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電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文第1篇

    [關(guān)鍵詞] 電子商務(wù)；民商法；創(chuàng)新

    一、電子商務(wù)運(yùn)行過程的民商法考察

    目前，國(guó)內(nèi)外日益盛行的電子商務(wù)已實(shí)現(xiàn)了整個(gè)貿(mào)易過程中各階段貿(mào)易活動(dòng)的電子化，通過電子方式處理和傳遞數(shù)據(jù)，包括文本、聲音和圖像，涉及貨物和服務(wù)貿(mào)易、在線數(shù)據(jù)傳遞、電子資金劃撥、電子證券交易、電子貨運(yùn)單證、商業(yè)拍賣、合作設(shè)計(jì)和工程、公共產(chǎn)品獲得等多方面活動(dòng)。

    為便于對(duì)電子商務(wù)過程作民商法思考，可將電子商務(wù)的交易過程分為四個(gè)階段：1.交易前的準(zhǔn)備。買方根據(jù)要購(gòu)買的商品，準(zhǔn)備好貨款，制定購(gòu)貨計(jì)劃，利用Internet和各種電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)尋找自己滿意的商品和商家。賣方制定各種銷售策略和銷售方式，了解買方國(guó)家的貿(mào)易政策，在Internet網(wǎng)上尋找貿(mào)易伙伴和交易機(jī)會(huì)。2.交易談判和簽訂合同。買賣雙方對(duì)交易雙方細(xì)節(jié)進(jìn)行談判，交易雙方利用現(xiàn)代電子通信設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，將經(jīng)協(xié)商的各方的權(quán)利義務(wù)，將交易的商品品種、數(shù)量、價(jià)格、交貨地點(diǎn)、交貨期、交易方式及運(yùn)輸方式、違約和索賠等合同條款，全部以電子交易合同作出詳細(xì)的規(guī)定。合同雙方可用EDI（ElectronicDataInterchange）形式簽約，也可以通過數(shù)據(jù)簽名等方式簽約。3.這指買賣雙方簽訂合同后到合同履行前辦理各種手續(xù)的過程。交易中要涉及到中介方、銀行金融機(jī)構(gòu)、信用卡公司、海關(guān)、商檢、稅務(wù)、保險(xiǎn)公司、運(yùn)輸公司等部門。買賣雙方要利用DEI與有關(guān)各方進(jìn)行各種電子票據(jù)和電子單證的交換，直到辦理完可以將所購(gòu)商品從賣方按合同規(guī)定開始向買方發(fā)貨的所有手續(xù)為止。4.交易合同的履行和索賠補(bǔ)救。賣方要備貨、組貨，同時(shí)還要辦理報(bào)關(guān)、保險(xiǎn)、商檢、取信用證等手續(xù)，并將買方所購(gòu)商品交付給運(yùn)輸公司包裝、起運(yùn)、發(fā)貨。買賣雙方可通過電子商務(wù)服務(wù)器跟蹤發(fā)出的貨物，銀行和金融機(jī)構(gòu)按照合同處理雙方收付款，進(jìn)行結(jié)算后出具相應(yīng)的銀行單據(jù)，直到買方收到自己所購(gòu)的商品。買賣雙方交易過程中出現(xiàn)違約時(shí)，受損失一方要向違約方索賠。

    由此可知，電子商務(wù)不完全排除傳統(tǒng)民商法制度的有效性調(diào)整，只不過針對(duì)新的電子商務(wù)交易方式涉及的各種關(guān)系，對(duì)傳統(tǒng)的民商法作調(diào)整修改，設(shè)立公平、安全、可靠的規(guī)則，以保障電子商務(wù)交易的安全。

    二、電子商務(wù)對(duì)傳統(tǒng)民商法律規(guī)范的挑戰(zhàn)

    電子商務(wù)作為一種新型的市場(chǎng)交易方式，在給社會(huì)帶來無限商機(jī)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效益快速增長(zhǎng)的同時(shí)，也使調(diào)整現(xiàn)代市場(chǎng)交易關(guān)系的民商法律規(guī)范受到極大的挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

    （一）電子商務(wù)民商事主體的確認(rèn)方面

    電子商務(wù)所創(chuàng)設(shè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、配送企業(yè)、網(wǎng)上公司等新型民商事主體，不同于傳統(tǒng)市場(chǎng)交易的市場(chǎng)主體，產(chǎn)生了新的法律問題。首先，這些新型民商事主體準(zhǔn)入方面不規(guī)范。一是電子服務(wù)商的設(shè)立不規(guī)范，其設(shè)立的條件、程序以及經(jīng)營(yíng)的范圍缺乏相應(yīng)規(guī)范；二是從事電子網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體資格缺乏規(guī)范。傳統(tǒng)的民商事主體需經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，方可在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，物理主體一旦進(jìn)入虛擬空間，物理上的特征全都消失。電子商務(wù)主體在電子商務(wù)平臺(tái)上以虛擬的形式出現(xiàn)，這個(gè)主體是否是一個(gè)合格的行為主體人們無法確認(rèn)。再由于網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)的跨行業(yè)、跨部門、跨地區(qū)性，使得電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)商從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)多樣化，可以不受行業(yè)、部門、區(qū)域的限制，如果適用傳統(tǒng)民商事主體嚴(yán)格規(guī)定的經(jīng)營(yíng)范圍，便不足以體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)市場(chǎng)的特點(diǎn)，不利于電子商務(wù)便捷性、高效性的發(fā)揮。其次，電子商務(wù)活動(dòng)各主體之間沒有明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。就民商事法律關(guān)系的內(nèi)容而言，電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)之間在原則上是沒有區(qū)別的，電子商務(wù)也是關(guān)于當(dāng)事人之間某一物品或服務(wù)在各自的權(quán)利和義務(wù)上的約定。因此，電子商務(wù)法律關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)是一致的。現(xiàn)存的法律制度中有關(guān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范和原則可以直接適用于電子商務(wù)，電子商務(wù)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系在目前之所以還無法確認(rèn)，問題還是在于虛擬空間、虛擬主體和行為無法在法律上予以確認(rèn)，所產(chǎn)生的糾紛難以尋求解決的依據(jù)。

    （二）電子商務(wù)的商行為方面

    電子商務(wù)大量通過電子合同、電子支付等新型交易方式完成。電子合同、電子支付與傳統(tǒng)的書面合同、支付方式相比，其目的和作用雖然沒有變化，但帶來了許多新的問題：1.書面形式問題。在傳統(tǒng)的民商法規(guī)中，合同的簽訂及履行環(huán)節(jié)均涉及到了書面形式的問題，書面形式包括手寫、打字、印刷、電報(bào)、電傳、傳真等形式。因?yàn)椴捎靡陨闲问?，交易雙方都有留底，可以證明其所簽合同的合法性。電子商務(wù)中的電子合同是通過數(shù)據(jù)信息傳遞來形成的，是無紙化合同，如固守傳統(tǒng)的合同格式、書面、手簽名等形式，顯然對(duì)電子商務(wù)的發(fā)展形成法律障礙。2. EDI電文的效力問題。傳統(tǒng)的書面合同和各種單據(jù)之所以被法律普遍認(rèn)為可作為證據(jù)，是因?yàn)槠浔旧砑礊橛行挝?，可以長(zhǎng)期保存，并且如對(duì)其修改、添加都會(huì)留下痕跡，一般都能識(shí)別。而以電子商務(wù)方式進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)，其合同、提單、保險(xiǎn)單及匯票等單據(jù)存在的惟一證據(jù)就是電子數(shù)據(jù)。但電子數(shù)據(jù)的特點(diǎn)之一就是容易消失及修改，即使被修改也不會(huì)留下任何痕跡。且電子商務(wù)的進(jìn)行是在計(jì)算機(jī)之間傳遞電子信息，這些信息都儲(chǔ)存、記錄在計(jì)算機(jī)里，不能算是原件，只能被認(rèn)為是復(fù)制品或副本，這給電子數(shù)據(jù)效力認(rèn)定帶來許多困難。3.簽字認(rèn)證問題。在某一項(xiàng)單證上進(jìn)行簽字，是法律所要求的最常見的認(rèn)證方式。傳統(tǒng)商務(wù)中，很多國(guó)家的法律都規(guī)定某些合同或文件、單據(jù)等都必須有當(dāng)事人的簽字。而在電子商務(wù)中，這一點(diǎn)很難做到，因?yàn)槿藗儫o法通過電子數(shù)據(jù)來傳遞親筆簽名?？梢姡娮由虅?wù)中的電子簽名、數(shù)字簽名的效力及其安全認(rèn)證等問題需要做出新的明確規(guī)定。4.合同成立問題。電子商務(wù)合同的訂立過程是在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中完成的，故在合同法上引起許多問題，除已述的合同書面形式等問題外，還有要約與承諾的撤回和撤銷問題、合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題。例如，傳統(tǒng)商務(wù)中的一項(xiàng)要約是可以撤回的，只要撤回的通知先于要約或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人就可以撤回。電子商務(wù)中的要約撤回是不可能的。要約的傳遞和承諾幾乎是同時(shí)發(fā)生的，目前還找不到一種傳遞方法，能使要約人的撤回通知先于要約到達(dá)或同時(shí)到達(dá)受要約人。因此，在電子商務(wù)中，應(yīng)采用何種生效的原則來確定合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)就需要立法加以明確[2]（第128頁(yè)）。5.支付問題。傳統(tǒng)商務(wù)活動(dòng)中，主要采用現(xiàn)金和支票兩種支付方式。在電子商務(wù)環(huán)境下，傳統(tǒng)的支付方式已經(jīng)不能適應(yīng)其要求，而必須由全新的電子支付方式來代替，其外在表現(xiàn)形式有兩個(gè)方面：一是電子貨幣，一是網(wǎng)上銀行。目前，電子貨幣是主要的電子支付方式，但面臨以下危險(xiǎn)：一是丟失電子貨幣就等于丟失了現(xiàn)金，無法掛失止付，而這正是成為貨幣的條件之一，即隱匿姓名或不可追蹤性。更嚴(yán)重的是，偽造者可能復(fù)制系統(tǒng)數(shù)字從而生成數(shù)字化貨幣；二是當(dāng)發(fā)行人破產(chǎn)或發(fā)生危機(jī)時(shí)，其發(fā)行的電子貨幣也會(huì)發(fā)生信用危機(jī)，一旦被拒絕接受，損失只能由使用者來承擔(dān)；三是系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，包括系統(tǒng)故障和外來攻擊。由于電子貨幣是以電子文件的形式存入計(jì)算機(jī)內(nèi)，并通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸，電子信息會(huì)由于計(jì)算機(jī)故障或網(wǎng)絡(luò)黑客的篡改而受到破壞，使用者將無法得到補(bǔ)救。

    （三）市場(chǎng)交易的范圍與權(quán)利救濟(jì)方面

    電子商務(wù)以網(wǎng)絡(luò)為通訊、傳播的媒介，以網(wǎng)絡(luò)為交易的運(yùn)行為平臺(tái)。網(wǎng)絡(luò)本身是一個(gè)不受國(guó)界與地域限制、活動(dòng)時(shí)空相對(duì)虛擬的大市場(chǎng)。這就注定了電子商務(wù)的交易活動(dòng)處于一個(gè)國(guó)際性、虛擬性、全新性的環(huán)境之中。而網(wǎng)絡(luò)的建立與電子商務(wù)的開展是以數(shù)字化知識(shí)、數(shù)字化信息為主導(dǎo)資源，通過這些數(shù)字資源的交換完成交易，實(shí)現(xiàn)增值。雖然這與傳統(tǒng)交易方式資本經(jīng)營(yíng)在物質(zhì)形態(tài)上存在差別，但產(chǎn)生著同樣價(jià)值增值的效果。如果將數(shù)字資源的交換排除于市場(chǎng)交易的范圍之外，勢(shì)必會(huì)造成電子商務(wù)缺乏必要的法律調(diào)整，制約電子商務(wù)的發(fā)展。

    同時(shí)，由于網(wǎng)上虛擬空間是一個(gè)開放、無國(guó)界、一體化的網(wǎng)上社會(huì)，網(wǎng)上并不完全自由，網(wǎng)上違約行為、侵權(quán)行為經(jīng)常發(fā)生，對(duì)受到損害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)是理所當(dāng)然的。傳統(tǒng)的權(quán)利救濟(jì)形式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟，網(wǎng)上權(quán)利救濟(jì)采用那種方式最有利于合法權(quán)利的保護(hù)呢？有人否認(rèn)國(guó)家對(duì)網(wǎng)絡(luò)的管轄權(quán)，提出建立獨(dú)立的網(wǎng)上救濟(jì)機(jī)制，這些都值得認(rèn)真思考。

    三、電子商務(wù)引發(fā)的民商法律制度的創(chuàng)新

    電子商務(wù)作為21世紀(jì)的主導(dǎo)交易方式和競(jìng)爭(zhēng)手段已是必然。它帶來的是全新的交易理念、日新月異的交易手段，必然要求作為現(xiàn)代市場(chǎng)交易準(zhǔn)則的民商法創(chuàng)新，為其生存創(chuàng)造必需的法律環(huán)境，為其發(fā)展清除障礙。

    1.強(qiáng)化電子商務(wù)民商事主體素質(zhì)，賦予新型民商事主體的法律地位，明確其權(quán)利義務(wù)，以適應(yīng)科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，避免交易陷入無序狀態(tài)，減少糾紛的發(fā)生。解決這個(gè)問題首先是要承認(rèn)虛擬主體可以是一個(gè)合格的民事主體。因?yàn)樘摂M主體顯然是真實(shí)主體在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的體現(xiàn)，合格的真實(shí)主體是合格虛擬主體存在的基礎(chǔ)，只是他們以一種無差別的電子數(shù)據(jù)方式出現(xiàn)，使得人們對(duì)于其身份的識(shí)別產(chǎn)生困難，但承認(rèn)主體的合法性與主體合法性識(shí)別是兩個(gè)不同的但并不互相排斥的概念，不能僅僅因?yàn)殡娮由虅?wù)主體以電子數(shù)據(jù)形式出現(xiàn)，而在法律上否認(rèn)電子商務(wù)主體的合法存在。

    對(duì)此，必須承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的主體可以是一個(gè)合法的主體，其次在法律和技術(shù)上設(shè)計(jì)出一種確認(rèn)民商事主體的制度和方式。因此，需要在技術(shù)上設(shè)計(jì)出一種電子身份（全世界獨(dú)一無二的身份），并建立一種確認(rèn)電子商務(wù)主體身份的法律制度。這個(gè)法律制度將確認(rèn)電子商務(wù)安全證書管理機(jī)構(gòu)，即CA中心有權(quán)力對(duì)電子身份進(jìn)行確認(rèn)，并有權(quán)力將其確認(rèn)結(jié)果送至交易主體，確認(rèn)在電子商務(wù)環(huán)境下的主體，有義務(wù)披露和以真實(shí)的或一個(gè)確定的身份進(jìn)入電子商務(wù)的平臺(tái)，沒有這個(gè)確定的身份，即使交易者具備了真實(shí)空間中的合格條件，他在網(wǎng)上的交易行為也是一種無效的行為，不受法律保護(hù)。這個(gè)法律制度還將對(duì)個(gè)人的電子身份提供強(qiáng)有力的保護(hù)，防止和懲罰不法侵害和未經(jīng)授權(quán)的使用，同時(shí)必須確認(rèn)電子商務(wù)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。這一相關(guān)的民商法律制度的創(chuàng)新已經(jīng)迫在眉睫。

    2.制定形式意義上的電子商務(wù)法或?qū)鹘y(tǒng)民商法律規(guī)范作出調(diào)整修改，以減少、消除電子商務(wù)法律障礙。電子商務(wù)法，可在廣義與狹義上予以解釋。廣義的電子商務(wù)法，包括了所有調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊方式進(jìn)行的商事活動(dòng)的法律規(guī)范。其內(nèi)容極其豐富，至少可分為調(diào)整以電子商務(wù)為交易形式的和調(diào)整以電子信息為交易內(nèi)容的兩大類規(guī)范。而狹義的電子商務(wù)法，是指調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊（DATAMESSEGE）為交易手段而形成的因交易形式所引起的商事關(guān)系的規(guī)范體系。從聯(lián)合國(guó)及世界各國(guó)以“電子商務(wù)法”或“電子交易法”命名的法律文件的內(nèi)容上分析，其間存在著明顯的共性，即它們所解決的問題都集中于諸如計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)通訊記錄與電子簽名效力的確認(rèn)、電子認(rèn)證技術(shù)的選定及其安全標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)證機(jī)構(gòu)的確立及其權(quán)利義務(wù)等方面。這些實(shí)質(zhì)上都是解決電子商務(wù)交易的操作規(guī)程問題的規(guī)范，所以都屬于狹義電子商務(wù)法的范疇。

    為全球電子商務(wù)減少、消除障礙，各國(guó)都抓緊制定電子商務(wù)法律規(guī)范。如美國(guó)頒布了《全球電子商務(wù)框架》、《電子簽名商務(wù)法案》等，新加坡制定了《電子交易法令》等等。到目前為止，全球有30多個(gè)國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)或正在制定有關(guān)電子商務(wù)的法律。

    對(duì)尚未進(jìn)行系統(tǒng)電子商務(wù)立法的國(guó)家，務(wù)實(shí)地采取對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行調(diào)整修改，清理阻礙電子商務(wù)發(fā)展的現(xiàn)行法規(guī)，以便電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的法律問題協(xié)調(diào)，我國(guó)就比較典型。在我國(guó)，新法律概念的界定與舊規(guī)范的廢除，是兩個(gè)相輔相成的基本方面，這是由法律體系的系統(tǒng)性所決定的。電子商務(wù)的有效運(yùn)行，需以適應(yīng)電子商務(wù)關(guān)系特征的法律保障體系為條件。而現(xiàn)實(shí)的情況是，既有的商事交易制度，大都是紙面環(huán)境下制定的，有些已經(jīng)成為電子商務(wù)發(fā)展的羈絆，清除這些法律障礙，使電子商務(wù)活動(dòng)更加順暢快捷的進(jìn)行，同樣是電子商務(wù)立法的不可缺少的部分。具體來講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個(gè)方面。既要按照電子商務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)，制定與之相適應(yīng)的法律制度，又要消除原有的法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)運(yùn)行的規(guī)范[2]（第11頁(yè)）。例如，我國(guó)傳統(tǒng)民商法規(guī)定合同尤其是涉外合同必須采取書面形式，并且在加入《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》時(shí)也對(duì)此內(nèi)容作了保留。為了電子商務(wù)的發(fā)展，1999年10月1日起實(shí)行的《中華人民共和國(guó)合同法》對(duì)有關(guān)傳統(tǒng)條款進(jìn)行了修改。例如，該法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式?！痹摲ǖ?1條對(duì)書面形式的解釋擴(kuò)大為：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。有關(guān)電子合同的成立時(shí)間和地點(diǎn)，《合同法》第16條第2款規(guī)定，要約到達(dá)受要約人是生效。采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。第26條規(guī)定，承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。采取數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第16條第2款的規(guī)定。該法第33條規(guī)定，當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書時(shí)合同成立。第34條規(guī)定，承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。這些不能不說具有一定的前瞻性。

    3.遵循WTO規(guī)則，務(wù)實(shí)進(jìn)行電子商務(wù)民商法制度的創(chuàng)新。Internet商務(wù)涉及貨物貿(mào)易、技術(shù)貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)、電信信息技術(shù)、金融、稅收等。WTO在這些方面均有了較為完整的法律體系。電子商務(wù)的發(fā)展和規(guī)范有賴于網(wǎng)網(wǎng)相連的全信息基礎(chǔ)設(shè)施，有賴于電信自由化和開放，有賴于各國(guó)進(jìn)行公平的、規(guī)范的通信、金融業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。因此，各國(guó)在制定有關(guān)的電子商務(wù)法令時(shí)，須著眼于方便全球商務(wù)。中國(guó)已是WTO的成員國(guó)，在涉及電子商務(wù)行為規(guī)則、電子支付規(guī)則，數(shù)據(jù)電文和單證規(guī)則、安全認(rèn)證規(guī)則，電子商務(wù)糾紛處理辦法等等方面進(jìn)行電子商務(wù)民商法制度創(chuàng)新時(shí)，要與WTO的規(guī)則和國(guó)際通行規(guī)則相銜接，切實(shí)保障中國(guó)電子商務(wù)民商法制度創(chuàng)新的國(guó)際協(xié)調(diào)。具體地說：1.電子商務(wù)行為規(guī)則。電子商務(wù)歸根到底還是一種商務(wù)行為，它需要民商法進(jìn)行規(guī)范。比如商品或服務(wù)的種類、特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、商品配送、售后服務(wù)、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、公平競(jìng)爭(zhēng)法則、各種主體（企業(yè)、消費(fèi)者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商、認(rèn)證中心、網(wǎng)關(guān)銀行、配送機(jī)構(gòu)等）各自的權(quán)利義務(wù)及相互間的關(guān)系、違法（違約）行為的處罰等等，這些都必須在電子商務(wù)行為規(guī)則中予以明確。2.電子支付規(guī)則。電子支付是電子商務(wù)的核心組成部分，從某種意義上說沒有安全可靠的網(wǎng)絡(luò)結(jié)算體系，電子商務(wù)只是一種理念上的空中樓閣。實(shí)現(xiàn)電子支付的手段很多，既有傳統(tǒng)領(lǐng)域的信用卡、轉(zhuǎn)賬卡、ATM卡，又有新型的智能卡（SmartCard）、儲(chǔ)金卡（StoreValueCard即電子錢包）、數(shù)字現(xiàn)金（Digitalcash）等，這就要求民商法對(duì)數(shù)字現(xiàn)金的發(fā)行、流通、監(jiān)管等作出規(guī)定；此外網(wǎng)際銀行的設(shè)立，銀行對(duì)客戶信息的認(rèn)證、交易記錄，發(fā)證行與支付行、銀行與認(rèn)證機(jī)構(gòu)、銀行與交易雙方之間的關(guān)系及各自的權(quán)利與義務(wù)都要在電子支付規(guī)則中予以明確。3.數(shù)據(jù)電文和單證規(guī)則。這是對(duì)電子合同和電子證據(jù)的專門規(guī)定，它包括數(shù)據(jù)電文和電子單證的法律性質(zhì)、可接受程度、識(shí)別判斷方法；數(shù)據(jù)電文的生成、傳輸、接受規(guī)則；對(duì)數(shù)據(jù)電文儲(chǔ)存，備份、編輯的要求；加密及認(rèn)證；EDI服務(wù)中心的設(shè)立和性質(zhì)及它所提供的證據(jù)的客觀公正性；電子提單的轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押規(guī)則等等。它不僅對(duì)規(guī)范電子商務(wù)有著重要的意義，而且對(duì)司法審判實(shí)踐有著積極的指導(dǎo)作用。4.安全認(rèn)證規(guī)則。在網(wǎng)絡(luò)上由于交易雙方互不相識(shí)，如何確認(rèn)對(duì)方身份的真實(shí)性、保證交易的不可否認(rèn)性、不可修改性就顯得尤其重要，CA中心就是負(fù)責(zé)數(shù)字證書的申請(qǐng)、簽發(fā)、制作、認(rèn)證和管理的機(jī)構(gòu)，它為交易雙方提供網(wǎng)上身份認(rèn)證、數(shù)字簽名、證書目標(biāo)查詢、電子公證及安全電子郵件等服務(wù)，可以說CA中心就是網(wǎng)上的“公證處”，因此民商法制度創(chuàng)新必須確定CA中心的法律地位，明確CA的權(quán)限和責(zé)任及其它所簽發(fā)的數(shù)字的證書效力。5.權(quán)利救濟(jì)的仲裁機(jī)制。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、電子商務(wù)的發(fā)展，要求民商法以自治規(guī)則為主，民商法在性質(zhì)上就是屬于“自治法”，只有通過仲裁協(xié)議加以補(bǔ)充才是切實(shí)可行的，充分發(fā)揮仲裁機(jī)制的作用是電子商務(wù)時(shí)代民商權(quán)利救濟(jì)的國(guó)際趨勢(shì)[3]（第34頁(yè)）。

    此外，我國(guó)在電子商務(wù)的民商法制度創(chuàng)新中，要借鑒他國(guó)立法成果，著重解決好數(shù)字信息化的法律地位，網(wǎng)絡(luò)合同的法律效力和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任等方面問題。對(duì)合同締結(jié)中的電子人的法律地位、權(quán)利義務(wù)給予明確規(guī)定，對(duì)網(wǎng)上格式許可合同的效力、限制等作出規(guī)定。電子商務(wù)立法還要規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)辦法，個(gè)人隱私保護(hù)條例。通過民商法制度創(chuàng)新，達(dá)到消除阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律障礙，消除現(xiàn)有法律適用上的不確定性，保護(hù)合理的商業(yè)預(yù)期，保障交易安全。

    [參考文獻(xiàn)]

    [1]　李有星。論電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)法律沖突與協(xié)調(diào)[J].浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2001，（4）。

    [2]　張　楚。關(guān)于電子商務(wù)立法的環(huán)顧與設(shè)想[J].法律科學(xué)，2001，（1）。

電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文第2篇

商品房銷售 虛假?gòu)V告 違約責(zé)任

一、案例引發(fā)對(duì)商品房虛假?gòu)V告的界定某房地產(chǎn)開發(fā)公司對(duì)外印制即將開發(fā)的水果市場(chǎng)宣傳冊(cè)，稱其在水果市場(chǎng)內(nèi)將設(shè)置電子結(jié)算中心、40噸電子磅秤兩座、多功能展廳、超大停車場(chǎng)、7000平米以上地下恒溫冷藏倉(cāng)庫(kù)、戶外超大電子屏幕等現(xiàn)代化功能設(shè)施。張某作為水果銷售者，第一時(shí)間購(gòu)買了該市場(chǎng)內(nèi)門面兩間。后該門面交付，宣傳冊(cè)中的上述功能設(shè)施配置均未出現(xiàn)。張某認(rèn)為其果斷購(gòu)買該市場(chǎng)內(nèi)門面很大程度因?yàn)槭袌?chǎng)擬配置的水果銷售配套設(shè)施，該房地產(chǎn)公司明顯存在欺詐，遂一怒之下將該房地產(chǎn)公司狀告至法院。房地產(chǎn)公司在答辯過程中則一再?gòu)?qiáng)調(diào)其廣告宣傳是向不特定多數(shù)人做出，本質(zhì)上屬要約邀請(qǐng)，且未寫入正式購(gòu)房合同中，何來欺詐一說？這一案例是一起典型的因商品房銷售虛假?gòu)V告引起糾紛的案件。廣告作為市場(chǎng)營(yíng)銷的重要手段，其在商品房銷售領(lǐng)域中的作用不容忽視，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，我國(guó)90%以上的購(gòu)房者對(duì)商品房的第一印象來自于商品房銷售廣告，因此切合人心、展現(xiàn)商品房自身特質(zhì)的廣告能發(fā)揮畫龍點(diǎn)眼之用，將原本名不見經(jīng)傳的房屋一夜之間推到人們的視線中。那么，上述案例中的宣傳冊(cè)是否構(gòu)成虛假?gòu)V告，開發(fā)商是否需要承擔(dān)責(zé)任？回答該問題前，首先需對(duì)商品房虛假?gòu)V告做出界定。商品房虛假?gòu)V告主要指商品房開發(fā)者為了追求商業(yè)利益，以虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞重要事實(shí)的方法的引人誤解的廣告。

二、虛假商品房廣告的法律性質(zhì)正如案例中某房地產(chǎn)開發(fā)商的答辯意見，如果將宣傳冊(cè)認(rèn)定為要約邀請(qǐng)，那么案件審理結(jié)果將發(fā)生翻天逆轉(zhuǎn)。對(duì)于這種因法官意識(shí)認(rèn)知差異導(dǎo)致審理結(jié)果天差地別的案件，應(yīng)該如何準(zhǔn)確認(rèn)定虛假?gòu)V告的法律性質(zhì)，合理區(qū)別要約和要約邀請(qǐng)？所謂要約邀請(qǐng)，是指一方邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)人不需要受要約邀請(qǐng)的約束。而要約是指一方當(dāng)事人以訂立合同為目的發(fā)出的，由相對(duì)人受領(lǐng)的意思表示。要約的內(nèi)容明確具體，經(jīng)受要約人同意要約人就要受該要約的約束。判斷虛假?gòu)V告屬于要約或要約邀請(qǐng)，我國(guó)《合同法》第15條第1款規(guī)定：“寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。可見原則上來說廣告屬于要約邀請(qǐng)，但是《合同法》第15第2款繼續(xù)規(guī)定：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蔽覀冎?，構(gòu)成一個(gè)要約不可或缺的三要素包括：向特定人發(fā)出、反映訂立合同主要內(nèi)容、要約人受要約約束，廣告要想視為要約，關(guān)鍵需審查廣告所載內(nèi)容是否足以向相對(duì)人傳達(dá)其預(yù)受廣告約束并與之簽訂合同的意思表示。如果將上述案例中宣傳冊(cè)的內(nèi)容放置在《合同法》第15條進(jìn)行審查，可能依然使人疑惑，這種介于是與非之間的不可決斷性尤其讓人難以把握。針對(duì)此問題，我國(guó)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條則做出進(jìn)一步解釋，“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”撇開條文中對(duì)“重大影響”的解讀，該條文讓在要約和要約邀請(qǐng)之間猶豫不決的人們豁然開朗，明確知曉廣告中諸如“宜居宜家之地”、“城市中的黃家園林”之類含義廣泛、抽象的宣傳詞僅僅只是要約邀請(qǐng)，而表述“將配置7000平米以上地下恒溫冷藏倉(cāng)庫(kù)、戶外超大電子屏幕、40噸電子磅秤兩座”的廣告已具備要約的雛形，如果能對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定產(chǎn)生重大影響，將毫無疑問被立法者歸入要約之列。但是，目前我國(guó)對(duì)“重大影響”尚未給出明確標(biāo)準(zhǔn)，到底“影響”需在何種程度上才能由量變到質(zhì)變，直接升級(jí)大家對(duì)一個(gè)廣告的法律性質(zhì)認(rèn)定？尤其該“影響”的程度判定往往能決定隨之而來的違約責(zé)任。

三、違約責(zé)任的承擔(dān)問題開發(fā)商虛假?gòu)V告所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任和締約過失責(zé)任。違約責(zé)任作為糾紛中常見責(zé)任方式，具體包括繼續(xù)履行合同、支付賠償金、違約金等，除此之外，作為違約補(bǔ)救措施，購(gòu)房業(yè)主還可以行使合同解除權(quán)。筆者認(rèn)為違約責(zé)任往往與虛假?gòu)V告對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定的影響程度成正比，而“影響程度”作為一種意識(shí)形態(tài)因素，與人的主觀心理密切相關(guān)，仁者見仁智者見智。實(shí)務(wù)中通常需要綜合考量購(gòu)房者的購(gòu)買動(dòng)機(jī)、生活背景等多種因素，由此導(dǎo)致個(gè)案審理結(jié)果大相徑庭。糾紛雙方為了追求利益最大化，無疑會(huì)虛夸或否定虛假?gòu)V告的影響力，如何在天花亂墜、夸夸其談的主觀陳述中明晰劃定違約程度，成為考驗(yàn)法律從業(yè)者的一道難題。實(shí)踐中，開發(fā)商很大一部分違約行為是因?yàn)榘炎约焊緹o法實(shí)現(xiàn)的內(nèi)容在廣告中造成的，此時(shí)要求開發(fā)商繼續(xù)履行或者采取補(bǔ)救措施往往是不現(xiàn)實(shí)的，通過支付違約金或者賠償損失的方法救濟(jì)則更具有現(xiàn)實(shí)可操作性。根據(jù)虛假程度與責(zé)任承擔(dān)比例原則，確定賠償金可考慮以下三因素：第一，可以根據(jù)開發(fā)商沒有履行廣告內(nèi)容因此對(duì)建設(shè)項(xiàng)目投入成本的減少或根據(jù)如果完成虛假宣傳的允諾內(nèi)容所增加成本計(jì)算，確定對(duì)買受人的賠償；第二，根據(jù)所售房屋的總價(jià)的一定百分比計(jì)算，此處的百分比相當(dāng)于開發(fā)商借虛假?gòu)V告宣傳所獲得的利益；第三，根據(jù)買受人所購(gòu)房屋貶值或應(yīng)增值的多少計(jì)算開發(fā)商的賠償額。

參考文獻(xiàn)：

[1].最高人民法院副院長(zhǎng)就商品房買賣合同糾紛適用法律司法解釋答記者問

[N].人民法院報(bào)，2003-04-29.

[2]韓方麗.商品房虛假銷售廣告的民事責(zé)任研究.

電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文第3篇

1.7萬余元筆記本電腦

被物流公司承運(yùn)途中遺失

南京訊悅曦科技有限公司（下稱“訊悅曦公司”）是一家以銷售網(wǎng)絡(luò)軟件和電子產(chǎn)品而在圈內(nèi)小有名氣的公司，2006年7月21日上午，他們接到南通大川電子公司的求購(gòu)信息，向其訂購(gòu)一臺(tái)IBM筆記本電腦。

因?yàn)槟贤ň嚯x南京有300多公里路程，訊悅曦公司將筆記本包裹好后，委托南京友通物流有限公司（下稱“友通公司”）承運(yùn)產(chǎn)品。友通公司接到電話后，遂派員工上門接受托運(yùn)業(yè)務(wù)。

友通公司在接受托運(yùn)的電腦時(shí)，向訊悅曦公司出具了一份貨運(yùn)單，貨運(yùn)單正面注明寄件人單位名稱，收件人單位名稱、地址，內(nèi)件產(chǎn)品以及10元運(yùn)費(fèi)。貨運(yùn)單經(jīng)辦人簽名一欄下方提示：“所寄物品如需保險(xiǎn)，請(qǐng)預(yù)先申明”，備注一欄下方提示：“填寫本單前，務(wù)請(qǐng)閱讀背面說明！你的簽名意味著你理解并接受了背面說明中的須知內(nèi)容。”

訊悅曦公司很快填好了貨運(yùn)單，雙方在單上簽好字后，友通公司員工取走了電腦。訊悅曦公司當(dāng)即電告南通大川電子公司“貨已發(fā)出”。得知電腦已經(jīng)發(fā)出的消息后，南通大川電子公司通過中國(guó)人民銀行支付系統(tǒng)，支付給訊悅曦公司貨款17450元。

依照慣例，貨物24小時(shí)就能送達(dá)，但過了三天，南通大川電子公司還沒收到貨，過了一個(gè)禮拜仍然沒有收到貨物。南通大川電子公司一個(gè)又一個(gè)催貨電話追問：“貨物到底發(fā)出沒有？為什么遲遲不見貨物？”視信譽(yù)為生命的訊悅曦公司感到事態(tài)嚴(yán)重，一面派人向友通公司詢問所托貨物的下落，一面于同年8月1日，緊急委托另一家物流公司再次運(yùn)輸電腦。第二天，南通大川電子公司終于收到了另一家物流公司運(yùn)送過來的筆記本電腦。

7月21日上午托運(yùn)的筆記本電腦怎么沒有送達(dá)到對(duì)方手中呢？訊悅曦公司立即與友通公司交涉，友通公司調(diào)查后如實(shí)相告了其中的原因。

原來，友通公司員工取走了訊悅曦公司委托運(yùn)輸?shù)墓P記本后，聽說南京天鵝快運(yùn)有限公司（下稱“天鵝公司”）當(dāng)天下午有車輛送貨去南通，于是就將訊悅曦公司托運(yùn)的筆記本電腦轉(zhuǎn)托天鵝公司運(yùn)輸。而天鵝公司在運(yùn)輸過程中不小心將電腦遺失了，從而導(dǎo)致南通大川電子公司不能收到貨物。

物流公司依照免責(zé)條款只愿賠償300元

“將我17450元的筆記本電腦遺失了，你們可要賠償我的損失啊！”訊悅曦公司老總對(duì)友通物流公司未經(jīng)他同意就轉(zhuǎn)運(yùn)物品已經(jīng)很不高興了，現(xiàn)在又將貨物遺失，導(dǎo)致對(duì)方遲遲不能見貨，自己信譽(yù)嚴(yán)重受損，便更加生氣了，他要求友通公司立即作出賠償。

友通公司連連檢討，并爽快地表示：“我們一定賠償，300元賠償金保證一分不少！”

“什么？只賠償300元?”訊悅曦公司以為自己聽錯(cuò)了，連忙追問。

“是的，依照協(xié)議，我們最高賠償金額是300元，考慮到以后雙方還要合作，我們就按照最高限額300元賠償吧。”友通公司說出賠償限額時(shí)還擺出一副富有人情味的樣子。

原來，友通公司貨運(yùn)單背面托運(yùn)人、收貨人須知第4條規(guī)定：貴重物品請(qǐng)保險(xiǎn)，并填寫聲明價(jià)格，一旦出現(xiàn)遺失、缺損，承運(yùn)人將向托運(yùn)人作出賠償，如托運(yùn)人對(duì)其托運(yùn)的貨物不作保險(xiǎn)，一旦出現(xiàn)遺失、缺損，承運(yùn)人將酌情向托運(yùn)人作出賠償，最高賠償金不得超過此單運(yùn)費(fèi)的30倍。

“我們?cè)谪涍\(yùn)單的正面已經(jīng)注明了‘填寫本單前，務(wù)請(qǐng)閱讀背面說明！你的簽名意味著你理解并接受了須知內(nèi)容’，現(xiàn)在你們既在貨運(yùn)單上簽了名，又沒有對(duì)托運(yùn)的物品進(jìn)行保險(xiǎn)，我們收了你們10元運(yùn)費(fèi)，我們當(dāng)然最高賠償運(yùn)費(fèi)的30倍即300元了！”友通物流公司解釋說，賠償運(yùn)費(fèi)的30倍，這是物流業(yè)的常規(guī)，以往他們碰到此類情況，都是按運(yùn)費(fèi)的30倍進(jìn)行賠償?shù)摹?/p>

而訊悅曦公司卻不認(rèn)同這個(gè)“常規(guī)”，因?yàn)椋慌_(tái)IBM電腦進(jìn)價(jià)就達(dá)17250元，他們賣出一臺(tái)，毛利只有200元，如果按照物流公司所說，只賠償300元，你們他們就要虧損近17000元，那要賣85臺(tái)筆記本電腦才能將損失挽回。雙方協(xié)商未果后，訊悅曦公司于是聘請(qǐng)南京市當(dāng)代國(guó)安律師事務(wù)所楊繼軍律師作為人，將友通公司、天鵝公司告上南京市玄武區(qū)法院，要求友通公司賠償經(jīng)濟(jì)損失17450元，天鵝公司對(duì)友通公司的付款義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。

南京兩級(jí)法院判定

“免責(zé)條款”無效，物流公司須照實(shí)賠償

南京市玄武區(qū)法院在開庭審理此案時(shí)，友通公司依據(jù)貨運(yùn)單背面的托運(yùn)人、收貨人須知第4條的規(guī)定，堅(jiān)持自己只賠償300元，而訊悅曦公司律師楊繼軍認(rèn)為，友通公司業(yè)務(wù)員上門服務(wù)時(shí)沒有向托運(yùn)人訊悅曦公司提出對(duì)托運(yùn)產(chǎn)品進(jìn)行投保，也沒有告訴托運(yùn)人貨運(yùn)單背面有免責(zé)條款，沒有盡到告知義務(wù)，而且，依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，這種格式條款，免除自己責(zé)任，加重對(duì)方責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利，應(yīng)該無效。

法院審理后認(rèn)為，雖然友通公司與天鵝公司的貨單中，均注明貨物遺失賠償金額不應(yīng)超過運(yùn)費(fèi)30倍，但是根據(jù)法律規(guī)定，因故意或重大過失造成合同相對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款應(yīng)屬無效，而友通公司沒有提供已盡到妥善保管、謹(jǐn)慎注意義務(wù)的證據(jù)，也未提供物品遺失系不可抗力及托運(yùn)人過錯(cuò)所致的相關(guān)證據(jù)，故應(yīng)認(rèn)為友通公司遺失托運(yùn)物品的原因，即非一般過失導(dǎo)致，也不屬于貨運(yùn)單中免責(zé)事由的范疇，限額賠償?shù)呢涍\(yùn)條款在本案中應(yīng)確認(rèn)為無效條款；該條款歸于無效后，則視為訊悅曦公司、友通公司就貨物遺失的賠償標(biāo)準(zhǔn)沒有約定，友通公司應(yīng)按照貨物的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行賠償。

對(duì)于訊悅曦公司要求天鵝公司承擔(dān)連帶責(zé)任訴求，法院認(rèn)為，天鵝公司運(yùn)輸過程中遺失托運(yùn)物品，導(dǎo)致友通公司無法將托運(yùn)物品送交約定收貨人，天鵝公司、友通公司分別違反了各自運(yùn)輸合同的約定，應(yīng)當(dāng)向各自合同的相對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任，訊悅曦公司要求天鵝公司承擔(dān)連帶責(zé)任，不符合合同相對(duì)性的原則和法律規(guī)定，不予支持。

最后，法院判決友通公司應(yīng)按照貨物的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行賠償，在判決生效之日起十日內(nèi)賠償訊悅曦公司人民幣17250元，并承擔(dān)案件受理費(fèi)、郵寄費(fèi)、訴訟費(fèi)。

宣判后，友通公司不服一審判決，向南京市中級(jí)法院提起上訴。

友通公司在上訴狀中認(rèn)為，托運(yùn)單背面第四條關(guān)于“貴重物品請(qǐng)保險(xiǎn)，并填寫聲明價(jià)格，一旦出現(xiàn)遺失、缺損，承運(yùn)人將向托運(yùn)人作出賠償，如托運(yùn)人對(duì)其托運(yùn)的貨物不作保險(xiǎn)，一旦出現(xiàn)遺失、缺損，承運(yùn)人將酌情向托運(yùn)人作出賠償，最高賠償金不得超過此單運(yùn)費(fèi)的30倍”的約定，是對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出了平衡的約定，并非免責(zé)條款；其次，合同法允許運(yùn)輸合同的當(dāng)事人對(duì)貨物滅失后的賠償限額作出約定，本案中在雙方當(dāng)事人已經(jīng)就損失賠償范圍作出約定，原審法院未依當(dāng)事人約定進(jìn)行處理，系適用法律錯(cuò)誤。

2007年2月6日，南京市中級(jí)法院作出了終審判決，駁回上訴，維持原判。

南京市中級(jí)法院審判此案的法官接受記者采訪時(shí)談了判決的依據(jù)。法官認(rèn)為，友通公司的運(yùn)輸單是一份格式合同，依照法律規(guī)定，提供格式合同的一方即友通貨運(yùn)公司應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說明。其中提請(qǐng)注意義務(wù)是格式合同使用人的一項(xiàng)重要義務(wù)，使用人提請(qǐng)注意時(shí)必須達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭纫灾掠谧阋允瓜鄬?duì)人注意到免責(zé)條款的存在。本案中，友通公司雖然在運(yùn)輸單正面最下部印制了注意條款，但該條款的內(nèi)容僅是提請(qǐng)相對(duì)人閱讀背面的“托運(yùn)人、收貨人須知”，并且未明確告知背面有免責(zé)條款，在背面也未明顯標(biāo)注出免責(zé)條款，更未對(duì)免責(zé)條款中的“貴重物品”、“保險(xiǎn)”等作出明確說明。本案運(yùn)輸貨物的滅失系因承運(yùn)人的重大過失所致，但“托運(yùn)人、收貨人須知”第四條的規(guī)定卻減輕了該情形下承運(yùn)人的責(zé)任、加重對(duì)方負(fù)擔(dān)，明顯違背公平原則，排除相對(duì)方的索賠權(quán)利，故該條款屬于無效的格式條款。因格式條款無效并不影響運(yùn)輸合同效力，故訊悅曦公司和友通公司之間的運(yùn)輸合同仍然有效。所以，上訴人友通公司的上訴理由無事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。

專家建議，成倍加重

對(duì)訂入“霸王條款”行為的處罰

“最終解釋權(quán)歸商家所有”、“贈(zèng)品、獎(jiǎng)品不實(shí)行‘三包’”、“特殊商品一經(jīng)售出，概不退換”、 “欠交物業(yè)管理費(fèi)六個(gè)月以上的住戶，物業(yè)公司有權(quán)停水停電”等類似的“霸王條款”，生活中我們隨處可見。

這些“霸王條款”有這幾種表現(xiàn)形式：1、直接免除或限制責(zé)任。如超市、洗浴中心在經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所寫道：“本寄存柜丟失物品，不負(fù)保管及賠償責(zé)任”，一些超市、賓館、餐飲企業(yè)門前寫道：“免費(fèi)泊車，盜損責(zé)任自負(fù)”等；2、權(quán)利義務(wù)不對(duì)等，任意加重消費(fèi)者責(zé)任。同是違約行為，雙方承擔(dān)的責(zé)任卻不對(duì)等。有的經(jīng)營(yíng)者還把本應(yīng)自己承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上；3、排除、剝奪消費(fèi)者權(quán)利。有的經(jīng)營(yíng)者通過格式條款，事先擬定消費(fèi)者放棄權(quán)利的條款，一旦發(fā)生問題，以此為自己免責(zé)；4、任意擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)者權(quán)利。合同的解釋權(quán)，應(yīng)該是雙方平等協(xié)商，共同擁有，而“最終解釋權(quán)”在司法機(jī)關(guān)，絕不是經(jīng)營(yíng)者，而經(jīng)常在一些企業(yè)贈(zèng)券、消費(fèi)卡服務(wù)中看到“本店有權(quán)終止或取消本券”、“本店對(duì)本次活動(dòng)具有最終解釋權(quán)”等；5、限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)手段?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定解決消費(fèi)爭(zhēng)議的五種途徑。但在有些格式條款中只寫入其中幾項(xiàng)，這在一定程度上限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)的渠道；6、剝奪剝奪了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)。如餐飲企業(yè)拒絕消費(fèi)者“自帶酒水”、強(qiáng)迫顧客花錢買一次性消毒筷子等。

南京大學(xué)有關(guān)民法專家接受記者采訪時(shí)分析認(rèn)為，“霸王條款”之所以能夠長(zhǎng)期存在于消費(fèi)領(lǐng)域，究其原因，一是由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)不充分，敢于制訂“霸王條款”的生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者，多處于壟斷的優(yōu)勢(shì)地位。消費(fèi)者雖說人多卻勢(shì)不眾，很難形成有組織的力量與“霸王條款”制訂者抗衡，這恐怕是“霸王條款”產(chǎn)生的重要根源；二是信息不對(duì)稱，消費(fèi)者不知道自己可以選擇什么，沒有充分的選擇余地，要消費(fèi)，便只有硬著頭皮接受壟斷者單方面擬訂的不平等條款；三是某些部門的職能轉(zhuǎn)換不到位，沒負(fù)起服務(wù)和監(jiān)管職責(zé)，致使壟斷行業(yè)的經(jīng)營(yíng)者輕松地?fù)]舞起這把“利刃”。消費(fèi)者遇到“霸王條款”和“霸王現(xiàn)象”尋求解決時(shí)，很少得到過滿意結(jié)果。

專家指出，在遏制“霸王條款”和“霸王現(xiàn)象”過程中，當(dāng)前存在三大“缺位”問題：一是一些行業(yè)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體缺位，由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體少，壟斷現(xiàn)象仍較多地存在，而壟斷現(xiàn)象不消除，“霸王現(xiàn)象”也難以消除；二是法制“缺位”。 我國(guó)《合同法》第三十九、四十和四十一條對(duì)格式合同的制定與提供做了原則性規(guī)定，其目的是防止格式合同中“霸王條款”的涉入，以加強(qiáng)對(duì)處于劣勢(shì)地位的相對(duì)人的利益的保護(hù)，使合同雙方當(dāng)事人的關(guān)系處于基本平衡的狀態(tài)，從而符合契約自由和公平合理的原則，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》也對(duì)防止霸王條款做了一些規(guī)定，但這些條文過于抽象，對(duì)形形的“霸王條款”缺乏法律上的針對(duì)性，消費(fèi)者遭遇“霸王條款”后，法律上也缺乏明確的救濟(jì)措施規(guī)定；三是經(jīng)營(yíng)者誠(chéng)信的缺位。

專家說，用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)看，經(jīng)營(yíng)者采取霸王條款這一行為的機(jī)會(huì)成本很低，甚至是沒有，所以在“利益最大化”本性的驅(qū)使下，他沒有理由不把“霸王條款”寫入格式合同。因此，為了抑制或是防止他選擇這一行為，最好的辦法就是提高做出此行為選擇的機(jī)會(huì)成本。因?yàn)?，根?jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，如果做某件事情的機(jī)會(huì)成本提高了，那他選擇做這件事情的可能性就會(huì)降低。只要把機(jī)會(huì)成本提得足夠高，就可以抑制或防止經(jīng)營(yíng)者在格式合同中訂入霸王條款。此案中，南京市兩級(jí)法院斗對(duì)格式合同中免責(zé)的條款說“不”，是對(duì)霸王條款的有力打擊，必將對(duì)愈演愈烈的霸王條款起著遏制作用。

專家建議，為了杜絕霸王條款還要不斷完善法律法規(guī)，要在《合同法》中增加對(duì)“霸王條款”的禁止性規(guī)定，成倍加重對(duì)訂入“霸王條款”的行為的處罰，并使這種處罰足以抑制行為人的這種沖動(dòng)，從而達(dá)到其在制定格式合同時(shí)能夠自覺地剔除損害行為相對(duì)人利益的條款。如果能做到這一點(diǎn)，“霸王條款”就不會(huì)如此猖獗。

電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文第4篇

【關(guān)鍵詞】預(yù)付型消費(fèi)卡；法律問題；合同救濟(jì)

中圖分類號(hào)：D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)02-058-01

一、預(yù)付型消費(fèi)卡的含義和性質(zhì)

（一）預(yù)付型消費(fèi)卡的含義

預(yù)付型消費(fèi)卡作為一種高效的支付結(jié)算工具,在我國(guó)已經(jīng)成為經(jīng)營(yíng)者招徠客戶獲取穩(wěn)定客源和謀取利潤(rùn)的常用方式，我國(guó)目前法律法規(guī)沒有對(duì)預(yù)付型消費(fèi)卡做出明確的規(guī)定，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為預(yù)付型消費(fèi)卡是由商家或著第三方負(fù)責(zé)辦卡、發(fā)卡，由消費(fèi)者提前向卡里存入一定數(shù)額的現(xiàn)金，持卡人每次到商家購(gòu)買商品或接受服務(wù)時(shí)，只需刷卡或者記錄，不必支付現(xiàn)金，而且可以在一定期限內(nèi)享受一定的優(yōu)惠。屬于經(jīng)營(yíng)者自己直接發(fā)行的私人型預(yù)付卡，將預(yù)付卡界定為是將用款金額事先存入卡片中,并在使用中逐筆消減金額,沒有獨(dú)立對(duì)應(yīng)賬戶的支付卡,它多用于小額交易。

（二）預(yù)付型消費(fèi)卡的性質(zhì)

經(jīng)營(yíng)者發(fā)行預(yù)付型消費(fèi)卡,是發(fā)卡人。消費(fèi)者購(gòu)買,消費(fèi)者就是持卡人，發(fā)卡人和持卡人之間的法律關(guān)系可以被認(rèn)定是一種合同法律關(guān)系。消費(fèi)者預(yù)先向商家或第三方支付一筆現(xiàn)金存入卡內(nèi)，然后在一定的期限內(nèi)享受發(fā)卡人提供的連續(xù)性的商品消費(fèi)或服務(wù)消費(fèi)，消費(fèi)者支付行為是履約行為，而合同在現(xiàn)金交付之前即已成立，預(yù)付卡的存在表明消費(fèi)者享有一定期限內(nèi)要求商家為其提供服務(wù)約定的商品或服務(wù)，并保證其商品或服務(wù)質(zhì)量的義務(wù)。

二、預(yù)付型消費(fèi)卡存在的問題

（一）格式條款

發(fā)卡人與持卡人之間有了書面合同，并不意味著可以解決一切糾紛，由于發(fā)卡人與持卡人之間的合同往往是發(fā)卡人單方面制作的格式合同， 因此在現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常存在著，商家利用其優(yōu)勢(shì)地位，在預(yù)付卡上標(biāo)注“商家有最終解釋權(quán)”、“本卡恕不退款”、“遺失不補(bǔ)”等等一些聲明，侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（二）消費(fèi)欺詐

現(xiàn)實(shí)中的消費(fèi)欺詐多表現(xiàn)在：宣傳與實(shí)際服務(wù)不符，很多經(jīng)營(yíng)者為了增加資本，以很低價(jià)位的服務(wù)誘使消費(fèi)者購(gòu)買其消費(fèi)卡，但是真正到提供服務(wù)時(shí)，經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)違反其承諾，反而把責(zé)任推卸到消費(fèi)者的身上；經(jīng)營(yíng)者在收取費(fèi)用時(shí)未盡到充分義務(wù)說明情況，等收費(fèi)以后，又向消費(fèi)者提出新的要求和收費(fèi)款項(xiàng)；經(jīng)營(yíng)者還會(huì)經(jīng)常違反承諾，隨意的變更消費(fèi)價(jià)格，只要經(jīng)營(yíng)者需要更多的資金來維系經(jīng)營(yíng)，他就會(huì)想盡辦法在消費(fèi)者身上訛詐；還有就是社會(huì)上很普遍的一個(gè)問題，消費(fèi)者在辦理消費(fèi)卡之后，經(jīng)營(yíng)者往往會(huì)“人間蒸發(fā)”，使消費(fèi)者拿著空卡而無處尋求救濟(jì)，可能是一些經(jīng)營(yíng)者搬遷、歇業(yè)、停業(yè)，但是沒有及時(shí)的通知消費(fèi)者也是一種欺詐。

救濟(jì)困難

三、救濟(jì)路徑

（一）規(guī)范合同的形式

在購(gòu)買預(yù)付卡時(shí)，持卡人要與發(fā)卡人簽訂書面合同，雙方之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最好通過書面的協(xié)議展現(xiàn)出來，那樣對(duì)于將來可能產(chǎn)生的糾紛，諸如格式條款的認(rèn)定、合同的違約責(zé)任、債務(wù)承擔(dān)、債權(quán)讓與， 欺詐合同效力的認(rèn)定，等等一系列的問題的解決都能夠有保障?！逗贤ā返?0條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡悄壳暗念A(yù)付卡買賣，不訂立書面形式的占大多數(shù)，而預(yù)付卡陷阱很多的原因也和政府的不到位有關(guān)，因此政府應(yīng)該制定行政法規(guī)，保護(hù)在這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)規(guī)定在出賣預(yù)付型消費(fèi)卡時(shí)，發(fā)卡人應(yīng)當(dāng)與買卡人訂立書面的合同。

除了要規(guī)范合同的形式，還要規(guī)范合同的內(nèi)容，發(fā)卡人和持卡人之間訂立的書面合同，往往是由發(fā)卡人單方面制定的格式合同，一些格式條款仍然會(huì)在現(xiàn)實(shí)中大大的危害消費(fèi)者的權(quán)益，《合同法》的一些規(guī)定顯得有點(diǎn)原則性，具體實(shí)施可能不太容易進(jìn)行，就像本文開始介紹的，《合同法》認(rèn)定合同條款無效的情形主要有五種：造成對(duì)方人身傷害的；因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的；提供格式條款的一方免除其責(zé)任；加重對(duì)方責(zé)任；排除對(duì)方主要權(quán)利的。在預(yù)付卡合同中，最容易出現(xiàn)的問題應(yīng)該就是排除對(duì)方主要權(quán)利的，但是對(duì)于怎樣認(rèn)定排除對(duì)方主要權(quán)利，目前還沒有具體的辦法認(rèn)定，對(duì)于在預(yù)付卡中存在的問題，可以進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管，對(duì)發(fā)卡人不能制定的事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)定。

（二）格式條款

格式條款是當(dāng)事人一方為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，目前我國(guó)《合同法》對(duì)格式條款的無效的認(rèn)定，主要體現(xiàn)在第52條，第53條上，而第39和第40條和《合同法》司法解釋二第六條是對(duì)格式條款有效的認(rèn)定，對(duì)格式條款的解釋按照通常的解釋，有兩種以上解釋的，當(dāng)做出不利于提供格式條款的一方的解釋。應(yīng)該說從總體上看，我國(guó)對(duì)格式條款的規(guī)制主要有立法規(guī)制體系、司法規(guī)制體系和行政規(guī)制體系，上述《合同法》的條款就屬于立法規(guī)制體系，而行政規(guī)制體系體現(xiàn)在《合同法》第127條：縣級(jí)以上工商行政管理部門和其他有關(guān)主管部門，依照法律、行政法規(guī)規(guī)定的職責(zé)，分別負(fù)責(zé)對(duì)合同的監(jiān)管。司法規(guī)制上看，無論是《民法通則》還是《合同法》都為法院利用彈性條款對(duì)格式條款就行規(guī)制留有足夠的余地。

參考文獻(xiàn)：

[1]周清林.論格式免責(zé)條款的效力層次[J].現(xiàn)代法學(xué),2011(7):185-193.

[2]黃萍.預(yù)付式消費(fèi)中的法律問題[J].社科縱橫,2008(3):101-103.

電子合同違約救濟(jì)的主要方式范文第5篇

格式合同的弊端在于，提供商品或服務(wù)的一方在擬定格式條款時(shí)，經(jīng)常利用其優(yōu)越的交易地位，制定不合理的有利于該方的條款，如免責(zé)條款、單方任意解除合同之條款、限制消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)手段和爭(zhēng)議解決方式之條款等。為了對(duì)不公平的格式合同進(jìn)行法律調(diào)整，各國(guó)合同法制定一系列制度，例如美國(guó)《合同法》的顯失公平制度、以色列的《標(biāo)準(zhǔn)合同法》、德國(guó)的《一般合同條款法》等。我國(guó)《合同法》第39、40、41條也體現(xiàn)了對(duì)格式條款的規(guī)制。上海市人大常委會(huì)更是在國(guó)內(nèi)率先制定了《上海市合同格式條款監(jiān)督條例》。

隨著計(jì)算機(jī)的發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，各個(gè)部門法都在經(jīng)歷前所未有的變革。在合同法領(lǐng)域里，格式合同制度的變化最為明顯。面對(duì)數(shù)以千計(jì)的軟件和網(wǎng)絡(luò)用戶，軟件公司和網(wǎng)絡(luò)公司不可能效仿傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)的談判模式，與每個(gè)消費(fèi)者個(gè)別談判訂立合同，格式合同條款是他們的必然選擇。為了最大限度保護(hù)自己的權(quán)益和提高效益，軟件公司和網(wǎng)絡(luò)公司紛紛使用格式合同一拆封合同與點(diǎn)擊合同應(yīng)運(yùn)而生。

一、“計(jì)算機(jī)軟件交易中的格式合同”一拆封合同

拆封合同（shrink-wrap contract）是指計(jì)算機(jī)軟件銷售商在出售其軟件產(chǎn)品時(shí)，經(jīng)常采用的印刷在封裝好的軟件包裝上或保存于軟件包裝內(nèi)的格式合同條款；如果用戶購(gòu)買后拆開封條、打開包裝并使用該軟件，就意味著用戶已同意接受該合同的條款，并受該條款約束。拆封合同的出現(xiàn)與計(jì)算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀密切相關(guān)。在享受巨大市場(chǎng)需求帶來的高額利潤(rùn)的同時(shí)，一旦軟件轉(zhuǎn)移到用戶手中，軟件公司也要面臨對(duì)軟件的控制能力急劇下降的不利局面。軟件盜版和未經(jīng)授權(quán)的復(fù)制，給他們帶來巨大損失。為了維護(hù)自身的利益，軟件公司與用戶訂立的格式合同是一種有效的保護(hù)方式?，F(xiàn)在，消費(fèi)者在購(gòu)買軟件時(shí)，通?？稍谲浖咎峁┑暮贤瑮l款中發(fā)現(xiàn)以下內(nèi)容：要求用戶在一定數(shù)量的電腦上安裝軟件；排除生產(chǎn)者的品質(zhì)擔(dān)保、對(duì)間接損失的擔(dān)保；規(guī)定爭(zhēng)議解決方式和適用的法律；限制用戶可能要求的救濟(jì)種類等。

拆封合同的出現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)合同法的挑戰(zhàn)在于，人們正在面對(duì)一種全新的交易模式：在購(gòu)買軟件、支付價(jià)款乃至在安裝軟件時(shí)，用戶往往沒有機(jī)會(huì)閱讀，或者即使有機(jī)會(huì)也不愿閱讀一份繁瑣冗長(zhǎng)、充滿法律術(shù)語(yǔ)的合同；他們經(jīng)常是在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)才發(fā)現(xiàn)在伴隨軟件的文件中還有一些限制其權(quán)利的“異常條款”（surprising terms）。這種局面是傳統(tǒng)合同法難以應(yīng)付的。

美國(guó)學(xué)者勞艾德。里奇指出，法院在分析拆封合同的效力時(shí)通常考慮以下幾個(gè)因素：（1）交易的性質(zhì)：計(jì)算機(jī)軟件交易行為是一種符合《統(tǒng)一商法典》第二編定義的“貨物買賣行為”還是軟件的“許可使用”？  （2）拆封合同中的內(nèi)容能否構(gòu)成當(dāng)事人之間的合同條款？  （3）拆封合同是否屬于依合同法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效的格式合同？?。?）與聯(lián)邦法優(yōu)先原則有關(guān)的問題，即拆封合同與美國(guó)《聯(lián)邦版權(quán)法》的關(guān)系問題。

1.計(jì)算機(jī)軟件交易的性質(zhì)

界定軟件交易行為是軟件銷售還是使用許可對(duì)各方當(dāng)事人都有重要意義。如果法院認(rèn)定交易性質(zhì)是前者，類似于一般的貨物買賣。則意味著軟件的所有權(quán)由用戶獲得，用戶對(duì)軟件享有任意處置的權(quán)利。他可以將軟件安裝在無數(shù)臺(tái)計(jì)算機(jī)上，從而剝奪了軟件公司的銷售機(jī)會(huì)。軟件公司從最大限度地保護(hù)其利益的角度出發(fā)，希望僅將軟件的使用權(quán)交給用戶。用戶獲得的是合理使用和許可合同規(guī)定的其他權(quán)利，而不能像軟件的所有人一樣任意處置軟件。判例表明美國(guó)法院的態(tài)度是將軟件交易作為許可處理。美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)制定的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》?。║niform Computer Information Transaction Act，UCITA）更是在其立法說明中指出，該法案的主旨之一是“計(jì)算機(jī)信息交易的性質(zhì)是計(jì)算機(jī)信息許可，而不是貨物買賣”。與此類似，日本法律也將軟件交易定性為“許可使用”。我國(guó)在制定《合同法》時(shí)對(duì)這個(gè)問題也有考慮。 《合同法》第137條規(guī)定：“出賣具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的以外，該標(biāo)的物的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。”這表明我國(guó)也將計(jì)算機(jī)軟件的買賣作為使用許可對(duì)待。

2. 拆封合同的法律效力

在拆封合同的發(fā)展過程中具有里程碑意義的案例是ProCD，Inc.v.  Matthew  Zeidenberg and Silken Mountain Web Services，Inc. （86 F. 3d 1447，7th Cir  1996）案。ProCD案是美國(guó)法院第一次明確確認(rèn)拆封合同的效力的判決。ProCD公司是一種名為“Select―Phone”的光盤產(chǎn)品的軟件生產(chǎn)商。Select-Phone是一種電話名錄的數(shù)據(jù)庫(kù)。本案被告之一Mathew Zeidenberg從ProCD公司購(gòu)買一套Select-Phone軟件并將其數(shù)據(jù)傳到互聯(lián)網(wǎng)上，并向使用其網(wǎng)站的用戶收取費(fèi)用。原告ProCD公司發(fā)現(xiàn)Matthew  Zeidneberg的行為后，向聯(lián)邦地方法院提起訴訟。原告的訴訟理由是被告的行為侵犯其軟件版權(quán)、違反伴隨軟件的拆封許可合同條款。面對(duì)原告的主張，被告針鋒相對(duì)地提出：原告的軟件不受版權(quán)法的保護(hù)、拆封許可臺(tái)詞是無效的兩項(xiàng)反駁理由。

在訴訟中，ProCD公司面對(duì)的難題是，其有關(guān)侵犯版權(quán)的主張是難以成立的。早在1991年美國(guó)聯(lián)邦最高法院就在Feist Publications，Inc. v.  Rural Telephone Service  Co.（499 U.S.340，1991）案中規(guī)定以字母順序編排的電話薄不具有版權(quán)保護(hù)所必需的獨(dú)創(chuàng)性。因此，原告必須促使法院在拆封合同的效力問題上有所突破，承認(rèn)拆封合同的有效性，才有可能勝訴。

從合同法角度分析的拆封許可合同，我們可以遵循三種不同的思路。 （1）拆封許可構(gòu)成《統(tǒng)一商法典》第2-206條規(guī)定的要約，只要受要約人在有機(jī)會(huì)閱讀拆封許可內(nèi)容后繼續(xù)使用軟件，就以其行為構(gòu)成對(duì)要約的承諾。（2）拆封許可條款是符合《統(tǒng)―商法典》第2-207條規(guī)定的書面確認(rèn)書。這一思路顯然與Step-Saver一案的規(guī)則相同，會(huì)導(dǎo)致拆封臺(tái)同無效的結(jié)論。（3）拆封許可構(gòu)成對(duì)當(dāng)事人之間合同的修改建議，適用《統(tǒng)一商法典》第2-209條。

ProCD案的初審法院采納的是第二、三種思路，判決拆封許可合同無效，被告勝訴。原告對(duì)此判決不服，又向美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院提出上訴。上訴法院推翻初審判決，法官在判詞中首先強(qiáng)凋任何人不可能“對(duì)他不知道的合同條款表示同意”。本案中拆封許可條款包含在軟件的包裝內(nèi)，并且用戶第一次使用軟件時(shí)計(jì)算機(jī)屏幕上會(huì)顯現(xiàn)許可條款的內(nèi)容，因此被告有理由知道拆封許可的存在并了解其內(nèi)容。法官進(jìn)一步運(yùn)用“法的經(jīng)濟(jì)分析理論”指出，面對(duì)眾多用戶軟件公司采用大規(guī)模銷售許可的形式規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)，而不是單獨(dú)與每個(gè)用戶談判的做法是合理的。有利于減少交易成本。如果禁止利用拆封合同的形式限制其責(zé)任，軟件公司就會(huì)面對(duì)“充滿變數(shù)的默示擔(dān)保和間接損失賠償責(zé)任。其必然結(jié)果是軟件公司不得不提高軟件價(jià)格，而這反過來又會(huì)損害消費(fèi)者的利益”。盡管個(gè)別軟件用戶缺少同大公司談判討價(jià)還價(jià)的能力，防止軟件公司使用不合理的許可條款的適當(dāng)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是充滿競(jìng)爭(zhēng)的軟件市場(chǎng)而不是法律救濟(jì)。因此，上訴法院推翻初審法院的判決，認(rèn)定拆封合同有效。被告的行為違反了他與原告之間達(dá)成的許可協(xié)議，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。ProCD案的判決，對(duì)于實(shí)行判例法的美國(guó)來講，其意義在于法院首次承認(rèn)拆封合同條款的效力。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，與美國(guó)聯(lián)邦最高法院做出的判決不問，ProCD案僅僅在美國(guó)聯(lián)邦第七巡回上訴法院的轄區(qū)內(nèi)具有先例拘束力，在其他州僅有參照和借鑒的意義。直至今日，美國(guó)聯(lián)邦第三逃回上訴法院所在州仍然遵循Step-Saver案的判例規(guī)則。當(dāng)然，在ProCD案后美國(guó)法院在有關(guān)拆封合同的一系列案件中都仿效第七巡回上訴法院的做法。這說明承認(rèn)拆封合同的效力是大勢(shì)所趨。

3. “拆封合同的兩分法”  在ProCD案以后的案例中，有一個(gè)案例特別值得我們關(guān)注。這就是Tony Brower v. Gateway 2000，Inc.（1st Dept.N.Y. August 13，1998）案。該案的案情與ProCD案十分類似，軟件公司Gateway 2000在其銷售的軟件中加入一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)條款協(xié)議，要求用戶做出選擇：在30天內(nèi)，用戶可以無理由退貨；用戶保留軟件超過30天就意味著接受標(biāo)準(zhǔn)條款的內(nèi)容。該合同利中引起爭(zhēng)議的原因是其爭(zhēng)議解決條款規(guī)定“就本項(xiàng)軟件交易所產(chǎn)生的任何爭(zhēng)議應(yīng)提交國(guó)際商會(huì)的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”。而國(guó)際商會(huì)的仲裁規(guī)則規(guī)定爭(zhēng)議金額小于5萬美元的案件，原告應(yīng)預(yù)先繳納4000美元的仲裁費(fèi)，其中2000美元即使最后的裁決對(duì)消費(fèi)者有利也是不可返還的。法院認(rèn)定這一條款是顯失公平的，依據(jù)《統(tǒng)一商法典》第2－302條是無效的，因?yàn)椋皩⑸鲜鲋俨靡?guī)則適用于爭(zhēng)議數(shù)額不大的軟件交易實(shí)際上剝奪了消費(fèi)者尋求法律救濟(jì)的可能性。因此，即使拆封合同依據(jù)ProCD案規(guī)則應(yīng)當(dāng)是有效的，本案中的爭(zhēng)議解決條款也因顯失公平而無效”。

Tony Brower案的出現(xiàn)與ProCD案結(jié)合在一起反映出目前美國(guó)法院對(duì)待拆封合同的基本態(tài)度。即應(yīng)當(dāng)分兩步走：首先，如果用戶在有合理機(jī)會(huì)了解其內(nèi)容后繼續(xù)履行交易，拆封合同是有效的；其次，拆封合同的有效性又受到調(diào)整格式合同的傳統(tǒng)合同法（主要是顯失公平制度）的制約。換句話說，拆封合同本身并不違法，只有那些顯失公平的拆封合同條款才是無效的。這一做法被學(xué)者稱為“拆封合同的兩分法”dichotomy Of shrink-wrap contract）。

二、 “網(wǎng)絡(luò)上的格式合同”――點(diǎn)擊合同

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（ISP）在向廣大網(wǎng)民提供服務(wù)的同時(shí)也會(huì)面對(duì)隨之而來的法律糾紛。為了明確網(wǎng)站與用戶之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)展出“網(wǎng)絡(luò)上的格式合同”一點(diǎn)擊合同（click―wrap contract）。每一個(gè)使用過免費(fèi)電子郵箱的網(wǎng)民都會(huì)有這樣的經(jīng)歷。在注冊(cè)申請(qǐng)電子郵箱時(shí)，除了填寫個(gè)人資料外，我們還會(huì)看到一份長(zhǎng)達(dá)數(shù)頁(yè)、載有密密麻麻服務(wù)條款的文件，在這份文件之下會(huì)有“我同意”和“我拒絕”兩個(gè)按鈕，要求用戶做出選擇。對(duì)于眾多興沖沖到網(wǎng)上來希望擁有自己的E-mail的人來說，閱讀那些冗長(zhǎng)、枯燥的法律用語(yǔ)實(shí)在是大煞風(fēng)景。多數(shù)用戶的選擇是跳過這些條款直接點(diǎn)擊“我同意”按鈕。殊不知，這樣可能會(huì)使一些不利于消費(fèi)者的條款加入用戶與網(wǎng)絡(luò)公司的眼務(wù)合同之中。

美國(guó)法院已在幾個(gè)案例中探討點(diǎn)擊合同的效力問題，形成一些值得我們借鑒的判例規(guī)則。在Hotmail Corporation v. Van Money Pie Inc.一案中，被告Van Money Pie公司利用原告Hotmail公司提供的電子郵箱向公眾發(fā)放未經(jīng)要求的商業(yè)郵件，即所謂的“垃圾郵件” （Spam）。原告指控： （1）被告違反了雙方之間通過點(diǎn)擊合同形式達(dá)成的服務(wù)協(xié)議，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任；（2）被告的行為構(gòu)成對(duì)原告的服務(wù)商標(biāo)的侵犯和淡化（infringe and dilute）。法院在本案中做出了有利于Hotmail公司的判決，認(rèn)定點(diǎn)擊合同有效。