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法律規(guī)則的特征范文第1篇

【關(guān)鍵詞】籃球裁判員；自由裁量權(quán)；規(guī)則

一、籃球裁判自由裁量權(quán)的含義與特征

1.自由裁量權(quán)含義的界定

自由裁量權(quán)是借用法學(xué)理論的一個術(shù)語，自由裁量權(quán)是一種廣泛存在于國家的立法、行政和司法活動中的現(xiàn)象。在法學(xué)中，有關(guān)自由裁量權(quán)的界定有很多種。據(jù)美國布萊克法律詞典的解釋：“在特定情況下依照職權(quán)以適當(dāng)而公正的方式作出行為的權(quán)力。”王珉燦在《行政法概要》中最早這樣界定自由裁量權(quán)：凡是法律中沒有進(jìn)行具體規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時，可以按照自己的判斷采取適當(dāng)方法的，是自由裁量的行政措施。王名楊在《美國行政法》一書中認(rèn)為：自由裁量是指行政機(jī)關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機(jī)關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。

綜上所述，以上三種行政法學(xué)中自由裁量權(quán)的界定共同點就是對行政自由裁量權(quán)的認(rèn)可，不同點在于其強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點存在差異。但歸結(jié)起來不外乎有以下三種：自由裁量權(quán)行使的合法性和存在的必要性；自由裁量權(quán)行使的規(guī)范性和靈活性；自由裁量權(quán)行使的自由度等。

2.籃球裁判員自由裁量權(quán)的含義

籃球裁判自由裁量權(quán)就是指裁判所享有的在法律適用和籃球比賽規(guī)則過程中，在對事實正確認(rèn)定的基礎(chǔ)上，為了獲得比賽過程和結(jié)果的公平、公正，有效的發(fā)揮自己的主觀能動作用，獨(dú)立、正確的予以合理選擇的裁判權(quán)。也就是說，自由裁量權(quán)是由特定的主體即裁判來行使的；裁判自由裁量權(quán)的行使必須要正當(dāng)、合法、合理，要體現(xiàn)和維護(hù)籃球比賽公平與正義的原則。因為“正義是人類一種最基本的價值理想”，“法律必須要體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須要以正義為依歸”?；@球裁判自由裁量權(quán)可以令籃球裁判員根據(jù)比賽雙方的實力，參與賽事的重要性、主客場、甚至是因籃球而涉及到的其他敏感話題和民族矛盾等各個方面的實際情況，采取更加適合控制該比賽的處理方法，使規(guī)則所追求的價值得以實現(xiàn)。

3.籃球裁判員自由裁量權(quán)的特征

從對籃球裁判自由裁量權(quán)的含義界定來看，籃球裁判裁量的“自由”是有限度的，是相對的。裁判員始終圍繞著籃球規(guī)則公平、正義的競賽精神，裁量籃球比賽實踐中存在的各種情況。從這個方面來考慮，籃球裁判自由裁量權(quán)有以下特征：一是獨(dú)立性，裁判在運(yùn)動狀態(tài)判決活動中的中立地位決定了它的獨(dú)立性存在。在特殊的情況下，可以根據(jù)公平正義和效率的價值目標(biāo)來做出裁決，而不僅僅局限于現(xiàn)有的籃球規(guī)則規(guī)定，但前提是，裁判必須始終保持在中立的地位之下。二是普遍性，裁判自由裁量權(quán)存在于一切裁判實踐判決活動中，不論是裁判針對的是一個事實的簡單裁定，還是事實復(fù)雜的球場暴力或罷賽。三是相對性，作為一種權(quán)力，不存在任何絕對的權(quán)力，不是無限自主的自由。四是目的性，行使自由裁量權(quán)的目的，是為了追求比賽正義公平、正確和效率的價值目標(biāo)。五是靈活性，裁判的裁量是在一定情況下進(jìn)行的，而這種情況是籃球裁判“酌情”決定的，這就是授權(quán)范圍內(nèi)表現(xiàn)出來的對于裁量活動的伸縮性。

二、籃球裁判員自由裁量權(quán)存在的根據(jù)

1.籃球規(guī)則明確授權(quán)的自由裁量權(quán)

當(dāng)籃球規(guī)則中涉及到某些定性裁量時，裁判員往往會擁有規(guī)則明確授權(quán)的自由裁量權(quán)。例如，現(xiàn)行籃球比賽規(guī)則中，“第34條侵人犯規(guī)”中明確規(guī)定：“如果對正在做投籃動作的隊員發(fā)生犯規(guī)，應(yīng)按下列所述判給投籃隊員若干罰球：如果投籃成功，應(yīng)計得分并判給1次追加的罰球；如果從2分投籃區(qū)域的投籃不成功，應(yīng)判給兩次罰球?！?/p>

籃球在競技比賽的項目中屬于群體類項群，比賽的勝負(fù)有賴于隊員在場上的得分表現(xiàn)和裁判員對比賽判罰。裁判員的判罰有著太多的主客觀因素，籃球比賽規(guī)則中第46條中就明確規(guī)定了裁判員根據(jù)場上隊員的表現(xiàn)，進(jìn)行個人的主觀判斷予以定性，賦予裁判員判罰的自由裁量權(quán)。

2.籃球規(guī)則消極默許的自由裁量權(quán)

這是規(guī)則中不能明確授權(quán)的裁判員自由裁量權(quán)，其重要的特點是：這種裁決權(quán)主要是針對籃球比賽中各種運(yùn)動行為的復(fù)雜性。當(dāng)規(guī)則中不能明確規(guī)定隊員在比賽中的哪些行為應(yīng)該宣判？哪些行為不應(yīng)該宣判時？什么情況下宣判？什么情況下不能宣判時只能對裁判員進(jìn)行一些原則性的授權(quán)，此時的授權(quán)是不明確的也是無奈地，可以稱之為籃球規(guī)則消極默許的自由裁量權(quán)。

3.籃球規(guī)則漏洞所自然賦予的裁判員的自由裁量權(quán)

籃球裁判員自由裁量權(quán)的存在有時是為了彌補(bǔ)規(guī)則的漏洞。競技體育運(yùn)動的發(fā)展和規(guī)則的改變相鋪相成?；@球運(yùn)動新的發(fā)展必然會帶來規(guī)則的修正，同時，改變后的規(guī)則必然帶來籃球運(yùn)動新的發(fā)展。這種新的發(fā)展包括籃球運(yùn)動中某些技戰(zhàn)術(shù)的改變和提高、場地和運(yùn)動員體育裝備的改變和提高等。籃球規(guī)則的修改與增訂，目的就是肯定籃球運(yùn)動合理的、正確的技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)的存在，促使其向前發(fā)展。另外，籃球規(guī)則的變化與發(fā)展，還力圖否定不合理的和不正確的技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)的存在，限制其的發(fā)展，并盡可能消除由于場地和體育裝備方面有可能帶來的不公平因素。

相對于快速發(fā)展的籃球運(yùn)動而言，規(guī)則的成文總是存在局限性，這是因為有以下幾種原因：第一，籃球運(yùn)動項目的技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)總是處在不斷演變之中，新的技術(shù)、戰(zhàn)術(shù)層出不窮，運(yùn)動水平不斷提高。但同時給裁判工作增加了難度，這是因為在籃球比賽中可能會出現(xiàn)前所未有的技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)，而這種新的技術(shù)和戰(zhàn)術(shù)及其界定在原有的規(guī)則中無章可循；第二，現(xiàn)代籃球運(yùn)動和各種政治、經(jīng)濟(jì)、文化因素緊密相關(guān)，特別是在重要的賽事中獲勝意味著某個團(tuán)體或個人的相關(guān)利益得到滿足，在利益的驅(qū)動下，這些團(tuán)體或個人可能會背離體育的基本精神，采取各種非法的手段尋找規(guī)則的疏漏，促使比賽向有利于自己的方向發(fā)展。因此，籃球規(guī)則本身不能完全和快速解決各種可能出現(xiàn)的控制和反控制問題，即所謂的“道高一尺，魔高一丈“，”道“具有滯后性的特點，規(guī)則的制定總是落后于反規(guī)則的活動；第三，由于人們認(rèn)識能力的非至上性，規(guī)則的立法者無法預(yù)測將來可能發(fā)生的一切，這就使得籃球規(guī)則不能規(guī)范所有的運(yùn)動行為，在籃球規(guī)則中留下了這樣或那樣的疏漏和盲區(qū)也是正常的。

三、籃球裁判員自由裁量權(quán)的組成

1.籃球裁判員在事實性質(zhì)認(rèn)定中的自由裁量權(quán)

事實性質(zhì)認(rèn)定要遵循規(guī)則的指引，對運(yùn)動員的實際運(yùn)動行為做出相應(yīng)的判斷，但事實性質(zhì)認(rèn)定又與裁判員對于規(guī)則的理解和解釋有關(guān)，這種理解和解釋，使裁判員產(chǎn)生對運(yùn)動員運(yùn)動行為的個人判斷，因而會帶有一定的主觀性，所以事實性質(zhì)認(rèn)定本身并不純粹。同樣犯規(guī)動作的事實，裁判員可以根據(jù)實際情況對事實的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)則上的認(rèn)定，并將動作和規(guī)則相對照，把動作事實轉(zhuǎn)化為規(guī)則事實。

2.籃球裁判員在規(guī)則適用中的自由裁量權(quán)

法律之規(guī)定，無論如何審慎周詳，條分縷析，決難網(wǎng)羅萬象、織細(xì)無遺，于適用法律時，發(fā)生疑義。為事實所難免，故欲求法律之正確適用，須有賴于法律之解釋也。通過法律解釋“清除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競合及不同之規(guī)定競合的問題，更一般地，它要決定每項規(guī)定的效力范圍。如有必要，必須劃定其彼此間的界限。”

如果我們將法律適用直接對應(yīng)于規(guī)則適用。那么，規(guī)則的實施特別是規(guī)則適用的過程也是一種規(guī)則解釋的過程。同一種規(guī)則，不同的裁判員可能會有不同的解釋。但在豐富多樣的規(guī)則解釋和技術(shù)方法中，系統(tǒng)解釋是其中比較基礎(chǔ)和準(zhǔn)確的。之所以如此，是因為每一個規(guī)則都是統(tǒng)一的規(guī)則整體的一部分，它是在與相關(guān)規(guī)則的相互配合下發(fā)揮作用的，因而要想正確適用規(guī)則，首先必須將該規(guī)則放在整個規(guī)則體系去理解，這使裁判員需要具備的一種專業(yè)思維定式。

3.評定和制裁

事實認(rèn)定就是裁判員對運(yùn)動員的運(yùn)動行為進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)則分析，對于這些行為做出一定規(guī)則上的歸類，將運(yùn)動事實轉(zhuǎn)換成規(guī)則事實；規(guī)則適用就是根據(jù)規(guī)則條款或者規(guī)則的精神，決定對某種事實認(rèn)定是否做出一定的評定或裁決行為；前兩項工作完成之后，就需要考慮評定或制裁余地的事項。所謂評定或制裁余地是指裁判員依照規(guī)則精神，并根據(jù)具體情況選擇一定的裁決種類、方式明確評定和處罰的力度。在評定或制裁余地方面，裁判員享有一定的“自由裁決權(quán)”。

四、結(jié)論

籃球裁判執(zhí)法的自由裁量權(quán)是籃球規(guī)則實現(xiàn)籃球比賽價值過程中的必然現(xiàn)象。籃球裁判員自由裁量權(quán)依據(jù)法律規(guī)定和籃球規(guī)則的精神和宗旨，在正確事實認(rèn)定的基礎(chǔ)上，為體現(xiàn)比賽過程和結(jié)果的公平與正義，就需要有效地發(fā)揮裁判主觀能動作用，獨(dú)立、正確地予以合理選擇的判斷權(quán)。但是若對裁判的自由裁量不加任何的限制和監(jiān)督，又將出現(xiàn)裁判掌握的自由裁量權(quán)的濫用。因此，要從法理上明晰裁判員判罰的自由裁量權(quán)問題，從制度上規(guī)范裁判員自由裁量權(quán)行使；從監(jiān)督制度上規(guī)制裁判獨(dú)立判決，才能真正規(guī)制籃球裁判員自由裁量權(quán)的濫用，才能實現(xiàn)競賽公平與正義。

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法律規(guī)則的特征范文第2篇

【關(guān)鍵詞】哈特 法律接受 內(nèi)在觀點 規(guī)則體系

英國法學(xué)家哈特的重要貢獻(xiàn)在于提出了法律是由設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則與賦予權(quán)力的第二性規(guī)則相結(jié)合的規(guī)則主義思想。這是一套更符合現(xiàn)代法治精神的理念，即“規(guī)則統(tǒng)治著擁有權(quán)力者，實行法治的是規(guī)則而不是人?！雹僭诠氐睦碚撝校胺山邮堋钡母拍钪陵P(guān)重要。對規(guī)則的內(nèi)在觀點是哈特整個規(guī)則體系的邏輯起點，而“接受”則構(gòu)成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵?！敖邮堋备拍钤诮F(xiàn)代的政治與法律思想譜系及其制度實踐中一直是一個內(nèi)涵豐富、易于激發(fā)人的想象力的詞匯。從政治義務(wù)、民主理論到社會日常關(guān)系，包括兩性關(guān)系和經(jīng)濟(jì)關(guān)系中均扮演著重要角色。一般認(rèn)為，個人在自由、平等狀況下對義務(wù)、責(zé)任、權(quán)利等話語的接受賦予它們以正當(dāng)性。因此，“接受”概念彰顯了近代啟蒙話語對人的獨(dú)立自主地位的承認(rèn)。

內(nèi)在觀點與法律接受

在《法律概念》一書中，哈特首先從可觀察的行為出發(fā)對法律現(xiàn)象進(jìn)行分析。他指出，“法律在所有時空中所具有之最為顯著的一般特征即是：其存在意味著，某種類型的人類舉止不再是隨意性的，而是在某種意義下具有義務(wù)性的”。②這是哈特分析的起點。法律首先要為人們的交往、社會活動提供穩(wěn)定的秩序預(yù)期，沒有這種預(yù)期，別說一些需要社會大規(guī)模合作、長期進(jìn)行的偉大事業(yè)無法進(jìn)行，就連人們的社會日常生活也難以為繼。

但是，人類行為所表現(xiàn)出的規(guī)律性可能是出于習(xí)慣，或者是由于強(qiáng)制。習(xí)慣與強(qiáng)制雖表面上似乎也能保障行為的一致性，然而卻無法解釋法律義務(wù)存在的根據(jù)。比如某個人每周六要去看一場電影，然而從這個生活習(xí)慣中我們不能得出他有應(yīng)當(dāng)每周去看電影的義務(wù)；再比如，我在銀行取款時遭遇搶劫，劫匪逼迫我交出錢財，這時候絕不能說我有義務(wù)向劫匪交出錢財。然而，法律秩序的存在卻必然意味著相應(yīng)的法律義務(wù)的存在。因此，哈特認(rèn)為，法律規(guī)則應(yīng)當(dāng)與人類習(xí)慣劃清界限，又要與強(qiáng)制撇清關(guān)系。尤其是關(guān)于法律與強(qiáng)制之間的聯(lián)系，不僅在傳統(tǒng)法律觀念中一直根深蒂固，就如法學(xué)家耶林所言，沒有強(qiáng)制力的法律，就如同說世界上存在著“不燃燒的火，不發(fā)亮的光”一樣，完全屬于謬誤之言，而且這個問題在哈特所處的時代也具有著重要意義。

一方面，從實證主義法學(xué)本身來看，從奧斯丁、凱爾森到斯堪的納維亞學(xué)派，他們在理論上有著共識：法律必然以強(qiáng)制為基本特征。他們之間的區(qū)別不過是在強(qiáng)制的來源上持有不同看法：奧斯丁認(rèn)為強(qiáng)制源于者，凱爾森主張強(qiáng)制源于規(guī)范，而斯堪的納維亞學(xué)派則指出強(qiáng)制基于某種心理事實。另一方面，作為另一陣營，當(dāng)時與西方世界對峙的前蘇聯(lián)法學(xué)家們強(qiáng)調(diào)法律的階級屬性，法律被視為是實現(xiàn)階級意志的強(qiáng)制性工具，因此強(qiáng)制性也被歸結(jié)為法律的本質(zhì)特征。

總之，哈特之前的理論家在法律與強(qiáng)制之間建立起了必然聯(lián)系，使得強(qiáng)制概念似乎成為理解法律本質(zhì)所不可或缺的要素。但是，強(qiáng)制常常與暴力相聯(lián)系，這很難與人們對法律作為維護(hù)文明秩序之工具的期望相符，而且對者、統(tǒng)治階級意志等概念的強(qiáng)調(diào)也不利于非人格化的法治意向的表達(dá)。在此情形下，哈特旨在建立一種規(guī)則中心的法律的普遍性模式。

那么，法律規(guī)則如何既區(qū)別于習(xí)慣性規(guī)則，又能排斥強(qiáng)制因素呢？哈特提出了規(guī)則的“內(nèi)在觀點”的概念，即法律規(guī)則的存在意味著人們用內(nèi)在觀點看待社會規(guī)則。這是哈特用于分析法律現(xiàn)象的核心概念之一。何謂法律規(guī)則的內(nèi)在觀點呢？哈特指出，內(nèi)在觀點即“站在群體成員的角度，接受并使用這些規(guī)則作為行為的指引”。③換言之，內(nèi)在觀點就是以規(guī)則實踐的參與者或者局內(nèi)人的角色為視角，所持有的接受群體生活的規(guī)則，將規(guī)則內(nèi)化為自己的行為準(zhǔn)則，并據(jù)以審視自己的行為與評判他人行為的觀念。依據(jù)內(nèi)在視角，人們對規(guī)則抱有一種反思批判的態(tài)度。這包含兩層含義：

其一，批判性態(tài)度。這是指當(dāng)其他人已經(jīng)出現(xiàn)或者可能出現(xiàn)偏離規(guī)則的行為時，依據(jù)規(guī)則對他們進(jìn)行批評，并要求他們遵守規(guī)則的態(tài)度；其二，反思性態(tài)度。這是指當(dāng)人們在遇到這種批評與遵守的要求時，他們承認(rèn)這些要求具有正當(dāng)性。與規(guī)則的內(nèi)在觀點相對的是哈特所謂的外在觀點，即規(guī)則實踐的外在觀察者所持有的視角，他們會觀察某種規(guī)則在實踐中會導(dǎo)致何種結(jié)果，并據(jù)此判斷是否需要遵守規(guī)則，而缺乏對規(guī)則的自覺接受的態(tài)度。比如兩個人開車在十字路口遇到紅燈，持有內(nèi)在視角者不闖紅燈，因為他接受交通規(guī)則，承認(rèn)規(guī)則本身的合法性與正當(dāng)性；而持外在觀點的人，選擇遵守規(guī)則不闖紅燈的原因卻僅僅是懼怕警察的處罰，換言之，若能成功逃避制裁，他會全然無視交通法規(guī)的存在。總之，對法律規(guī)則自愿接受的態(tài)度構(gòu)成了內(nèi)在觀點的核心內(nèi)涵。

對規(guī)則的接受觀念也構(gòu)成了哈特整個法律規(guī)則體系思想的基礎(chǔ)。在他看來，在前法治社會，人們對法律的內(nèi)在觀點，表現(xiàn)為對第一性規(guī)則即義務(wù)規(guī)則的接受，比如不能殺人，不能奸，不能盜竊等表述義務(wù)內(nèi)容的規(guī)則；而在現(xiàn)代法治社會，人們接受的重點則轉(zhuǎn)移到對第二性規(guī)則，即授予權(quán)力的規(guī)則的接受，如凡議會制定的法律就是有效的法律，經(jīng)法院依法定程序做出的判決就是合法判決等規(guī)則。哈特還強(qiáng)調(diào)，在現(xiàn)代社會接受規(guī)則的主體是雙重的，既包括作為法律活動參與者的普通民眾，也包括立法、司法、執(zhí)法以及其他從事法律事務(wù)的政府官員。

由此，哈特指出法治社會應(yīng)該是一個普遍持有內(nèi)在觀點，即接受法律規(guī)則并自愿維護(hù)法律規(guī)則的人占多數(shù)的社會。因此，法治的真正力量來自于受其統(tǒng)治的公民的接受。只有法律規(guī)則不被認(rèn)為是強(qiáng)加于我們的外在強(qiáng)力，它才真正地屬于我們，并且成為構(gòu)筑我們美好生活的有效力量。我們從這里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人們的自我立法。

法律實證主義的法律接受觀念

然而，哈特并不是康德哲學(xué)的追隨者?？档聦Ψ芍黧w有著較高要求，他認(rèn)為“接受”內(nèi)含著道德義務(wù)，意味著從以人為目的出發(fā)，將他人視為自由獨(dú)立的主體的內(nèi)在道德態(tài)度。哈特對法律接受的主體沒有這樣的要求。他指出對法律的接受，可能基于“長期利益的計算；對他人無私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走。那些接受體系權(quán)威的人，可以審視他們的良知，雖然在道德上他們不能接受這體系，但是為了許多理由，還是決定繼續(xù)這么做?！雹茱@然，哈特認(rèn)為接受法律的依據(jù)是多元的，非以道德理由為必要。

我們舉兩個例子以審視“接受”概念的特點。一是蘇格拉底之死。古希臘哲人蘇格拉底被雅典的民眾法庭判處死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律寧死而不愿意越獄逃跑；另一個是美國移民局要求某個外國人對一樁事實予以說明。因為缺乏客觀證據(jù)，移民局官員告之，他若對圣經(jīng)宣誓，其所說即有效。這個人對圣經(jīng)宣誓—雖然他沒有，最終移民局接受其所言。這兩個例子基于哈特的觀點，都屬于以內(nèi)在視角接受法律的例子。在第一個例子中，蘇格拉底堅持惡法也應(yīng)當(dāng)服從的道德義務(wù)而接受當(dāng)時的法律對自己的判決；而在后一個例子中，對規(guī)則的接受則完全基于利益而非道德。這兩種接受方式在哈特這里沒有根本性區(qū)別。依此邏輯，我們能不能說在一個現(xiàn)代法治國家，公民對法律規(guī)則的“接受”并不優(yōu)于希特勒時代德國人對納粹法律的“接受”呢？

要回答這個問題，我們需要探討哈特為什么要堅持非道德主義的法律接受觀念呢？在哈特看來，對法律的接受不必然是一種道德上的接受。從經(jīng)驗角度觀察，在現(xiàn)實社會生活中，不僅遭受法律強(qiáng)制的人不一定會認(rèn)為法律具有道德約束力，即使那些自愿接受法律規(guī)則的人也不一定就會承認(rèn)法律義務(wù)就是他們的道德義務(wù)。我們假設(shè)在一個社會中大多數(shù)人都是由于法律的內(nèi)容符合道德而接受法律的話，那么根本就不需要法律了。因為那種情況下，與其說人們是在遵守法律規(guī)則，不如說他們是在遵守道德規(guī)則。但是，實際上法律規(guī)范中存在著大量保障人們的利益，但卻未必符合道德要求的規(guī)則。

既然法律的內(nèi)容不一定都是以道德觀念為基礎(chǔ)的，那么承認(rèn)人們可以基于多元的理由為依據(jù)接受法律似乎就是合理的。而且，在這多元的理由當(dāng)中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事業(yè)既然屬于普通大眾的事業(yè)，而絕非道德圣人的事業(yè)，那么以利益而非以道德為基礎(chǔ)的接受態(tài)度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中經(jīng)常將利益視為法律接受的依據(jù)。

然而，哈特這些觀點具有爭議性。首先，法律的內(nèi)容與我們應(yīng)該以什么態(tài)度接受法律并不是一回事。因此，從“法律內(nèi)容不必然包含道德內(nèi)容”并不能就直接推斷出“對法律的接受不必然是一種道德上的接受”這一結(jié)論。

其次，哈特將“長期利益”、“傳統(tǒng)的態(tài)度”、“只想跟別人走”等態(tài)度視為接受法律的非道德理據(jù)，這也是值得質(zhì)疑的。因為這些理由要普遍化為人們所自愿接受法律的依據(jù)，那么其背后就必然不能不以某種道德依據(jù)作為支撐。因此，這些理由也具有道德性。

實際上，哈特的觀點表達(dá)了法律實證主義關(guān)于法律與道德分離的基本立場。法律實證主義區(qū)別于自然法的最為重要特征就是，它堅持法律與道德的分離。正如英國法學(xué)家奧斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善惡是另一回事。我們可以說一項法律在道德上是邪惡的，但是不能基于此說它就不是法律。因此，法律實證主義尋求的是一種“描述的，并且道德中立的法律理論”。這樣人們就能用一種客觀的、擺脫了道德和意識形態(tài)偏見的方式來看待法律。

回到我們前面的問題，在法律實證主義者看來，如果能排除受希特勒蒙蔽與強(qiáng)迫的因素，那么德國人對納粹所制定的邪惡法律的“接受”態(tài)度與在一個現(xiàn)代法治國家中公民對法律“接受”的態(tài)度并無根本性差別。雖然前者在道德上是邪惡的，我們可以基于道德的理由反對這些法律—就像二戰(zhàn)以后所做的那樣，但是我們無法否認(rèn)它們屬于有效的法律。

在此，我們已經(jīng)觸及法律實證主義與現(xiàn)代社會捆綁的終極原因。法律實證主義的最終目的在于促進(jìn)現(xiàn)代社會的發(fā)展，它與現(xiàn)代社會具有著內(nèi)在聯(lián)系。在一個價值觀念多元的現(xiàn)代社會，社會要獲得確定性、效率與高速的發(fā)展，就必然要求法律的形式合理化程度的不斷提高。由此，法律要付出的代價就是要不斷驅(qū)逐包含在其中的道德與其他實質(zhì)性價值要素。然而，在一個不斷除魅的世界中，當(dāng)?shù)赖吕硐?、至善觀念等價值因素被不斷抽空，我們不由得感到憂慮，這個受工具理性宰制的現(xiàn)代性，給予我們的是終極的福祉，抑或只是韋伯的那個“鐵的牢籠”。

實證主義法律接受觀念的啟示與反思

那么，哈特及其所代表的法律實證主義的法律接受觀念對我們的法治理論與實踐有何重要啟示呢？

有助于清理法律理論與實踐中對法律強(qiáng)制性的不當(dāng)強(qiáng)調(diào)。如前文所述，傳統(tǒng)法律實證主義者，總是試圖在法律與強(qiáng)制之間建立起內(nèi)在聯(lián)系。然而，作為新實證主義領(lǐng)軍人物的哈特卻堅決地將強(qiáng)制驅(qū)逐出了法律概念的核心領(lǐng)域。法律雖然需要強(qiáng)制力的保障，但是它并不屬于法律的核心要素。這就像人人皆需日食三餐，但是據(jù)此就將人的本質(zhì)界定為“人是吃飯的動物”則是荒謬的。哈特認(rèn)為，對法律的內(nèi)在觀點，即民眾對法律的接受才是法律真正的力量之源。

盡管立法、執(zhí)行與司法等法律活動均離不開政府及其官員的參與，但法律絕不能被理解為政府實現(xiàn)自身利益與意志的強(qiáng)制工具。哈特指出，只有政府官員接受法律的社會，“這樣的社會可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且這只羔羊可能終究難逃進(jìn)入屠宰場的命運(yùn)?！雹菀簿驼f，當(dāng)一個社會，人們對法律的服從僅僅是出于逃避懲罰而被迫遵守，即政府必須依賴強(qiáng)制的威嚇手段才能維護(hù)法律的權(quán)威性，那么即使官員依然忠實地執(zhí)行、適用著這些法律規(guī)則，該社會也會由于不斷增強(qiáng)的壓迫性而可能出現(xiàn)崩潰的命運(yùn)。

公民對法律的接受，有賴于通過構(gòu)建合理的制度體系，以實現(xiàn)對公民利益的有效保障。這恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也會在一起要求普遍的法律，建立起一個普遍法治的社會?！雹蘅档碌倪@段話明確指出了制度在實現(xiàn)法治過程中的根本性作用。追求法治社會目標(biāo)的實現(xiàn)，固然需要倡導(dǎo)與培養(yǎng)民眾對法治理念在道德層面上的真誠信仰，但更需要努力完善法律制度體系本身，通過法律更好地保障民眾利益，從而培植起人們對法律自愿地認(rèn)同與接受。否則，政府僅僅一味地依賴法治意識形態(tài)的灌輸與空泛的道德化說教并不能達(dá)到理想的效果。哈特指出，“如果要求人們服從的體系，能夠真正公平地滿足所有人的重要利益，它就能夠獲得且長久維系人們的忠誠，這個體系也就會是穩(wěn)定的。”⑦因此，只有構(gòu)建起合理的法律制度體系，為維護(hù)民眾利益提供一個穩(wěn)定的、公平有效的制度平臺，才能使法律真正扎根于社會當(dāng)中，逐步獲得民眾的接受與忠誠。

要破除實在法的迷信，堅持對法律的道德批判。一方面，法律實證主義的法律與道德分離的觀念告訴我們，人們所接受為有效的法律并非就是合乎道義的法律。固然在一般情形下應(yīng)竭力保障法律的權(quán)威，不能動輒以道德名義妨害法律的安定性，然而當(dāng)法律有時是非常邪惡或不公正的時候，人們完全可以基于道德不予服從。

另一方面，法律實證主義所表現(xiàn)出來的形式理性的缺陷提醒我們，價值中立的、描述性的實證法律理論絕非完整的法律理論，法律終究離不開對價值的、規(guī)范問題的思考。哈特也承認(rèn)，“承認(rèn)某個規(guī)則有法律效力，在是否要加以遵守的問題上，并不是決定性的關(guān)鍵，而無論政府體系有如何崇高的威嚴(yán)和權(quán)威的光環(huán)，它的命運(yùn)最終仍必須接受道德的檢驗?！雹嘣诖艘饬x上，對法律的接受不能不是某種道德上或者與道德有關(guān)的接受，不存在完全非道德意義上的接受態(tài)度；同時公民對具體的法治實踐要有足夠的道德評判與反思意識，而不能不加思考地淪為體制化的封閉的法律制度的奴隸。

（作者單位：西安建筑科技大學(xué)）

【注釋】

①[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社，2003年，第372頁。

②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 許家馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2006年，第6頁，第84頁，第187頁，第111頁，第186頁，第193頁。

法律規(guī)則的特征范文第3篇

[關(guān)鍵詞]民法原則；民法規(guī)則；相關(guān)性；差異性

社會發(fā)展至今，法治化建設(shè)的完善力度始終在不斷提高，民法理論作為推動我國法治化發(fā)展的重要力量，其構(gòu)成的兩大主體部分即是民法原則與民法規(guī)則。兩個部分的概念獨(dú)立，但是共同奠定了我國民法理論的基礎(chǔ)，所具有的差異性與相關(guān)性不容忽視。從司法解釋的原理來看，民法原則本質(zhì)上就是基于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)特征對于民法本質(zhì)的體現(xiàn)，借此對民事行為與抽象價值等進(jìn)行判斷；而民法規(guī)則則是由法律相關(guān)構(gòu)成要件與后果所共同組成的規(guī)則體系，相對而言有著具體的解釋，但從范圍上看卻不及民法原則的適用性強(qiáng)，民法規(guī)則僅能夠作用于特定的領(lǐng)域①。由此可見，民法原則與民法規(guī)則因同屬民法理論而決定了兩者之間的必然相關(guān)性，同時也因差異性的存在成為了民法原則與民法規(guī)則相互補(bǔ)充的優(yōu)勢，對于民法理論與實踐的發(fā)展起到了積極的推動作用。

一、民法原則與民法規(guī)則的差異性

民法原則與民法規(guī)則是民法理論的兩大組成部分，也是民法實踐的重要基礎(chǔ)，但不同的概念與不同的實踐決定了民法原則與民法規(guī)則在法律應(yīng)用中的差異性，通過分析本文認(rèn)為這種差異性主要表現(xiàn)在范圍、應(yīng)用方式、作用效果和內(nèi)容方面。（一）應(yīng)用范圍的差異民法原則與民法規(guī)則不同的使用目的決定了兩者內(nèi)容之間所具有的差異性。對于民法原則來說，原則的構(gòu)建旨在保證民法理論與實踐的合規(guī)，然而民事案件本身的復(fù)雜性較高，民法原則僅僅能夠針對案件的實際情況給予大致的處理要求，相對來說具有較強(qiáng)的概括性和抽象性，這樣一來，民法原則也就具有了寬廣的應(yīng)用范圍，對于所有民事案件的審判與民法實踐都可以基于民法原則來進(jìn)行②。相比之下，民法規(guī)則作為一種硬性約束，也就具有著特定的規(guī)制內(nèi)容，只有針對具體的民事案件與民法實踐需求的時候才能發(fā)揮出相對應(yīng)的民法規(guī)則的實際效用，因此更適用于對具體民事行為與固定民事關(guān)系的比較當(dāng)中。（二）應(yīng)用方式的差異在民法實踐中，民法原則與民法規(guī)則有著不同的應(yīng)用方式。民法原則在使用過程中，會根據(jù)實際案例的不同而產(chǎn)生差異性的適用，通常情況下，在民法原則適用度較高的前提下能夠充分發(fā)揮出民法原則對于個別特殊案例的有效指導(dǎo)作用；相比于民法原則，民法規(guī)則的應(yīng)用具有更強(qiáng)的針對性，可根據(jù)民事案件的實際情況應(yīng)用與之相對應(yīng)的民法規(guī)則?？梢?，民法規(guī)則的應(yīng)用，就是對特定事實的司法解釋，基于民法規(guī)則所規(guī)定的事實具有良好的實效性，因此民法規(guī)則的應(yīng)用成為了解決民事案件的最常用且最有效的辦法③。倘若民法規(guī)則不能對民事案件的實際情況進(jìn)行規(guī)定，則審判中民法規(guī)則的效力也就無從發(fā)揮。（三）作用效果的差異民法理論是解決民事法律問題的重要依據(jù)，鑒于民法原則與民法規(guī)則具有著一定的差異性，決定了對于民事案件的審判過程中民法規(guī)則所具有的限制性，盡管如此，對于法律的實踐，依據(jù)民法規(guī)則行使裁量權(quán)顯然更加貼合法律的客觀性與公平性要求；相比之下，民法原則具有諸多的不確定性，一旦使用不當(dāng)，則可能促使法律實踐偏離正軌。（四）實際內(nèi)容的差異民法原則的內(nèi)容相對來說并不具體，并不需要對法律的構(gòu)成要件與后果等進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定，因此民法實踐對于自由裁量權(quán)的行使也被賦予了社會價值觀等相對更“自由”的內(nèi)容；相比之下，民法規(guī)則由法律的構(gòu)成要件和法律結(jié)果共同組成，主要針對于具體的民事案件所制定，對于審判者自由裁量權(quán)的限制性較大④。

二、民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性

民法理論由民法原則與民法規(guī)則共同構(gòu)成，并且民法理論作用于民法領(lǐng)域范圍當(dāng)中，這也就決定了民法原則與民法規(guī)則相同的適用性，而這種適用性的生成，需要建立在兩者不發(fā)生沖突與矛盾的基礎(chǔ)上，這樣也就體現(xiàn)出了民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性。（一）民事立法中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)應(yīng)我國法治化建設(shè)與發(fā)展的切實需要，民法法律體系的建構(gòu)與完善成為了和諧社會發(fā)展視域下的必要舉措，包括物權(quán)法和婚姻法在內(nèi)的民法法律在實際生活當(dāng)中的應(yīng)用均是為了維護(hù)特定領(lǐng)域的社會準(zhǔn)則，因此民法法律的建立必須要以民法原則與民法規(guī)則作為指導(dǎo)。另外在法律實踐當(dāng)中，對于個別民事案件的審判并不會有具體的法律規(guī)則進(jìn)行參考，然而法律的實踐又必須要以公平、公正的原則為主，因此需要審判者結(jié)合民事案件的實際情況從高度視角對案件的詳細(xì)情況予以正視，緊密圍繞社會主義核心價值觀并基于法律規(guī)則以切實維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益為著眼點進(jìn)行充分考量，應(yīng)用民法原則最大程度保障審判結(jié)果的合理性，進(jìn)而喚起社會各界的認(rèn)同，迎合社會主流價值意識導(dǎo)向，推動法律的權(quán)威性與公信力的不斷提升⑤。（二）民事審判中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)社會的現(xiàn)代化發(fā)展，使各種民事類案件的數(shù)量和種類均在不斷更新，民事案件的復(fù)雜程度也在朝向多元化方向迅猛發(fā)展。而民法理論作為一種以制度形式而存在的體系，受到語言文字局限性的影響，勢必難以保證能夠?qū)⑺蟹审w系通過文字高度概括或盡意表達(dá)。這樣的情況，決定了民法原則與民法規(guī)則并不會被語言文字完整記錄。在民事案件審理時審判者的自由裁量權(quán)便由此生成，以現(xiàn)有的法律理論作為基礎(chǔ)，以此為參考結(jié)合有理有據(jù)地價值衡量決定審判結(jié)果。但這種自由裁量權(quán)并非能夠無限擴(kuò)大，審判者亦需要嚴(yán)格依據(jù)民法理論當(dāng)中的法律基礎(chǔ)對案件進(jìn)行審判，一旦審判過程及結(jié)果脫離了民法理論基礎(chǔ)，那么也就等于越權(quán)⑥?？梢?，民法原則與民法規(guī)則在法律當(dāng)中存在缺陷成為了必然現(xiàn)象，對于民事案件的審判，也就需要依賴于審判者自由裁量權(quán)的行使，同時還需要通過法律對審判者的自由裁量權(quán)予以一定的限制，以此方式最大程度保證立法的完善性，為法律體系的建設(shè)厘清方向并指明目標(biāo)，以保證所有案件審理能夠有法可依。（三）民法精神中民法原則與民法規(guī)則相關(guān)性的體現(xiàn)作為法治國家，我國法律體系的精神內(nèi)涵始終將核心定位于對正義的追求和人性的解放，前提則需要通過對社會道德守恒定律的宣揚(yáng)，對人們的思想行為起到必要的約束和規(guī)制作用。從民法角度來看，其精神定位亦同我國其他法律體系一樣，法律的意義也都是為了通過法律武器對當(dāng)事人應(yīng)有的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。但是對于民事案件的審判結(jié)果更需要切實符合社會主義的法制觀念，在此基礎(chǔ)上將審判結(jié)果作為教育素材而對社會起到一定的警示和教育作用，避免人們再次發(fā)生類似的案件，凈化社會環(huán)境并引導(dǎo)人們行為的合法化。因此，民法原則與民法規(guī)則的相關(guān)性作用于民法精神當(dāng)中，即在于民法理論所倡導(dǎo)的正向社會價值觀與社會主義生活，通過民法實踐將民法精神傳播，在民法應(yīng)用中調(diào)動起社會對民法精神與價值的高度認(rèn)同，從而規(guī)范社會的正向價值觀，發(fā)揮民法對社會公共利益維護(hù)的積極作用。

三、民法原則與民法規(guī)則的關(guān)系

從上述民法原則與民法規(guī)則的差異和相關(guān)性能夠看出，兩者既關(guān)聯(lián)又互補(bǔ)，盡管屬于兩個不同范疇的概念，但卻具有著相同的維護(hù)民法權(quán)威并保證民法實效性的重要價值。從本質(zhì)上看，民法的基礎(chǔ)與核心定位在民法原則上，民法規(guī)則一旦不足以為解決問題提供有價值的支撐時，民法原則便得以實現(xiàn)其價值。民法原則在缺少民法規(guī)則的情況下具有著更高的適用性，應(yīng)用于民事案件的審判，并不是一種毫無約束的章法，也不是完全基于審判者主觀意志的實踐，而是需要將民法原則當(dāng)中的價值、內(nèi)涵同審判者內(nèi)化了的民法原則進(jìn)行高度整合之后構(gòu)建出新的法律要素并直接對法律結(jié)果負(fù)責(zé)，以此為無形規(guī)則形成對案件的審理機(jī)制與實踐⑦。另外，民法規(guī)則涵蓋著法律要素與法律后果，對于民事案件的解決具有著直觀的參照，但結(jié)合諸多實踐案例能夠看出，并非所有案件依據(jù)民法規(guī)則解決之后都能夠產(chǎn)生恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此也就有必要還原民法原則的輔助地位。對此，有學(xué)者提出對于民法規(guī)則的補(bǔ)充應(yīng)當(dāng)以誠信原則為核心，在推動民法理論不斷趨于完善的同時進(jìn)一步修正民法規(guī)則的實際功能。法律體系的構(gòu)建實為一項無止境的工程，所有法律條款的完善僅僅是相對而言，社會越發(fā)展，則民事案件的復(fù)雜性也就越高，法律條款當(dāng)中的不完全性也就會因此暴露。為了保證民事案件審判的科學(xué)合理性，將不完全法條整合形成優(yōu)勢互補(bǔ)成為了關(guān)鍵舉措，唯有推動法則之間的相互深化補(bǔ)充并輔以民法原則的填補(bǔ)，才能建構(gòu)有效的法律網(wǎng)絡(luò)，杜絕法律偏私等行為的產(chǎn)生。民法規(guī)則很難保證其范圍能夠覆蓋到所有的民事案件，民法原則的制定又不僅僅是為了擴(kuò)充民法規(guī)則的范圍，同時還對民法規(guī)則起著必要的限制作用?？梢姡穹ㄔ瓌t與民法規(guī)則基于差異性和相關(guān)性構(gòu)建了其特定的關(guān)系，盡管概念不同，但無論是差異性還是相關(guān)性，均成為了確保民法原則與民法規(guī)則兩者相輔相成的重要組成。

四、結(jié)語

法律規(guī)則的特征范文第4篇

關(guān)鍵詞 法律原則 自由裁量 司法適用

作者簡介：劉佳瑤，南京大學(xué)法學(xué)院。

一、瀘州遺產(chǎn)案案情回顧

從“瀘州遺贈案”的判決以來，人們對于這個案件有著很大的爭議，同時也引起對對于法律原則適用的反思。首先我們對于案件進(jìn)行一個回顧。

案件的內(nèi)容可以概括如下：A在去世之前立了遺囑，將其財產(chǎn)遺贈給和其同居并且曾在其生病時照顧的B，并且已經(jīng)過公證。A去世后，B要求A的妻子Q交付遺贈財產(chǎn)，遭到Q的拒絕，為此起訴到法院。一審法院裁定：遺贈雖然是A本人的真實意思表示且形式而言是合法的，但A的遺贈行為“違反公共秩序和社會道德，違反婚姻雙方關(guān)于夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠誠、互相尊重，禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，是一種違法行為，應(yīng)屬于無效民事行為”。駁回了B的訴訟請求，B不服且提起上訴。二審法院援引《民法通則》第七條“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，即民法上的所謂的“公序良俗”的原則，同時認(rèn)定本案的遺贈行為無效，因此維持原判。

本案在初審和終審時，裁判都適用了民法中“公序良俗”的相關(guān)規(guī)定。即便是從“公序良俗”的角度認(rèn)定遺贈無效，但是根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，H對于Z的遺贈是有效的遺贈，是符合相關(guān)法律規(guī)定的。這就帶來一個問題，法律原則的作用到底是什么？法律原則和具體的法律規(guī)則之間的關(guān)系？在具體適用時是不是有先后順序。

二、法律原則適用的限制

這里會提出這樣一個問題，法律原則是否能夠直接適用于相關(guān)案件中？筆者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照適用規(guī)則的相關(guān)順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規(guī)則里面找到適用的依據(jù)的時候，才能考慮適用法律原則。法律原則是一種高度抽象的原則，不同于法律規(guī)則。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)……” 拉倫茨所說的“具體化”其實也即是指法律適用的時候應(yīng)該找到一個合適的中介，也就是找到事務(wù)的本質(zhì)。

可以說，社會生活其實就是法律原則的適用中介。法官在適用法律原則的時候不能離開生活本身。如果法官在訴訟當(dāng)中找不到法律原則所能夠依賴的現(xiàn)實生活，那么，這位法官就無法引用法律原則作為判決的依據(jù)。正如著名法官卡多佐所言“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義最強(qiáng)可能性，同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多的是社會需求”

具體而言有以下幾點：

1.法律原則的適用不得直接適用。會有人有這樣的疑問，如果不能直接適用，是不是就意味著，不能適用。這顯然是兩個概念。法律原則畢竟不同與法律規(guī)則，其本身的特點，就是籠統(tǒng)，不明確。因此在使用時自然和法律規(guī)則有所不同，應(yīng)該有一個前提條件。那就是在，法律規(guī)則可以適用或者可以類推適用的時候，法律原則不得直接適。也就是所說的“禁止向一般條款逃逸”。根據(jù)德沃金所理解的法律概念，最先適用的自然是法律規(guī)則，然后在沒有法律規(guī)則可以適用的情況下，才能適用法律原則。

法官在具體裁判案件的時候，由于現(xiàn)行法律的具體規(guī)定是比法律原則更具體明確，因此，為了得出一個可行的解決方案，法官必須避免運(yùn)用抽象原理。盡量的使用規(guī)則，而避免比較偏向于價值觀判斷的規(guī)則。并且，適用規(guī)則并避免適用原則，也是對于法的安定和權(quán)威的保護(hù)、防止裁判者的恣意。

2.法律漏洞的判定。法律原則的適用，一方面是上文所說，將原則的作用限定在對于填補(bǔ)漏洞或者法律續(xù)造領(lǐng)域。那么這里就涉及一個問題，什么事“法律漏洞”，如何判定“法律漏洞”。所謂法律漏洞，“其實就是制定法或者法律規(guī)則體系并未給予待解決案件以確定的解決方案，因之引發(fā)的法律缺陷?！?根據(jù)規(guī)則與原則的區(qū)分，這就等于是說當(dāng)規(guī)則應(yīng)該有相關(guān)規(guī)定而未進(jìn)行相應(yīng)規(guī)定就是，原則能夠得到充當(dāng)裁判性依據(jù)的資格。

法律漏洞如果要下一個非常明確的定義，其實還是比較難的。畢竟法律漏洞還是一個相當(dāng)復(fù)雜的存在?；疽粋€比較寬泛的說法是：原則是規(guī)則的例外。如果規(guī)則沒有規(guī)定，那么法官將會按照原則進(jìn)行裁判，這個判決仍然能夠保持與規(guī)則保持一致。還有另外一種情形，同時存在規(guī)則和有正當(dāng)性基礎(chǔ)的原則，但是在某種情況下，規(guī)則限制了原則適用，那么此時，法官就有可能隨意性的去推翻和掙脫規(guī)則的約束。最后，存在于規(guī)則以及原則外，還有與原則相矛盾的一類原則，當(dāng)規(guī)則對原則的種種情形沒有相應(yīng)的規(guī)定。此時，就發(fā)生規(guī)則與原則的矛盾。

如果是第二種情形。所謂的疑難案件適用原則時，疑難案件的對立概念自然就是簡單案件。德沃金認(rèn)為的疑難案件就是沒有明確規(guī)則用以解決的案件。如果按照這種定義，那么也就是說只有原則才能確定疑難案件的結(jié)果。要求裁判者只有在疑難案件的時候才能求助于法律。這樣的規(guī)定的確是更有利于對于法律原則使用的限制。這樣的限制是對于原則應(yīng)用領(lǐng)域的限制，但是還是很難避免個案中對原則應(yīng)用的約束問題。 三、法律原則適用的探索

上文中，筆者試闡述了幾個法律適用的困境，法律原則是否屬于法律規(guī)范，法律原則是否可訴，以及對于法律原則的分類。但是對于法官而言，在適用相關(guān)法律原則的時候，怎么樣才能恰當(dāng)?shù)倪m用法律原則。

在上文的論述中，誠如德沃金文章中的觀點，法律原則的適用是需要在法律規(guī)則之后的。只有在規(guī)則模棱兩可，難以具體適用的時候才能夠適用法律原則。比如說，在刑法上有“法無明文規(guī)定不為罪”的原則，它的意義也就在此，是為了劃定刑法的界限和范圍，體現(xiàn)了國家權(quán)力的節(jié)制與人們行為的安全，很顯然，這個原則是沒有具體的法律規(guī)則與之相配套的。

這里會提出這樣一個問題，法律原則是否能夠直接適用于相關(guān)案件中？筆者認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照適用規(guī)則的相關(guān)順序，只有在不能能夠從具體確定的法律規(guī)則里面找到適用的依據(jù)的時候，才能考慮適用法律原則。畢竟，法律原則是高度抽象的，與法律規(guī)則不同。拉倫茨說過：“雖然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想特征，其不能直接適用以裁判個案，毋寧只能借其于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準(zhǔn)...” 拉倫茨所說的“具體化”其實也即是指法律適用的時候應(yīng)該找到一個合適的中介，也就是找到事務(wù)的本質(zhì)。

法律規(guī)則的特征范文第5篇

關(guān)鍵詞：規(guī)則；默示認(rèn)同；憲法權(quán)威；個人習(xí)慣

中圖分類號：D915.4

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.01.0018

關(guān)于憲法權(quán)威的認(rèn)識一般都認(rèn)為包括三個層面上的權(quán)威：法律上的權(quán)威、道義上的權(quán)威和政治上的權(quán)威[1]。在法治國家的建設(shè)中，憲法權(quán)威是其他法律法規(guī)制定的根據(jù)，也是所有組織和個人的最高行為準(zhǔn)則，任何組織和個人都不得與憲法相抵觸，不得凌駕于憲法之上。從傳統(tǒng)的法理觀念看來，憲法權(quán)威的形成是基于憲法自身的至上性和強(qiáng)制性的法律屬性，法律規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)來源于其強(qiáng)制性，然而憲法權(quán)威的形成不必然是基于法律的強(qiáng)制性或憲法自身賦予的至上性，公民內(nèi)心對于憲法的認(rèn)知和認(rèn)同狀態(tài)對于憲法權(quán)威的形成應(yīng)當(dāng)同樣重要，并且是憲法權(quán)威形成的關(guān)鍵因素。

一、法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)――默示的認(rèn)同

在傳統(tǒng)的法治理念和規(guī)范視野內(nèi)，在法律規(guī)則居于主導(dǎo)地位的社會中，人們對于法律規(guī)范有著明確的認(rèn)識，并確定應(yīng)當(dāng)遵守法律，法律規(guī)范作為構(gòu)建社會秩序的根本依據(jù)和人們的行為準(zhǔn)則，其正當(dāng)性來源于法律的規(guī)范強(qiáng)制性，而由法律規(guī)則所構(gòu)建的規(guī)范秩序則是立足于法律規(guī)范本身所具有的威懾力和強(qiáng)制心理效果，在分析法學(xué)的視野中法律的權(quán)威來自于制裁或者強(qiáng)權(quán)，法律的本質(zhì)是靠強(qiáng)制制裁執(zhí)行的者的命令[2]。法律的強(qiáng)制性是其成為社會基本規(guī)范的原因，社會秩序的建立必須以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，社會的其他事務(wù)和制度的建構(gòu)應(yīng)當(dāng)以法律規(guī)范為參考并在法律的軌道內(nèi)有序運(yùn)行，依法治國的法治理念是被確認(rèn)為最為優(yōu)化的社會治理方案，支撐法治社會秩序存在和發(fā)展的是法律的形式和規(guī)范，并以國家對法律的保障和法律規(guī)則的強(qiáng)制性為基礎(chǔ)。

法律規(guī)范的存在使得社會秩序的形成更具穩(wěn)定性，在現(xiàn)代政治國家中，由美國所確立的政體成為世界各國紛紛效仿的模式，憲法自此被認(rèn)為是構(gòu)建現(xiàn)代社會秩序最基本的法律，美國政治文明的發(fā)展也使得秩序成為理想的社會秩序藍(lán)圖。然而在秩序的圖式中必然有著對基本法律即憲法的形式強(qiáng)化，形式上的憲法規(guī)范影響著社會秩序的形成，法治意義上的社會秩序的基礎(chǔ)就是法律規(guī)范，作為社會規(guī)范的一種，法律規(guī)范因其得到國家的認(rèn)可并以強(qiáng)制力保障其內(nèi)容得以實現(xiàn)，而具備了成為維護(hù)和建立社會秩序的根本因素。在現(xiàn)代國家，由法律規(guī)范形成的法律體系的核心是憲法，因而社會秩序是建立在人們對于憲法的認(rèn)知基礎(chǔ)上的，基本法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)則是來源于人們對憲法的認(rèn)可。麥考密克在其Institutions of Law一書中所例舉的“排隊”例子說明了規(guī)范性秩序的產(chǎn)生基礎(chǔ)，法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)在于一種非正式的規(guī)范性實踐，而這種非規(guī)范性實踐進(jìn)一步構(gòu)成了正式的法律秩序的基礎(chǔ)，麥考密克認(rèn)為人們之所以自覺地排隊，正是因為這些行動者具有了共同的信念，知道自己應(yīng)當(dāng)怎么做，并“相信”別人知道應(yīng)該怎么做，于是一種依賴于共同信念的規(guī)范秩序得以形成[3]。

在麥考密克的制度法學(xué)理論看來，社會秩序的基礎(chǔ)和規(guī)范性來源是基于社會成員之間不成文的T例，一種對規(guī)范相互期待的信念，以此共同信念的實踐就形成了一種默示的規(guī)范。與傳統(tǒng)的社會秩序形成理念不同的是，制度法學(xué)理論認(rèn)為法律規(guī)范秩序的基礎(chǔ)不在于者的命令或法律規(guī)范的強(qiáng)制性，而是來自于社會成員對于規(guī)范相互期待的認(rèn)同意識，支撐社會秩序得以存在的是一種默示的規(guī)范和對此的默示的認(rèn)同[4]32，憲法作為法律規(guī)范的核心，其所欲形成的秩序的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是公民對于憲法規(guī)范的一種默示的認(rèn)同。

二、立足于默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的憲法權(quán)威

一般認(rèn)為憲法權(quán)威是指一國憲法在法律上和實踐中都具有最高的法律效力[5]，還有人認(rèn)為憲法權(quán)威是就國家和社會管理過程中憲法的地位和作用而言的，其內(nèi)容包括憲法是國家的根本大法，具有最高的法律效力，是一切機(jī)關(guān)、組織和個人的根本行為準(zhǔn)則等方面[6]。從此種觀念看來，憲法權(quán)威應(yīng)當(dāng)通過其在實踐中的切實運(yùn)行予以體現(xiàn)，同時在具體的憲法實施中體現(xiàn)其最高的法律效力和地位，從而彰顯其權(quán)威性。然而憲法權(quán)威之所以能獲得最高的法律地位和法律效力，最重要的因素應(yīng)當(dāng)是公民對于憲法規(guī)范的默示的認(rèn)同，這種默示的共同觀念構(gòu)成了以憲法為核心的法律得以成立的基礎(chǔ)，此與社會契約論的觀點有些許類似，但不同于社會契約的理論假設(shè)前提的自然狀態(tài)的描述和公民讓渡權(quán)利組成政府實現(xiàn)個體的聯(lián)合[7]。立足于默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的憲法權(quán)威是一種觀念即公民共同接受“政府有權(quán)進(jìn)行管理，公民應(yīng)該服從政府和政府制定的法律”的共同觀念，公民與政府共同的認(rèn)同意識表現(xiàn)出來的就是一種默示的慣例，建立在默示認(rèn)同基礎(chǔ)上的慣例取得了對憲法和政府管理的承認(rèn)，由此憲法才獲得了其構(gòu)建社會秩序、在社會的實踐運(yùn)行中取得最高的地位和法律效力。

法律規(guī)范所形成的社會秩序的基礎(chǔ)是公民的默認(rèn)認(rèn)同意識，基于此，憲法作為法律規(guī)范體系的核心，其所確立的秩序必然也是以公民對于憲法規(guī)范所具有的默示認(rèn)同的心理，建立在默示的認(rèn)同之上的慣例對憲法予以承認(rèn)，憲法乃至整個法律體系都依賴于此種簡單的認(rèn)同觀念：足夠多的公民相信其他公民也會像自己一樣認(rèn)同憲法的觀念。從這個方面來看，憲法權(quán)威應(yīng)當(dāng)是以公民對于憲法自覺形成的依附感，并將其作為自己行為的根本準(zhǔn)則，由此也成為整個社會秩序正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)。

默示的認(rèn)同是一種內(nèi)化于心的信念，不同于一般意義上國家以強(qiáng)制力作為后盾而推行的法律規(guī)范，基于默示的認(rèn)同而漸進(jìn)式養(yǎng)成的慣例或規(guī)則在壓迫式的服從方面的阻力是較小的，公民個體對于規(guī)則或是事物的認(rèn)知與贊同的情況下，可以預(yù)見的是公民個體會自覺在規(guī)則的指引下進(jìn)行行為，并不會逾越規(guī)則的限度，個體的自由意志是行為的前提，默示的認(rèn)同將個體的自由意志統(tǒng)一在一個合理的范疇內(nèi)，進(jìn)而使得一個區(qū)域內(nèi)的共同體有了較為合理的依靠和支撐。憲法作為一國的根本法律規(guī)則，基于社會契約而形成的權(quán)力與義務(wù)規(guī)則對于一定區(qū)域內(nèi)共同體的公民都是普遍適用的，而憲法的有效性適用則依賴于共同體內(nèi)的公民對于該規(guī)范的認(rèn)同，其權(quán)威性的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是共同體內(nèi)公民對其內(nèi)化于心的默示的認(rèn)同。

三、憲法權(quán)威得以形成的因素

制度法學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范性的來源或是法律秩序得以確立的基礎(chǔ)是不同于凱爾森的實證分析法學(xué)抽象假設(shè)――“規(guī)范性基礎(chǔ)”，也不同于哈特的承認(rèn)規(guī)則理論，而是一種社會成員相互之間的默示的認(rèn)同，基于相互期待和如何行為的“規(guī)范”，默示的規(guī)范成為了法律秩序的最終來源[4]4749。憲法同樣如此，立足于默示的認(rèn)同的憲法權(quán)威是在公民對于其他公民默認(rèn)同樣會和自己一樣行為的前提之下形成的，憲法權(quán)威的形成也意味著憲法所欲構(gòu)建的法治社會的秩序的確立，然而以默示的認(rèn)同為基礎(chǔ)的憲法權(quán)威是不同于主流法學(xué)理論所設(shè)想的那樣，而是通過把龐雜的法律規(guī)則內(nèi)化來理解他人的行為，并在此之上構(gòu)建法治秩序。因此憲法權(quán)威的形成必然是另外一種路徑，憲法權(quán)威的形成應(yīng)當(dāng)是其內(nèi)生因素的使然，包括時間上的累積和憲法在社會生活中的實踐性“遺忘”。

（一）時間的累積――內(nèi)生因素

以規(guī)范為核心的法律理論看來，法治的形成和實現(xiàn)必須依靠民眾對法律規(guī)范的了解和認(rèn)知，并應(yīng)當(dāng)將法律作為一個整體而被信仰，國家的法律的核心地位是個體經(jīng)過“理性的反思”而建立的，建立于法律之上的秩序因而具有個體理性建構(gòu)的色彩[8]。憲法權(quán)威同樣應(yīng)當(dāng)是以公民對憲法規(guī)范的認(rèn)知和了解為前提，通過個體理性認(rèn)知到規(guī)范秩序乃至法治秩序的形成，憲法權(quán)威在此過程中也自然得以形成。與此理性化的秩序假設(shè)不同的制度法學(xué)理論認(rèn)為，秩序的形成包括憲法權(quán)威的形成以非理性為基礎(chǔ)，但是同樣要經(jīng)過一個轉(zhuǎn)化的過程，公民對于規(guī)范的認(rèn)可并進(jìn)而轉(zhuǎn)化為個人行動，遵守憲法規(guī)范所確立的秩序，但是這一認(rèn)識是非理性的，是公民自覺的過程。

無論是主流法學(xué)理論還是制度法學(xué)理論，其都認(rèn)為法治秩序的形成包括憲法權(quán)威的形成且都需要經(jīng)過一個過程，無論是主流法律理論認(rèn)為的從對規(guī)范的認(rèn)知到做出相應(yīng)的行為的過程，還是制度法學(xué)理論認(rèn)為的從規(guī)范到默示認(rèn)同的慣例的轉(zhuǎn)變，法治秩序的形成都依賴于這樣的一個過程。對于法律和秩序的形成馬克思也指出：“只要作為現(xiàn)狀基礎(chǔ)的關(guān)系的不斷再生產(chǎn)，隨著時間的推移，取得了有規(guī)則和有秩序的形式，這種情況就會發(fā)生?！盵9]所以法律的形成或是秩序的構(gòu)建無疑都是一個長時間的社會交往的產(chǎn)物，時間是法律的內(nèi)生變量之一，同時也是憲法權(quán)威的內(nèi)生因素。

因此憲法權(quán)威的形成必然需要時間的積累，時間的內(nèi)生因素決定著憲法權(quán)威和憲法所欲確立的法治秩序的穩(wěn)定性，法律在社會中被使用的時間越長，其被知曉的可能性就越大，個體的認(rèn)知也就成為可能，無論是從社會風(fēng)俗到法律規(guī)范或是直接的習(xí)慣，法律規(guī)范所具有的權(quán)威性都會獲得社會成員的認(rèn)可。

（二）社會性的實踐――外生因素

制度法學(xué)理論認(rèn)為規(guī)則并不是始終以規(guī)則的形式在日常生活中被公民個體所意識到，規(guī)則會在社會實踐的過程中被不斷使用，在此過程中有些會逐漸轉(zhuǎn)化為個體的習(xí)慣，而規(guī)則在被使用的過程中必然會與社會性的實踐相結(jié)合，與憲法權(quán)威形成的實踐內(nèi)生因素不同的是，這一社會性的實踐是憲法權(quán)威形成的外生因素，其通過將規(guī)則外化為個體的習(xí)慣并形成穩(wěn)定的內(nèi)心認(rèn)同感。

法律必須處于社會生活之中才會展現(xiàn)其規(guī)范性的一面，并使其作為社會秩序的基礎(chǔ)因素更為明顯，相對于時間的內(nèi)生變量，社會性的實踐是與現(xiàn)實密切聯(lián)系的，通過社會生活將憲法規(guī)則在社會中的生命力彰顯，以實現(xiàn)法律規(guī)則本身存在的目的，法律規(guī)則融入公民生活之中，融入公民社會性的實踐活動中，會使得社會個體對法律規(guī)則或法律制度更容易承認(rèn)和接受，而離開了日常生活中公民的行為實踐和態(tài)度的支撐，憲法權(quán)威將會是被架空和邊緣化的概念而不具有任何實質(zhì)性的意義[4]7275。因此，作為憲法權(quán)威形成的外生因素，社會性的實踐會使規(guī)則更加成為自然，成為公民的一種自覺的習(xí)慣，將憲法規(guī)則乃至法律規(guī)則嵌入公民的日常生活之中，在習(xí)慣之中形成對于憲法的認(rèn)同，憲法權(quán)威也就自然得以形成。

四、超越規(guī)則之治――從規(guī)則到習(xí)慣

（一）規(guī)則之上的習(xí)慣

從法的起源觀念看來，法律最初的狀態(tài)為習(xí)慣，其次則是社會風(fēng)俗和慣例，者下達(dá)的一般性命令即俗稱為法律[10]，從成文法到不成文法，以習(xí)慣為基礎(chǔ)的規(guī)則演變?yōu)榉?，通過法律規(guī)則實現(xiàn)規(guī)則之治成為理想的社會治理模式。法律規(guī)則源自習(xí)慣，在法律取得維持社會秩序的功能之后，遵守法律則是社會成員的基本義務(wù)，法律規(guī)則的權(quán)威性也因社會成員的認(rèn)同而愈加鞏固。

法律規(guī)則從習(xí)慣中衍生而來，此種習(xí)慣是社會成員個體或大多數(shù)習(xí)慣性的行為方式，并被固定化而成為特定群體共同認(rèn)可的行為模式，這時的習(xí)慣是規(guī)則之前的習(xí)慣，而在規(guī)則之后的習(xí)慣則是在規(guī)則的基礎(chǔ)之上形成的，是公民對于規(guī)則熟悉的基礎(chǔ)上，在面對現(xiàn)實實踐時無意識或下意識而作出反應(yīng)的行為，這是公民對規(guī)則經(jīng)過內(nèi)化之后形成的一種默示的認(rèn)同習(xí)慣。所以在制度法W理論看來，社會秩序乃至法治秩序的基礎(chǔ)是非理性的，就是對規(guī)則內(nèi)化之后的習(xí)慣，公民遵守法律不僅僅是因為了解法律規(guī)則，而是因為公民已經(jīng)將法律規(guī)則內(nèi)化為自身的習(xí)慣，出于個人的習(xí)慣性思維和意識而做出相應(yīng)的行為。法律規(guī)則只是公民學(xué)會守法的工具，一旦公民學(xué)會了如何正常行為，就不會去思考是法律規(guī)則讓他們?nèi)绱诵袨?，?dāng)他們遇到類似的情形時，他們就會進(jìn)行無意識的處理，而不會再去考慮法律規(guī)則是如何規(guī)定的，規(guī)則在此時甚至被“遺忘”，最終依靠習(xí)慣形成了社會秩序，此時的習(xí)慣超越了法律規(guī)則，成為公民日常生活的行為準(zhǔn)則。

規(guī)則之上的習(xí)慣比規(guī)則之前的習(xí)慣更具有穩(wěn)定性，在此基礎(chǔ)上形成的憲法秩序或法治秩序因而更加穩(wěn)固，而憲法權(quán)威也自然形成并獲得公民對于憲法的尊重。

（二）個人習(xí)慣與憲法權(quán)威

人們對并非出于設(shè)計的規(guī)則和慣例的遵守，亦即對傳統(tǒng)規(guī)則和習(xí)俗的遵循，乃是自由社會得以有效運(yùn)行所不可或缺的條件[11]。慣例或習(xí)慣的確立使得社會成員的相互交往更為自由，而不是一種強(qiáng)制性的命令的結(jié)果，在規(guī)則之上的習(xí)慣為社會個體所習(xí)得并成為公民無意識的思維方式，個人習(xí)慣的確立和增長對于憲法的合法性的確立和法治秩序的形成有著重要的作用。主流法學(xué)理論對于個體對規(guī)則理性認(rèn)知的假設(shè)過于理想化，公民不可能認(rèn)知全部的法律規(guī)則，也不會每時每刻都在思考法律規(guī)則。所以個人習(xí)慣的獲得是公民對于憲法乃至法律規(guī)則體系的非理性認(rèn)知過程，這一從規(guī)則到習(xí)慣的轉(zhuǎn)變的前提就是公民已經(jīng)認(rèn)同了整個法律體系的合法性，由此法律對個體行為的影響和對社會秩序的構(gòu)建超越了“規(guī)則――行為――秩序”的簡單模式，從規(guī)則到習(xí)慣的內(nèi)化過程使得個人習(xí)慣成為公民行動的影響因素甚至是決定性因素，而規(guī)則又具有了習(xí)慣的特征，習(xí)慣化了的規(guī)則構(gòu)建的社會秩序比較穩(wěn)定，因為對于一個國家來說，公民對于習(xí)慣化了的憲法或其他法律規(guī)則，不加思索地按照規(guī)則去行為，毫無疑問，這樣的憲法秩序是非常堅固的。

法律規(guī)則的存在是為了影響公民個體的行為并由此而形成法治秩序，而習(xí)慣則是對法律規(guī)則的補(bǔ)充，但是規(guī)則之上的習(xí)慣卻不僅僅是規(guī)范社會秩序的補(bǔ)充，經(jīng)過了從規(guī)則到習(xí)慣的轉(zhuǎn)變，個人習(xí)慣成為了公民無意識的行為思維方式，規(guī)則已經(jīng)內(nèi)化為公民的思維意識之中，憲法的至上性和最高性已成為一種信念，基于默示的認(rèn)同而形成的憲法權(quán)威使得公民更加遵守憲法，憲法秩序的形成也水到渠成。個體習(xí)慣“取代”規(guī)則的同時也賦予了規(guī)則更加強(qiáng)大的生命力，同時在公民無意識的思維并行為的過程中“規(guī)則”被遺忘，以個人習(xí)慣為特征的憲法秩序是穩(wěn)定的法治秩序，而憲法權(quán)威也在此基礎(chǔ)上更加穩(wěn)固。

五、結(jié)語

憲法權(quán)威的形成與樹立是法治社會建設(shè)的必然，建設(shè)社會主義法治國家的核心就是依法治國，樹立憲法權(quán)威。法治秩序建立的過程同時也是憲法秩序的形成過程，實現(xiàn)法律規(guī)則之治并不僅僅是依靠法律背后的國家者的命令抑或法律的強(qiáng)制性，同時也包括公民對于規(guī)則或憲法的一種默示的認(rèn)同，基于公民內(nèi)心對于憲法的信念形成的一種認(rèn)同，由此使得憲法權(quán)威得以確立，默示的認(rèn)同過程是一個從規(guī)則到習(xí)慣轉(zhuǎn)變的過程，具有個人習(xí)慣性的規(guī)則才是“活法”，具有真正的生命力，實現(xiàn)法律規(guī)則本身存在的目的，在以個人習(xí)慣為特征的規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序中，法律規(guī)則之治亦自然形成，而憲法權(quán)威則愈加穩(wěn)定。

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