在全國范圍內(nèi)關(guān)于音樂類“非遺”的學(xué)術(shù)活動包括：各級文化部門定期舉辦的“非遺”新項目評選、新傳承人評選，由中國傳統(tǒng)音樂學(xué)會、中國民族音樂學(xué)學(xué)會、藝術(shù)研究學(xué)會、高校等學(xué)會部門組織的各種學(xué)術(shù)會議。與許多研討會一樣，這樣的會議常常是將一段時間內(nèi)的研究成果進(jìn)行小范圍的交流，但事實上很難交流，發(fā)言者一般是自說自話，與會者也很少了解其他的“非遺”項目，所以一般只能起到信息互通。所以現(xiàn)在常常設(shè)定會議的主題，從而使得每一個問題的認(rèn)識得以交流、上升，以獲得一定的結(jié)論。

目前的“非遺”研究中間，一個較普遍的現(xiàn)象是對音樂的研究少，特別是對具體音樂形態(tài)的研究更少，這個現(xiàn)象的發(fā)生有多重原因：一是基本的音樂訓(xùn)練不合格，不能記譜，不能分析既有的音樂材料；二是過分強調(diào)文化、歷史、民俗，事實上離開音樂本體去談及文化本身就存在較多的疑點；三是不了解基層的具體情況，特別是面臨的實際困難，而一味簡單地強調(diào)保護(hù)、傳承；這樣的結(jié)果往往并不能為“非遺”貢獻(xiàn)任何作用。以上所陳述的現(xiàn)象其實也是研究者所存在的困難。針對這樣的現(xiàn)狀，對研究者的培養(yǎng)機制有待形成和完善。

非遺保護(hù)的方法范文第5篇

關(guān)鍵詞：世界遺產(chǎn)；保護(hù)；發(fā)展；福建

世界遺產(chǎn)是指被聯(lián)合國教科文組織和世界遺產(chǎn)委員會確認(rèn)的，罕見的、無法替代的，公認(rèn)的具有突出意義和普遍價值的文物古跡及自然景觀。狹義的世界遺產(chǎn)包括“世界文化遺產(chǎn)”、“世界自然遺產(chǎn)”、“世界文化與自然遺產(chǎn)”和“文化景觀”四類。廣義的世界遺產(chǎn)，根據(jù)形態(tài)和性質(zhì)，分為文化遺產(chǎn)、自然遺產(chǎn)、文化和自然雙重遺產(chǎn)、記憶遺產(chǎn)、人類口述和非物質(zhì)遺產(chǎn)（簡稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)）、文化景觀遺產(chǎn)。本文研究的是狹義概念的世界遺產(chǎn)。

福建省現(xiàn)有世界遺產(chǎn)三處，分別是武夷山世界文化和自然遺產(chǎn)、福建土樓世界文化遺產(chǎn)和泰寧丹霞地貌世界自然遺產(chǎn)，是我國僅有的兩個同時擁有三類遺產(chǎn)類型的省份之一。

一. 福建世遺保護(hù)中存在的問題

1.管理體制較為混亂

世遺管理缺少專門的管理機構(gòu)，多頭管理現(xiàn)象嚴(yán)重。依據(jù)世界遺產(chǎn)資源的狀況，遺產(chǎn)地分別歸屬建設(shè)、林業(yè)、文化文物等部門管理，但各管理機構(gòu)均不能擔(dān)負(fù)世界遺產(chǎn)的主要管理職責(zé)，甚至因為利益分配機制不順，發(fā)生利益沖突、互相扯皮的現(xiàn)象。例如武夷山雙世遺地域面積大，資源種類多，管理部門多，市政府成立的世遺辦，風(fēng)景區(qū)成立的世遺局均無法進(jìn)行統(tǒng)籌管理。

2.法律法規(guī)尚需健全

福建省雖然先后出臺了對各世界遺產(chǎn)資源的保護(hù)辦法。但這些法規(guī)涉及內(nèi)容以明確保護(hù)對象、保護(hù)內(nèi)容與方法為主，廣度與深度不足，對世界遺產(chǎn)的保護(hù)管理機構(gòu)設(shè)置、保護(hù)資金保障、發(fā)展利用方式等均無具體規(guī)定，可操作性不強。

3.保護(hù)資金明顯不足

世界遺產(chǎn)保護(hù)管理經(jīng)費來源渠道單一，僅靠有限的財政撥款，總額較少，使得世界遺產(chǎn)保護(hù)資金缺口大。尤其是武夷山遺產(chǎn)地面積大，其核心區(qū)域—武夷山風(fēng)景區(qū)內(nèi)有26個村莊，涉及人口多，上游生態(tài)保護(hù)區(qū)364平方公里的保護(hù)地帶，如進(jìn)行生態(tài)補償保護(hù)，需要大量的資金支持?，F(xiàn)有財政投入對世遺保護(hù)需要的資金量來說只能是杯水車薪。

4.缺乏有效監(jiān)督評估

世界遺產(chǎn)保護(hù)的行政監(jiān)管有待加強，沒有建立世界遺產(chǎn)保護(hù)的監(jiān)督評估機制，專業(yè)技術(shù)監(jiān)督系統(tǒng)、數(shù)字化管理也有待完善。武夷山世界遺產(chǎn)地至今還沒有建立統(tǒng)一的信息管理平臺。

二. 加強世界遺產(chǎn)科學(xué)保護(hù)與和諧發(fā)展的建議

1.完善世界遺產(chǎn)保護(hù)的法律法規(guī)和體制

制定出臺具有操作性的世界遺產(chǎn)保護(hù)條例實施細(xì)則，明確遺產(chǎn)地的管理體制、責(zé)權(quán)歸屬、利用方式、財政支持、收益分配、監(jiān)督方式等具體內(nèi)容，為世界遺產(chǎn)保護(hù)提供強有力的法律法規(guī)依據(jù)和操作指導(dǎo)。對相關(guān)的機制體制進(jìn)行健全也非常重要，可以參照國內(nèi)外其他世界遺產(chǎn)地的成功做法，設(shè)置世界遺產(chǎn)保護(hù)管理部門，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各行政管理部門的分工與任務(wù)。如整合武夷山現(xiàn)有風(fēng)景區(qū)世界遺產(chǎn)局、市政府世遺辦等機構(gòu)，成立切實承擔(dān)起世界遺產(chǎn)保護(hù)管理職責(zé)的獨立機構(gòu)。規(guī)范和引導(dǎo)土樓旅游市場，減少福建土樓旅游開發(fā)的無序競爭。

2.加大對世界遺產(chǎn)保護(hù)的資金投入

加大對世界遺產(chǎn)保護(hù)必要基礎(chǔ)設(shè)施的投入。通過立法形式，確定在世界遺產(chǎn)地景區(qū)門票收入和內(nèi)部特許經(jīng)營收入中提取一定比例用于世界遺產(chǎn)的保護(hù)管理。探索世界遺產(chǎn)地旅游開發(fā)的市場化運作模式，在資源國有化和經(jīng)營市場化之間尋求一個平衡點，引入社會資本參與世界遺產(chǎn)保護(hù)發(fā)展，促進(jìn)世界遺產(chǎn)的有效保護(hù)，實現(xiàn)世界遺產(chǎn)的獨特價值。

3.加強世界遺產(chǎn)品牌的宣傳推介

開展世界遺產(chǎn)保護(hù)宣傳，加強對世界遺產(chǎn)資源可持續(xù)發(fā)展的宣傳與教育，普及世界遺產(chǎn)保護(hù)基本知識，提高公眾保護(hù)意識。注重寓教于游，在旅游活動過程中提高游客對世界遺產(chǎn)的認(rèn)識，培養(yǎng)良好的旅游方式，努力形成全社會共同參與世界遺產(chǎn)保護(hù)的良好局面。

4.提高對世界遺產(chǎn)保護(hù)的監(jiān)管能力

建立科學(xué)合理的世界遺產(chǎn)保護(hù)管理評價指標(biāo)體系，形成專業(yè)技術(shù)監(jiān)督和社會公眾監(jiān)督并行監(jiān)督機制，規(guī)范世界遺產(chǎn)的開發(fā)利用。成立專業(yè)的技術(shù)監(jiān)督機構(gòu)，長期跟蹤研究世界遺產(chǎn)發(fā)展進(jìn)程，為世遺發(fā)展提供科學(xué)技術(shù)支持。推進(jìn)世界遺產(chǎn)地數(shù)字化管理，完善世遺的信息管理系統(tǒng)，強化對世界遺產(chǎn)地的動態(tài)監(jiān)測。鼓勵社會公眾參與世界遺產(chǎn)的保護(hù)監(jiān)督，建立公開透明的輿論監(jiān)管渠道和信息溝通機制，加強世界遺產(chǎn)資源保護(hù)的民間監(jiān)督。

三. 結(jié)語

2012年11月，國家文物局公布更新的《中國世界文化遺產(chǎn)預(yù)備名單》，福建省有海上絲綢之路、閩浙木拱廊橋、廈門鼓浪嶼、福州三坊七巷、閩南紅磚建筑等五個項目列入其中。此外，連城冠豸山等也在積極申報世界自然遺產(chǎn)。未來一段時期，福建省的世界遺產(chǎn)隊伍有望不斷壯大，世界遺產(chǎn)的保護(hù)與發(fā)展將面臨更高的要求。只有建立更加完善的管理系統(tǒng)，在法律法規(guī)的保障支持下，尋求一條保護(hù)與開發(fā)相互促進(jìn)的路徑，才能使世界遺產(chǎn)成為最為璀璨的明珠。

參考文獻(xiàn)：

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