審查制度的利弊
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審查制度的利弊范文第1篇
中圖分類號(hào)：D99
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2013）04-129-01
違憲審查制度就是依照特定程序，對(duì)特定法案、機(jī)關(guān)或個(gè)人行為是否違憲做出判決的制度。通過對(duì)違憲行為的審查，修正違憲的法案、機(jī)關(guān)或個(gè)人行為，保障憲法實(shí)施，保護(hù)人民權(quán)利，并對(duì)因違憲法案或行為造成權(quán)利損失的當(dāng)事人給予相應(yīng)救濟(jì)。美國、德國和法國經(jīng)過長(zhǎng)期的探索，都建立了比較完善的違憲審查制度，其在各自國家的法律體系中都能夠比較有效地保護(hù)憲法的實(shí)施，維護(hù)國家秩序，保障公民基本權(quán)利。由此也在世界范圍內(nèi)被廣泛學(xué)習(xí)和借鑒。由于國情的不同，三國的違憲審查制度彼此也具有明顯的區(qū)分性。
一、違憲審查制度的形成淵源不同
三國違憲審查制度的形成的過程和時(shí)代都與其自身的歷史發(fā)展進(jìn)程有著密切關(guān)系。美國的違憲審查制度的形成被認(rèn)為始于1803年馬伯里訴麥迪遜案。但在該判決生效之后的數(shù)十年間再?zèng)]有一宗違憲審查案件出現(xiàn)。而且早在《聯(lián)邦黨人文集》當(dāng)中就有相關(guān)制度構(gòu)想，并且甚至早在美國獨(dú)立之前就有類似的違憲審查判決在州法院做出。但是作為美國發(fā)展的標(biāo)志性事件，馬伯里訴麥迪遜案在美國違憲審查制度的形成過程中仍具有里程碑式的意義?，F(xiàn)行的德國違憲審查制度始建于1949年，是隨著德國基本法的頒布一并建立起來的。但是德國違憲審查思想的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，最早可以追溯到1820年的《維也納決議案》，其中就規(guī)定了聯(lián)邦議會(huì)對(duì)聯(lián)邦政府的行為有違憲審查權(quán)，1849年法蘭克福憲法也規(guī)定了有類似職權(quán)的聯(lián)邦法院。魏瑪憲法時(shí)期德國的違憲審查制度規(guī)定不合理，以致納粹黨人稍用手段便名存實(shí)亡。1949年憲法及其違憲審查制度正是吸取了魏瑪憲法時(shí)的慘痛教訓(xùn)建立起來的。法國違憲審查思想也有悠久的歷史，類似的思想最早在1789年革命之后就有出現(xiàn)，并且被當(dāng)局正式討論過。但是由于當(dāng)時(shí)人們對(duì)于憲法的認(rèn)識(shí)存在局限，這一思想最終被否決。這一局面到1958年憲法制定時(shí)終于得到改觀，在制定該憲法時(shí)也規(guī)定了憲法委員會(huì)的違憲審查權(quán)，并且之后憲法委員會(huì)也常會(huì)行使這項(xiàng)權(quán)力。
二、違憲審查的啟動(dòng)方式不同
違憲審查的啟動(dòng)問題是該制度的運(yùn)行的起點(diǎn)，與整個(gè)制度的運(yùn)行模式有著十分重要關(guān)系，美德法三國違憲審查的啟動(dòng)方式截然不同。美國的違憲審查制度由于帶有附帶性的特征，故而其啟動(dòng)都是由普通訴訟引起的，而沒有例外情形。美國的普通法院通過審理涉及到違憲的一般案件同時(shí)做出違憲裁決，書寫于同一張審判書上。由于美國的法院判決具有判例法的特性，故而該判決成為具有一般約束意義的規(guī)范性文件，原違憲法律自動(dòng)失效，完成違憲審查。所以，沒有普通訴訟就沒有美國的違憲審查，而沒有對(duì)當(dāng)事人自身受到直接現(xiàn)實(shí)的侵害就沒有訴訟。德國的違憲審查的啟動(dòng)則是另一種制度設(shè)計(jì)。當(dāng)事人可以直接向?qū)ｉT的提起憲法訴訟，由對(duì)違憲案件進(jìn)行審理；在審理一般案件時(shí)發(fā)現(xiàn)所適用的法律違憲的，也可以轉(zhuǎn)移至對(duì)法律的違憲問題進(jìn)行審查，但是該一般案件必須停止審理，先進(jìn)行違憲審查。整個(gè)違憲審查的過程中，是不允許普通法院插手質(zhì)疑法律，其只具有司法的資格，對(duì)法律的審查只能由完成。法國的違憲審查程序的啟動(dòng)則是由相應(yīng)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人在國會(huì)對(duì)該法案正式表決前提交給憲法委員會(huì)進(jìn)行合憲性審查，公民個(gè)人不能提起違憲審查，法律被頒布后再發(fā)現(xiàn)有違憲情形的也不能再通過違憲審查制度進(jìn)行糾正，這是法國違憲審查制度的一大缺陷。
三、違憲審查的管轄范圍不同
審查制度的利弊范文第2篇
上海華東政法大學(xué)教授
博士生導(dǎo)師
競(jìng)爭(zhēng)法研究所主任
將于2008年8月1日實(shí)施的《中華人民共和
國反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱“反壟斷法”）在企業(yè)合并問題上以“經(jīng)營者集中”為專章，對(duì)企業(yè)的合并行為作了全面的規(guī)定。不僅體現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)行為和結(jié)構(gòu)的規(guī)則原則，而且充分反映了處于社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初級(jí)階段對(duì)于提高經(jīng)濟(jì)效益、擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模的迫切需求。
《反壟斷法》控制企業(yè)合并的目標(biāo)
從我國《反壟斷法》立法的宗旨來看，對(duì)企業(yè)合并進(jìn)行反壟斷制度的控制絕不是為了反對(duì)大企業(yè)發(fā)展，而是建立和維持一個(gè)有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)。解讀我國《反壟斷法》對(duì)企業(yè)合并的規(guī)定，這一立法目的是十分明確的。反壟斷法通過打破部門壟斷地方封鎖和各種行政干預(yù)的規(guī)定，鼓勵(lì)企業(yè)積極參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，讓企業(yè)在競(jìng)爭(zhēng)中實(shí)現(xiàn)真正的優(yōu)勝劣汰，激勵(lì)企業(yè)調(diào)動(dòng)一切能量提高資源效用，將競(jìng)爭(zhēng)的壓力轉(zhuǎn)化為動(dòng)力，擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模，形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效率提高的目標(biāo)。同時(shí)，《反壟斷法》還在“總則”中明確倡導(dǎo)經(jīng)營者通過“公平競(jìng)爭(zhēng)、自愿聯(lián)合”的方式實(shí)施集中。事實(shí)證明，政府通過推進(jìn)聯(lián)合與合并進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)集中的企業(yè)由于缺乏提高效率的“經(jīng)驗(yàn)”，往往效率低下，在激烈的競(jìng)爭(zhēng)中難以持續(xù)。
對(duì)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)合理化維持，適度限制企業(yè)通過合并使市場(chǎng)結(jié)構(gòu)進(jìn)一步集中化，是反壟斷法的重要目標(biāo)。反壟斷法并不反對(duì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，而是對(duì)少數(shù)符合一定標(biāo)準(zhǔn)、可能對(duì)產(chǎn)生排除、限制競(jìng)爭(zhēng)影響的合并進(jìn)行干預(yù)，達(dá)到維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)性市場(chǎng)結(jié)構(gòu)，保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)，維護(hù)消費(fèi)者利益的目的。可見，無論從反壟斷法規(guī)制集中的目的來看，還是從企業(yè)集中規(guī)制與實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的分析中，都可以看出《反壟斷法》在規(guī)制企業(yè)集中與支持中小企業(yè)的聯(lián)合、擴(kuò)大企業(yè)的平均規(guī)模和實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的政策并不矛盾，它們是建立有效競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)所必須同時(shí)進(jìn)行的兩個(gè)方面。
2006年，我國吸引外國直接投資(FDI)總額達(dá)630億美元。其中2006年頭11個(gè)月，F(xiàn)DI累計(jì)總額達(dá)542.6億美元，12月為87.4億美元，全年增長(zhǎng)5%。國際調(diào)查機(jī)構(gòu)Dealogic的數(shù)據(jù)顯示，2006年前11個(gè)月，外資并購中國企業(yè)共735起，同比增長(zhǎng)1.3%，交易金額302億美元，同比增長(zhǎng)1%。特別引人注意的是，一些跨國公司和國外投資基金對(duì)中國一些行業(yè)的重點(diǎn)企業(yè)實(shí)施并購，在某些行業(yè)和部門形成壟斷，利用壟斷地位獲取壟斷利潤，影響國民經(jīng)濟(jì)的安全。《反壟斷法》的出臺(tái)，肩負(fù)著處理好繼續(xù)有效利用外資和維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全、保護(hù)國內(nèi)企業(yè)自主品牌關(guān)系的重任。對(duì)可能威脅到國家經(jīng)濟(jì)安全的外資并購予以國家安全審查，不僅體現(xiàn)了對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的維護(hù)，更是對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全的維護(hù)，具有十分重要的意義。
《反壟斷法》控制企業(yè)合并的規(guī)則
競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)經(jīng)營者集中進(jìn)行規(guī)則的目的是防止市場(chǎng)力量的過度集中，因此，《反壟斷法》意義上對(duì)企業(yè)合并的解釋要比商法寬泛得多，《反壟斷法》并對(duì)“經(jīng)營者集中”區(qū)分為通合并的集中和取得控制權(quán)集中兩種。其中又把取得控制權(quán)的集中分為三種類型。
有關(guān)企業(yè)合并控制的標(biāo)準(zhǔn)，我國《反壟斷法》并未明確采用何種判斷標(biāo)準(zhǔn)，僅提到“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定”，并列舉出考查合并應(yīng)當(dāng)考慮的因素。從各國的立法例來看，主要有兩種，即“實(shí)質(zhì)減少市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)”標(biāo)準(zhǔn)和“形成市場(chǎng)支配力量”標(biāo)準(zhǔn)。
在今后的實(shí)踐中，我國應(yīng)前者以美國為代表，以企業(yè)的合并是否發(fā)生或可合理預(yù)見發(fā)生實(shí)質(zhì)性限制競(jìng)爭(zhēng)的后果作為是否允許企業(yè)合并的標(biāo)準(zhǔn)；后者以德國為代表，是以企業(yè)的市場(chǎng)份額大小，或是否形成市場(chǎng)支配地位為判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要以企業(yè)的市場(chǎng)份額為基礎(chǔ)建立審查標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)兼顧企業(yè)的財(cái)力、采購和銷售的渠道等，并考慮特定市場(chǎng)上可以相互替代的商品、潛在的競(jìng)爭(zhēng)者、特定市場(chǎng)的進(jìn)場(chǎng)率和退出率等因素。從我國《反壟斷法》列舉的對(duì)企業(yè)合并審查需要考察的因素來看，不僅要考慮經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競(jìng)爭(zhēng)效果的，還要考慮相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額及其對(duì)市場(chǎng)的控制力和相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)集中度。然后，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)才作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定。
《反壟斷法》根據(jù)我國實(shí)際情況，并參照大多數(shù)國家反壟斷法控制經(jīng)營者集中的做法，對(duì)經(jīng)營者集中設(shè)計(jì)了兩個(gè)方面的申報(bào)制度。
第一是反壟斷法要求的申報(bào)制度。要求達(dá)到一定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)營者實(shí)施集中應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報(bào)。第二是國家安全申報(bào)制度。為了防止企業(yè)合并對(duì)我國經(jīng)濟(jì)安全等方面造成不利影響，《反壟斷法》在《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，重申了對(duì)外資并購的雙重審查制度，對(duì)可能危及國家安全的企業(yè)合并事件，還需經(jīng)過國家安全方面的審查。
《反壟斷法》對(duì)企業(yè)合并行為的控制是一個(gè)權(quán)衡利弊的結(jié)果，而這種權(quán)衡的過程也就是進(jìn)行政策選擇的過程，充分體現(xiàn)出反壟斷法靈活和不確定性的基本特點(diǎn)。
平衡產(chǎn)業(yè)政策與競(jìng)爭(zhēng)政策關(guān)系
《反壟斷法》的出臺(tái)是無數(shù)利益集團(tuán)（包括外資）博弈的結(jié)果，因此，它絕不可能是十全十美的，更加不可能是沒有矛盾的。十三年磨一劍的結(jié)果不是終點(diǎn)，而是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序規(guī)范的新里程的開始。在今后關(guān)于企業(yè)合并控制的實(shí)施中，還有相當(dāng)多的問題需要也就和完善，其中最尖銳的矛盾也許就是產(chǎn)業(yè)政策與競(jìng)爭(zhēng)政策之間的沖突、平衡與協(xié)調(diào)。
第一，關(guān)于審查標(biāo)準(zhǔn)的確定。如前所述，我國對(duì)于合并的具體審查標(biāo)準(zhǔn)需要另行規(guī)定。從《反壟斷法》的規(guī)定來看，我國企業(yè)合并控制標(biāo)準(zhǔn)似乎偏向和產(chǎn)業(yè)政策的協(xié)調(diào)。因此，建議采用“實(shí)質(zhì)性減少競(jìng)爭(zhēng)標(biāo)準(zhǔn)”為主導(dǎo)，而“市場(chǎng)支配地位標(biāo)準(zhǔn)”則將重點(diǎn)放在企業(yè)的規(guī)模和市場(chǎng)集中度上。只有這樣，企業(yè)合并控制制度才能產(chǎn)生對(duì)規(guī)模經(jīng)濟(jì)的鼓勵(lì)和促進(jìn)作用。關(guān)于這個(gè)問題，德國著名的Daimler Benz/MBB合并案中可以得到啟示。合并案本來是得到德國政府的大力鼓勵(lì)的，但聯(lián)邦卡特爾局出于單純維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的理由阻止了該合并，理由是合并將導(dǎo)致一些國防（特別是航空航天業(yè)）產(chǎn)品市場(chǎng)上的支配地位。聯(lián)邦卡特爾局明確表示，它不會(huì)考慮任何與競(jìng)爭(zhēng)無關(guān)的因素。根據(jù)德國的法律，聯(lián)邦卡特爾局的決定是合理的。但是最后，德國經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)批準(zhǔn)了這個(gè)合并，經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)批準(zhǔn)該合并的基本理由在于提高企業(yè)的國際競(jìng)爭(zhēng)力、提高經(jīng)濟(jì)組合以及保持高科技人才的發(fā)展。由此可見，社會(huì)利益和國際競(jìng)爭(zhēng)力與維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制之間的權(quán)衡最終決定了合并案的命運(yùn)。
第二，根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，如果企業(yè)合并事項(xiàng)符合被禁止的條件，而經(jīng)營者能夠證明該合并對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會(huì)公共利益的，國務(wù)院反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)可以作出對(duì)經(jīng)營者集中不予禁止的決定。
美國波音公司和麥道公司的合并案就是典型。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)出于國際競(jìng)爭(zhēng)和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)政策的考慮批準(zhǔn)了這個(gè)合并，而歐共體委員會(huì)卻禁止了這個(gè)合并。該案件幾乎成了引發(fā)大西洋兩岸貿(mào)易戰(zhàn)的導(dǎo)火索。除了明顯的利益沖突外，產(chǎn)業(yè)政策就是一個(gè)重要因素。由于美國政府向歐共體委員會(huì)表示了它對(duì)禁止該合并可能對(duì)美國國防及勞動(dòng)力市場(chǎng)的不利影響的擔(dān)憂，歐共體委員會(huì)最終放棄了對(duì)該合并的嚴(yán)厲干涉。但是歐盟提出了批準(zhǔn)合并的附加條件，即波音公司不得從事一些排他性的交易行為。這說明競(jìng)爭(zhēng)政策可能會(huì)和國家或地區(qū)在特定產(chǎn)業(yè)的利益發(fā)生沖突，以至于這些產(chǎn)業(yè)的企業(yè)即便從事甚至是反競(jìng)爭(zhēng)的行為也會(huì)被容忍。這就是所謂的產(chǎn)業(yè)政策領(lǐng)域。
第三，建立反壟斷機(jī)構(gòu)和政府產(chǎn)業(yè)管理部門之間的權(quán)力平衡制約機(jī)制。一般情況下，反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)不應(yīng)該考慮除了維護(hù)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制以外的一切因素，如果合并對(duì)于社會(huì)整體利益有利，就應(yīng)該通過特別的權(quán)力進(jìn)行批準(zhǔn)。這方面，德國的做法可以借鑒。德國在其競(jìng)爭(zhēng)法中規(guī)定了一套特定機(jī)構(gòu)，競(jìng)爭(zhēng)法由兩個(gè)機(jī)構(gòu)分別承擔(dān)。聯(lián)邦卡特爾局嚴(yán)格適用合并控制的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，不考慮任何政治等其他因素。經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)有權(quán)批準(zhǔn)任何被禁止的合并，只要合并帶來的限制競(jìng)爭(zhēng)的后果小于整體上的經(jīng)濟(jì)利益，或者因?yàn)橹匾纳鐣?huì)公共利益，從而具有合理性。目的是考慮產(chǎn)業(yè)政策的需要，即在威脅到重大國家利益的特定情形下，有必要授權(quán)經(jīng)濟(jì)部長(zhǎng)否決聯(lián)邦卡特爾局關(guān)于禁止合并的決定。
結(jié)束語
審查制度的利弊范文第3篇
一、目前行政行為合理性被排除審查的原因分析
我國立法明確規(guī)定司法機(jī)關(guān)只對(duì)行政行為的合法性進(jìn)行審查，而不對(duì)其合理性進(jìn)行審查，原因如下：
首先從行政權(quán)的角度分析。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在二十世紀(jì)以后，行政權(quán)的擴(kuò)張已經(jīng)成為一種無法抑制的趨勢(shì)，“最不管事的政府是最好的政府”已成歷史，政府也不再以“守夜人”的身份消極地行使行政權(quán)，而是積極地去影響社會(huì)，解決經(jīng)濟(jì)自由發(fā)展帶來的失業(yè)、貧窮、疾病、住房、衛(wèi)生、環(huán)境等諸多社會(huì)問題，因此可以認(rèn)為行政行為的專業(yè)性越來越強(qiáng)，沒有一定的專業(yè)技術(shù)是難以勝任的。面對(duì)復(fù)雜萬變的社會(huì)，行政權(quán)扮演社會(huì)管理者的角色，傳統(tǒng)給予的“傳送帶”模式 和“專家知識(shí)”模式 已不能滿足其需要，就要求給予其充分的自由裁量權(quán)，行政行為的合理性應(yīng)運(yùn)而生。在公民對(duì)于其行政行為產(chǎn)生疑問時(shí)，行政權(quán)自身對(duì)于行政行為合法性受到審查是可以理解的，因?yàn)樗ㄐ姓?quán)）只是法律的執(zhí)行者，如果沒按照法律執(zhí)行，其行為受到審查是無可厚非的；而對(duì)其行政行為合理性受到審查，他就不能忍受，因?yàn)閷?duì)于合理性的疑問是在其自由裁量權(quán)范圍內(nèi)產(chǎn)生的，而自由裁量權(quán)是行政權(quán)的專有，對(duì)于合理性的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)是基于行政權(quán)對(duì)其專業(yè)領(lǐng)域的判斷而產(chǎn)生的，法官是無法明白和理解的。如果賦予法官對(duì)于行政行為的合理性進(jìn)行審查，肯定了合理性更多的是法律問題而不是專業(yè)技術(shù)問題，而事實(shí)說明這個(gè)命題顯然是不成立的，因?yàn)槿绻梢园押侠硇援?dāng)成法律問題來處理的話，則可通過嚴(yán)格制定法律嚴(yán)格限制行政自由裁量權(quán)直至不存在自由裁量權(quán)，而目前各國的司法實(shí)踐告訴我們這種情況并沒有實(shí)現(xiàn)，包括法治化程度較高的美國至今也仍為解決行政自由裁量權(quán)而頭疼。
其次從審判權(quán)的角度分析。“審判權(quán)是國家賦予法院依據(jù)法律對(duì)刑事案件、民事案件和其他案件進(jìn)行審理和判決的權(quán)力” ，審判權(quán)的行使是以法律存在為條件，即法律如不存在關(guān)于某事項(xiàng)的依據(jù)，司法機(jī)關(guān)就沒法對(duì)該事項(xiàng)行使審判權(quán)，也就得不到司法救濟(jì)，法律是法官們判決案件的依據(jù)，因此，法官不能僅憑主觀臆斷判決。而行政行為存在合理性問題是基于行政的自由裁量權(quán)而產(chǎn)生的，“自由裁量產(chǎn)生的原因，如果從法律規(guī)定的層面來看，究其原因均可歸結(jié)為法律語言的抽象性、概括性” ，也就是說行政裁量權(quán)是一種法律空隙，是法律所無法詳細(xì)規(guī)定，可以認(rèn)為是哈特所謂的規(guī)則的“空缺結(jié)構(gòu)”，這種空缺就使審判權(quán)缺少了賴以行使的法律依據(jù)，司法對(duì)“行政行為合理性”也就只能望而卻步。
前面對(duì)行政權(quán)和審判權(quán)的分析，都是基于“三權(quán)分立”中對(duì)行政權(quán)、司法權(quán)的要求界定而進(jìn)行的，如果“三權(quán)分立”對(duì)于行政權(quán)和司法權(quán)的界定是不可動(dòng)搖的，那司法對(duì)于行政行為合理性只有可能等到法律將合理性轉(zhuǎn)化成合法性的時(shí)候才可能出現(xiàn)，而這種狀態(tài)唯有在法治狀態(tài)下才能存在。
如果打破傳統(tǒng)對(duì)行政權(quán)、司法權(quán)的性質(zhì)的界定，從另外一個(gè)新的視野來看，對(duì)于行政合理性的可訴性探討，就可轉(zhuǎn)化成是對(duì)于應(yīng)該由行政權(quán)擁有自由裁量權(quán)還是由司法機(jī)關(guān)擁有自由裁量權(quán)的探討。而“司法權(quán)力的這一擴(kuò)張，不僅使法院在解決涉及復(fù)雜的科學(xué)和經(jīng)濟(jì)爭(zhēng)端之政策問題方面的能力處于緊張的極限狀態(tài)，而且讓法院承擔(dān)全面的制定社會(huì)和經(jīng)濟(jì)政策的責(zé)任，是與我們所普遍接受的憲法預(yù)設(shè)是完全相悖的?！?因此，目前法院并沒有能力承擔(dān)起行政合理性的審查工作，對(duì)行政合理性的審查時(shí)機(jī)還不成熟。
二、司法對(duì)行政行為合理性審查的利弊分析
當(dāng)然目前很多學(xué)者主張對(duì)于行政行為合理性進(jìn)行審查，孫笑俠教授的文章里也闡明了這樣的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為對(duì)于行政行為的合理性審查，有其好的一面，也有其不好的一面，應(yīng)該辯證地看，現(xiàn)詳細(xì)分析如下：
（一）好的一面：
1、有利于行政相對(duì)方的權(quán)利救濟(jì)。根據(jù)權(quán)利救濟(jì)說，“有權(quán)利即要有救濟(jì)”如果權(quán)利一旦沒有了救濟(jì)的渠道，這樣的權(quán)利是不存在的、是受不到保障的。而對(duì)于行政行為合理性問題引發(fā)的相對(duì)人權(quán)利受損的救濟(jì)，目前主要有以下渠道：行政復(fù)議、上訪。對(duì)于行政復(fù)議，由于目前《中華人民共和國行政復(fù)議法》未給復(fù)議機(jī)關(guān)設(shè)定相應(yīng)的“救濟(jì)不力”所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，根據(jù)“趨利避害”的本能，復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)于存在合理性瑕疵的行政行為都會(huì)予以維持，這樣導(dǎo)致相對(duì)方的權(quán)利沒法得到充分的保護(hù)，復(fù)議救濟(jì)不能。而上訪，屬“私力救濟(jì)”，這種救濟(jì)由于缺少法律依據(jù)，所以存在著很大的偶然性，也就是說“不穩(wěn)定性”，這樣相對(duì)方的權(quán)利也不能受到充分的保障。而如果確立了司法可以對(duì)行政行為的合理性進(jìn)行審查，則無疑可以改變“行政自濟(jì)不力，私力救濟(jì)不穩(wěn)”的情勢(shì)，通過開辟有力的、穩(wěn)定的司法救濟(jì)途徑來實(shí)現(xiàn)對(duì)相對(duì)方的權(quán)利救濟(jì)。
2、監(jiān)督審查行政行為，彌補(bǔ)目前立法的不足。受“立法宜粗不宜細(xì)”思想的影響，在當(dāng)代中國法律中，雖不乏對(duì)權(quán)力規(guī)定，但都過于原則性，尤其是“憲法”對(duì)中央諸國家機(jī)關(guān)及其權(quán)力的規(guī)定，隨后的各種“組織法”也粗略地根據(jù)“憲法”相應(yīng)規(guī)定各自的權(quán)力和權(quán)限。所以對(duì)權(quán)力的規(guī)制往往原則性有余而具體化不足（即比較“粗疏”），同時(shí)，位居我國政治和行政實(shí)踐前沿的行政職能部門之職權(quán)也缺乏權(quán)威法律的明細(xì)界定。這使得我國雖然制定了一系列法律，包括和公權(quán)相關(guān)的法律，但權(quán)力在法律中的明細(xì)化、可操作化之呈示遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足。這樣，也就為行政權(quán)干涉公民私權(quán)提供了一個(gè)很好的空缺。而確立司法對(duì)行政行為合理性的審查可以很好地彌補(bǔ)先前立法的空缺，監(jiān)督行政行為，因?yàn)槟壳昂芏鄦栴}本應(yīng)屬于可以由法律規(guī)定限制自由裁量的或解決的，由于缺少法律的規(guī)定，而只能被納入行政自由裁量權(quán)的問題，從而使一些應(yīng)屬行政行為合法性問題變成行政行為合理性問題，被排除在司法對(duì)行政行為的審查之外。
（二）不好的一面
1、占據(jù)大量的行政資源和司法資源。如果確立行政行為合理性的可訴性，即司法對(duì)行政行為合理性進(jìn)行司法審查，無疑會(huì)大大增加司法機(jī)關(guān)的受案范圍，這樣一方面使得本來有限的司法資源被占有，而使其它的的訴訟不能得到很好的解決，另一方面行政機(jī)關(guān)也要隨之花很大精力參與到行政訴訟中來。從行政行為整體上來看，行政機(jī)關(guān)對(duì)此投入的成本將會(huì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于平時(shí)的投入，從而不能很好地提高行政效率。而從國家的整體上來講，對(duì)于行政合理性進(jìn)行審查，會(huì)占據(jù)大量的行政資源和司法資源的，這和目前效率優(yōu)先也是相違背的。
2、可能導(dǎo)致司法腐敗。確立行政行為合理性的可訴性，意味著不僅行政人員擁有裁量權(quán)，法官也將給予充分的自由裁量，因?yàn)楹侠硇缘膶彶檫^程同樣也是法官們自由裁量的過程，沒有法律對(duì)行政行為合理性進(jìn)行詳實(shí)的規(guī)定的。而權(quán)力必然使占有權(quán)力者腐化，這在孟德斯鳩那里基本上是證明了的“一條萬古不變的”真理 ，法官也可能會(huì)因?yàn)橛凶杂刹昧繖?quán)而腐化，特別是目前對(duì)于權(quán)力監(jiān)督機(jī)制還不夠完善的情況下，更容易導(dǎo)致司法腐敗。
三、有限的行政合理審查制的建構(gòu)
縱觀利弊，筆者認(rèn)為司法對(duì)于行政行為的合理性的審查，由于當(dāng)前時(shí)機(jī)還不夠成熟，所以不能一味地主張應(yīng)該實(shí)行，當(dāng)然作為法治化的要求，也不要一味地加以排斥，因?yàn)槲鞣叫姓侠硇运痉▽彶榻o了我們這樣的啟示是:“既不能實(shí)行絕對(duì)自由的自由裁量權(quán),也不能實(shí)行絕對(duì)規(guī)則主義的自由裁量權(quán)?！睂?shí)行絕對(duì)自由的自由裁量權(quán)意味著司法對(duì)行政行為合理性絕對(duì)沒有審查權(quán)，實(shí)行絕對(duì)規(guī)則主義的自由裁量權(quán)則意味著司法對(duì)行政行為擁有著絕對(duì)的審查權(quán)，這樣也會(huì)不符行政權(quán)的效率價(jià)值取向。
因此，對(duì)于行政合理的審查制的建構(gòu)，我們必須保證其可以起到權(quán)利救濟(jì)的作用，同時(shí)又能夠不占據(jù)大量的司法資源，否則又會(huì)帶來司法腐敗問題。對(duì)此，筆者認(rèn)為我們可以實(shí)行有限的行政合理審查制。何為有限的審查制，就是相對(duì)人要求對(duì)行政行為合理性進(jìn)行審查時(shí)，必須在行政復(fù)議之后，并且規(guī)定以復(fù)議機(jī)關(guān)為對(duì)象，也就是必須復(fù)議前置。以前也有不少學(xué)者提出行政復(fù)議前置，但這個(gè)不能完全解決行政合理審查的問題，應(yīng)該注意到筆者這里復(fù)議前置還應(yīng)有這樣規(guī)定：即以復(fù)議機(jī)關(guān)為絕對(duì)對(duì)象，不論復(fù)議決定是維持原行政行為還是改變?cè)姓袨?，這樣做可以起到良好的效果，如下：
（一）規(guī)定復(fù)議前置并且以復(fù)議機(jī)關(guān)為對(duì)象，就是給復(fù)議機(jī)關(guān)設(shè)定“復(fù)議不力”所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，使他們能夠盡職盡責(zé)，否則面臨著被的危險(xiǎn)，而復(fù)議機(jī)關(guān)一般都是行政行為做出者的上級(jí)，為了減輕他們復(fù)議的責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)必然要求下級(jí)行政機(jī)關(guān)謹(jǐn)慎行使行政權(quán)，也就減少了行政行為對(duì)行政相對(duì)方的權(quán)利危害，可以形成良好的循環(huán)效應(yīng)。
（二）規(guī)定復(fù)議前置并且進(jìn)入訴訟以后以復(fù)議機(jī)關(guān)為對(duì)象，可以使很多關(guān)于行政行為合理性的爭(zhēng)議，在行政復(fù)議階段就得到了很好的解決，從而不用啟用司法救濟(jì)訴訟程序，從而可以避免司法資源的被占現(xiàn)象，減少可能發(fā)生的司法腐敗問題。因此，規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)為對(duì)象是整個(gè)改革的關(guān)鍵，同時(shí)也是解決因目前行政權(quán)和司法權(quán)力量的不和諧而導(dǎo)致的司法機(jī)關(guān)無法公正判決的好方法。
審查制度的利弊范文第4篇
從經(jīng)濟(jì)法追求實(shí)質(zhì)公平、關(guān)注社會(huì)福利、傾斜于保護(hù)弱者的理念出發(fā)，完善對(duì)格式條款的規(guī)制，筆者認(rèn)為應(yīng)將重心放在以強(qiáng)制格式條款制定者承擔(dān)更為嚴(yán)格的法律義務(wù)，以及對(duì)其形式的契約自由的限制并是否符合、促進(jìn)消費(fèi)者利益的實(shí)現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：
一、在立法層面
1、將格式條款的訂立全部納入法律的規(guī)制范圍。建議修改《合同法》第39條，或者以司法解釋的形式明確：任何格式條款都必須要有條款的制作人向相對(duì)人提請(qǐng)注意，即對(duì)格式化的免責(zé)條款，條款的制作人應(yīng)當(dāng)盡到更高的提請(qǐng)注意的義務(wù)。
2、具體、概括與彈性規(guī)制并舉，全面有效地認(rèn)定格式條款的效力。立法技術(shù)上，在保留具體列舉規(guī)制格式條款效力的前提下，融入概括、彈性規(guī)制，既涵蓋全部，又能關(guān)注個(gè)案，兼顧靈活性和可操作性。
二、在司法層面
在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)允許法官根據(jù)消費(fèi)者的請(qǐng)求，對(duì)交易雙方在自愿基礎(chǔ)上變更后的格式條款的效力進(jìn)行確認(rèn)，最大限度的滿足消費(fèi)者的利益與需要，為公平交易排除障礙。
同時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮消費(fèi)者在知識(shí)缺乏、訴訟成本相對(duì)較高的情況下，應(yīng)該在制度設(shè)計(jì)上多向消費(fèi)者傾斜，方便其通過法律途徑獲得損害救濟(jì)。
三、在行政層面
主要在明確行政規(guī)制的主體資格及其規(guī)制職能方面下工夫。行政規(guī)制在理論上包括行政機(jī)關(guān)主動(dòng)草擬格式條款，以及由格式條款使用人起草后送請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審查兩種方式。有鑒于我國的實(shí)際情況，應(yīng)該力求：
1、政企分開，塑造合格的行政規(guī)制主體。伴隨經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和市場(chǎng)機(jī)制的建立與完善，要徹底的將制定格式條款的強(qiáng)勢(shì)企業(yè)的行政職權(quán)剝離，將此權(quán)利還給真正的行政管理機(jī)關(guān)。由該機(jī)關(guān)事前審核強(qiáng)勢(shì)企業(yè)制定的格式條款，事后處理消費(fèi)者的權(quán)益因格式條款受到侵害的投訴，盡可能地使消費(fèi)者的損失獲得應(yīng)有的賠償。
2、加大行政機(jī)關(guān)對(duì)格式條款的審查力度。在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部成立由專家技術(shù)官員組成的委員會(huì)，專門從事審核工作，并從消費(fèi)者的弱勢(shì)地位出發(fā)，平衡法益，賦予委員會(huì)質(zhì)詢各方代表的權(quán)力，糾正不公平的條款。
3、其他方式。一是要強(qiáng)化法制觀念。指導(dǎo)企業(yè)逐步樹立服務(wù)意識(shí)，用真誠細(xì)致的服務(wù)吸引消費(fèi)者，而不是用不講理的“霸王條款”欺騙、脅迫消費(fèi)者。二是要加強(qiáng)社會(huì)監(jiān)督。消費(fèi)者組織和媒體要充分發(fā)揮社會(huì)監(jiān)督和輿論監(jiān)督的作用，通過點(diǎn)評(píng)、曝光等手段挫敗它的“霸氣”。三是要加大依法監(jiān)管和處罰的力度。進(jìn)一步整頓和規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，使之走上和諧有序競(jìng)爭(zhēng)的軌道上來。
審查制度的利弊范文第5篇
【關(guān)鍵詞】 刑事和解 釋明
合法勒索 挑撥傷害 正當(dāng)防衛(wèi)
刑事和解作為我國刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，在構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注。刑事和解強(qiáng)調(diào)被告人與被害人在訴訟中的主體地位，意味著對(duì)被告人和被害人在訴訟中自主意愿的尊重和自主處理度，這樣將合法與合理因素結(jié)合起來，利于在普遍公正的基礎(chǔ)上進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)個(gè)案的相對(duì)公正。
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解，是一種以協(xié)商合作形式化解矛盾，達(dá)到良好社會(huì)效果的糾紛解決方式。是指在刑事訴訟中被害人與犯罪人面對(duì)面地直接協(xié)商，司法機(jī)關(guān)可以對(duì)案件的性質(zhì)及可能造成的影響予以釋明，建議雙方平和理性的協(xié)商，促使加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成諒解后，司法機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對(duì)其從輕處罰的一種制度。其目的是彌補(bǔ)被害人受到的傷害，并使加害人改過自新，重返社會(huì)。刑事和解制度作為借鑒西方恢復(fù)性司法理念的一種輕微刑事案件的解決機(jī)制，符合國際通行做法，有著傳統(tǒng)的法律文化淵源，切合構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代主題，刑事和解作為我國刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，在構(gòu)建和諧社會(huì)的時(shí)代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注。
一 、探索刑事和解制度的傳統(tǒng)依據(jù)和效力淵源
早在我國唐代，作為中華法系代表的《唐律疏議》即對(duì)傷害罪有保辜制度，即對(duì)傷害結(jié)果不能馬上確定的，先設(shè)立一個(gè)期限即辜期，在辜期內(nèi)傷者死去，加害人要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任；在期限外傷者死去或因他故死去，加害人只承擔(dān)傷人責(zé)任。雖然封建法典已為我們擯棄，但此中的傳統(tǒng)民間法傳統(tǒng)卻具有一定的參考價(jià)值。在近現(xiàn)代階段，期間在邊區(qū)形成的“馬錫五審判方式”就是一種調(diào)解和審判相結(jié)合的方式，此種方式重在聯(lián)系群眾、深入調(diào)查、尊重習(xí)慣，召集大家充分發(fā)表意見，對(duì)當(dāng)事人耐心細(xì)致的說服教育，最終促使雙方握手言和。既宣傳了黨的政策，又達(dá)到了良好的司法效果。從建國以來，特別在廣大基層地區(qū)，調(diào)解及和解一直是基層司法機(jī)關(guān)的重要司法手段之一，只是一直未加以規(guī)范，使之形成完善的司法制度。2008年中央《司法改革意見》提出：建立和完善從寬處理的法律制度，對(duì)刑事自訴及其他輕微刑事案件，探索建立刑事和解制度，并明確其范圍和效力。檢察長(zhǎng)作最高人民檢察院工作報(bào)告指出：堅(jiān)持對(duì)輕微犯罪落實(shí)依法從寬政策。著眼于加強(qiáng)教育轉(zhuǎn)化、促進(jìn)社會(huì)和諧，對(duì)涉嫌犯罪但無逮捕必要的，依法決定不批準(zhǔn)逮捕；對(duì)犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，依法決定不起訴。對(duì)輕微刑事案件快速辦理，并建議人民法院適用簡(jiǎn)易程序或簡(jiǎn)化審理程序。對(duì)因家庭或鄰里糾紛引發(fā)、當(dāng)事人達(dá)成和解的輕微刑事案件，依法予以從寬處理。對(duì)未成年人犯罪案件，貫徹“教育、感化、挽救”的方針，采取適合未成年人身心特點(diǎn)的辦案方式，依法保障未成年人權(quán)益。
二 、 對(duì)當(dāng)前基層司法及社會(huì)現(xiàn)狀的思考
廣大基層農(nóng)村是社會(huì)矛盾多發(fā)的地方，也是民生問題多發(fā)的地方。群眾的傳統(tǒng)思想是不好訟，講求“和為貴”，不到一定程度都會(huì)忍氣吞聲，所以長(zhǎng)此造成了社會(huì)對(duì)“民權(quán)”、“民生”的忽略，因此當(dāng)矛盾突出時(shí)，沒有一系列行之有效的制度予以解決。因種種原因，在很長(zhǎng)時(shí)間里，廣大農(nóng)村的群眾總會(huì)面臨“告狀無門”的難處，因此才有“秋菊打官司”現(xiàn)象。隨著改革開放的進(jìn)行，我國法制愈加完善，法律思想也逐漸深入社會(huì)各階層，法律對(duì)人們的權(quán)益保障也日益完善，特別是“人權(quán)”第一次被寫進(jìn)憲法，標(biāo)志著我國公民基本權(quán)利保障有了質(zhì)的飛躍，人們的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身民主權(quán)利保護(hù)逐漸被細(xì)化并得到有力的保障。比如《刑訴法》規(guī)定，故意傷害類案件屬可自訴可公訴案件，在以前公安機(jī)關(guān)一般不會(huì)予以受理，這就導(dǎo)致本來身處弱勢(shì)的被害人舉證的困難，由此引發(fā)不少上訪問題。因此，從保護(hù)被害人利益，化解社會(huì)矛盾立場(chǎng)出發(fā)，公安司法機(jī)關(guān)逐漸對(duì)傷害類案件重視起來，通過國家公權(quán)力追訴犯罪人，并補(bǔ)償了被害人損失，取得了良好的法律效果。但近年來，公安受理的傷害案件陡然增多，此中原因值得思考。人們維權(quán)意識(shí)日漸提高不可否認(rèn)；經(jīng)濟(jì)發(fā)展，引發(fā)傷害案件的原因也多元化。但對(duì)年度受理的侵犯人身權(quán)利案子的情況大致分析即可發(fā)現(xiàn)，傷害類案件占全年案件總數(shù)的相當(dāng)比例，而且大多數(shù)是農(nóng)村鄰里田地糾紛或言語不和引發(fā)的廝打，仔細(xì)分析即可發(fā)現(xiàn)幾乎所有的受害人本身都有過錯(cuò)，有些甚至是“挑撥防衛(wèi)”或者“挑撥傷害”，造成傷害后，受害人就心安理得的漫天要價(jià)，加害人為了減輕罪責(zé)，不得不滿足其畸高的賠償額，由此造成一定負(fù)面影響，并由此形成一種錯(cuò)誤思想，以為只要自己被傷害，無論誰的錯(cuò)，都可得到客觀的賠償。
究其原因，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)除了要懲罰犯罪，彌補(bǔ)受害人的損失和心理創(chuàng)傷，還有一個(gè)重要原因：我們的司法理念存在一些偏差即過于縱容受害方的要求，而不能全面客觀分析案件形成的原因及雙方的過錯(cuò)，司法審判中忽略對(duì)加害方減免情節(jié)的考慮，甚至忽視正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)的存在。雖然表象里取得了良好的法律效果，實(shí)質(zhì)上助長(zhǎng)了一種“合法勒索”的現(xiàn)象，不利于社會(huì)和諧及群眾正當(dāng)權(quán)利意識(shí)的形成。
三、當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)刑事和解的現(xiàn)狀及對(duì)策
當(dāng)前輕微及過失性刑事案件是基層年度刑事案件的主體。這些案件中鄰里糾紛導(dǎo)致的輕傷案件、酒后出現(xiàn)摩擦案件、年輕人一時(shí)沖動(dòng)出現(xiàn)的傷害案件和交通肇事案件占據(jù)相當(dāng)大的比重。這些案件的犯罪嫌疑人與被害人之間，沒有很深的矛盾沖突，大都是因小事引起的摩擦。交通肇事案件更是過失犯罪，沒有主觀惡意。上述案件發(fā)生后，犯罪嫌疑人大都愿意積極賠償來減輕處罰，受害的一方也愿意得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不愿與對(duì)方結(jié)冤。這里我國傳統(tǒng)的“和為貴”、“冤家宜解不宜結(jié)”的傳統(tǒng)因素影響深遠(yuǎn)。刑事和解把對(duì)被害人的損害補(bǔ)償放在重要位置，以補(bǔ)救社會(huì)關(guān)系為著眼點(diǎn)、以快速解決爭(zhēng)端為切入點(diǎn)、以有效手段教育挽救犯罪人為落腳點(diǎn)、體現(xiàn)了社會(huì)實(shí)際的公平感和人文關(guān)懷的和諧目標(biāo)。但刑事和解中也要堅(jiān)持公正、文明、理性的執(zhí)法理念，避免為息事寧人一味地偏袒受害方，甚至敦促加害方滿足受害方不合理的賠償要求。對(duì)具體案件要全面客觀的審查，對(duì)受害方有過錯(cuò)的，應(yīng)該分清責(zé)任，曉以利害，對(duì)案件性質(zhì)予以釋明，避免誤導(dǎo)受害方有“得理不饒人”的思維觀念。
（一）輕微刑事案件的類型及和解適用對(duì)象
依據(jù)六部委（1998）司法解釋：輕微刑事案件即刑事和解的案件重點(diǎn)應(yīng)是絕對(duì)自訴案件、輕傷害、非法侵入他人住宅及《刑法》第四、第五章規(guī)定：對(duì)犯罪嫌疑人可能判處3年以下有期徒刑及侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)及偽劣商品案件。根據(jù)相關(guān)司法解釋精神還包括未成年人犯罪及過失類犯罪。適用對(duì)象重點(diǎn)嚴(yán)格限定為卻有悔罪表現(xiàn)，愿意積極賠償?shù)倪^失犯、初犯、偶犯、未成年人犯罪等輕微刑事案件，此正與相對(duì)不起訴要件相契合，因這幾類犯罪主觀惡性較小，法定刑一般在三年以下，適用刑事和解，既有利于補(bǔ)救社會(huì)關(guān)系，也能很好地達(dá)到矯正犯罪、預(yù)防再犯的目的。除此之外，犯罪情節(jié)惡劣、重罪、累犯、逃避偵查、造成重大政治影響及檢察機(jī)關(guān)提起附帶民事訴訟的等，均不應(yīng)適用刑事和解。 （二）檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解的基本對(duì)策
對(duì)于前述規(guī)定的輕微刑事案件，檢察機(jī)關(guān)在受理審查時(shí)應(yīng)當(dāng)著重審查雙方當(dāng)事人是否有和解協(xié)議。對(duì)雙方已以達(dá)成和解的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)酌情不予受理，建議公安機(jī)關(guān)撤案并酌情給予其他處理。比如故意傷害發(fā)生后雙方已達(dá)成協(xié)議，且被害人同意不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任的；行為人與被害人有親情關(guān)系，故意傷害行為發(fā)生在夫妻、父子、父女等之間，在絕大多數(shù)情況下親屬間可以達(dá)成諒解，追究刑事責(zé)任則比較牽強(qiáng)的；因此此類案件可以分流給公安機(jī)關(guān)盡快調(diào)解處理，而不必一案一報(bào)捕或移送審查起訴。
對(duì)符合和解政策且尚有調(diào)解可能的，公安偵查期限尚未屆滿的建議公安機(jī)關(guān)敦促雙方調(diào)解。若在公安偵查環(huán)節(jié)和解尚不完全具備且偵查期限屆滿的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受理，并對(duì)案件進(jìn)行審查。認(rèn)為符合刑事和解政策要求的應(yīng)當(dāng)建議雙方當(dāng)事人和解，有必要時(shí)承辦人員可以對(duì)案件性質(zhì)及后果進(jìn)行釋明，解釋和解與否的利弊及可能的社會(huì)效果，使當(dāng)事人能夠權(quán)衡利弊，促使和解的達(dá)成。司法機(jī)關(guān)在和解過程中不應(yīng)該干涉被害人與加害人對(duì)話、交涉活動(dòng)，而是對(duì)雙方地位和權(quán)利讓渡的真實(shí)性、自愿性進(jìn)行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權(quán)利現(xiàn)象出現(xiàn)。雙方達(dá)成和解協(xié)議后，對(duì)和解的結(jié)果進(jìn)行審查確認(rèn)。如果認(rèn)為該和解協(xié)議不違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應(yīng)對(duì)和解協(xié)議予以確認(rèn)。
在審查起訴階段，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的，且加害人確有悔罪表現(xiàn)，受害人請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)給與從寬處罰或者表示不再追究其刑事責(zé)任的，檢察機(jī)關(guān)可以建議公安機(jī)關(guān)撤案另作其他處理。若公安機(jī)關(guān)不愿撤案，檢察機(jī)關(guān)可以經(jīng)檢委會(huì)決定做相對(duì)不起訴處理。根據(jù)《刑訴法》142條第2款的理解：檢察院酌情就具體案件及犯罪嫌疑人悔罪表現(xiàn)確定，或提起公訴，或者不起訴，終結(jié)訴訟。實(shí)質(zhì)上是被不起訴人視為無罪處理。對(duì)于有必要提起公訴的，應(yīng)當(dāng)對(duì)法庭提出量刑建議，建議判處緩刑或根據(jù)《刑法》第37條定罪免刑，給與非刑罰處理。
在審查提捕環(huán)節(jié)及審查起訴環(huán)節(jié)，特別在基層司法實(shí)務(wù)中，案發(fā)后受害方態(tài)度往往非常激烈，甚至有“不置加害人于死地”不罷休的念頭。此時(shí)在聽取受害方意見及加害人委托人意見時(shí)應(yīng)當(dāng)保持理性、平和、文明的執(zhí)法理念，不能單聽一方的片面之詞。此時(shí)受害方往往夸大危害后果，推卸自身過錯(cuò)，以此為借口提出種種不合理要求，承辦人員應(yīng)當(dāng)保持客觀立場(chǎng)，具體分析案由及雙方過錯(cuò)。對(duì)于一些“挑撥傷害”的案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)清受害方的責(zé)任，以及具有正當(dāng)防衛(wèi)情節(jié)的案件應(yīng)當(dāng)對(duì)加害方的正當(dāng)權(quán)益給予肯定。對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行釋明時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓受害人認(rèn)識(shí)到即使加害人被依法判處，當(dāng)前法定賠償數(shù)額并不多，受害人未必會(huì)獲得超額賠償，且執(zhí)行有一定難度。在當(dāng)前在分析雙方過錯(cuò)及案件后果的基礎(chǔ)上敦促雙方和解會(huì)讓雙方心悅誠服，而不應(yīng)一味甚至強(qiáng)行要求雙方和解。
同時(shí)對(duì)于確有必要提起公訴的，比如對(duì)于具有一定情節(jié)或造成重傷的，可能處以3年或3年以上有期徒刑的故意傷害案件，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)提出減輕罪責(zé)的量刑建議。這種情況下的犯罪嫌疑人從本質(zhì)上講需要承擔(dān)起應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，但若依照現(xiàn)行刑事政策與刑事司法解釋，可以在寬緩的刑事政策背景下減輕處罰的，這些情形包括具有自首情節(jié)、犯罪后采取積極措施、采取有效措施積極救助被害人、主動(dòng)提供金錢賠償?shù)?。在提出量刑建議時(shí)應(yīng)予考慮。
（四）檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色定位
我們目前在司法實(shí)踐中發(fā)生的刑事和解，多為當(dāng)事人雙方在沒有調(diào)停人參與的情況下自己完成的，和解的合法性難以保證。筆者認(rèn)為，我國的刑事和解模式，可由一方或雙方的人、辯護(hù)（）律師主持進(jìn)行；也可由雙方當(dāng)事人所在單位或基層組織（比如居委會(huì)或村委會(huì)）派員主持進(jìn)行；也可在征求當(dāng)事人意見后由檢察機(jī)關(guān)委托社區(qū)人民調(diào)解委員會(huì)或者其他基層組織主持進(jìn)行。基層實(shí)務(wù)中一般采取上述方式，那么，檢察機(jī)關(guān)是否可以作為調(diào)停人主持和解呢？筆者對(duì)此持否定意見。首先，它與憲法和法律賦予檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督地位不符。刑事和解是建立在雙方自愿基礎(chǔ)上的，協(xié)議達(dá)成后無論是加害人，還是被害人都可以隨時(shí)撤回，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)會(huì)處在進(jìn)退兩難的尷尬境地，公權(quán)力的權(quán)威性就會(huì)受到質(zhì)疑，檢察機(jī)關(guān)在公眾中的形象也會(huì)受到影響。其次，借助公權(quán)力進(jìn)行和解是一把“雙刃劍”，當(dāng)事人往往迫于公權(quán)力的強(qiáng)大而促成協(xié)議的達(dá)成，這其中不排除有迫使當(dāng)事人喪失自由意志出現(xiàn)不公正的情況。另外，檢察機(jī)關(guān)主持和解有“公權(quán)私用”之嫌，不排除和解協(xié)議摻雜著個(gè)別檢察人員的主觀“意志”，或他人的“授意”，甚至是以權(quán)謀私，有損于清正廉潔的法律監(jiān)督形象。
（五）刑事和解模式及后延處理
刑事和解的制度和履行模式可以探討多種方式。一是選擇和采用恰當(dāng)?shù)男淌潞徒饽Ｊ??？捎梢环交螂p方的人、辯護(hù)（）律師主持進(jìn)行；也可由雙方當(dāng)事人所在單位或基層組織派員主持進(jìn)行；也可在征求當(dāng)事人意見后由檢察機(jī)關(guān)委托社區(qū)人民調(diào)解委員會(huì)或者其他基層組織主持進(jìn)行。二是審查和解協(xié)議的合法性、真實(shí)性。所謂合法性即雙方達(dá)成的和解協(xié)議內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵循自愿和公平公正的原則，同時(shí)不得損害國家、集體和其他公民的合法權(quán)益。所謂真實(shí)性。即是雙方真實(shí)意思的表達(dá)，而非外力所迫。司法實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)加害人采用威脅或權(quán)勢(shì)的壓制而使被害人違心放棄自己應(yīng)得的合法利益，迫使其“自愿”進(jìn)行刑事和解的情況；也可能出現(xiàn)被害人利用占據(jù)有利地位的砝碼，為了報(bào)復(fù)加害人而提出不合理或非法的要求。這些情況都應(yīng)視為和解協(xié)議不真實(shí)，不能適用刑事和解。三是確認(rèn)和解協(xié)議的有效性及可行性。比如加害方的真實(shí)財(cái)產(chǎn)狀況及經(jīng)濟(jì)支付能力等。對(duì)有違刑事和解基本原則的出現(xiàn)上述情況的，應(yīng)退回雙方重新協(xié)商，對(duì)一方固執(zhí)己見或久調(diào)未果，以及喪失和解條件的，應(yīng)及時(shí)終止和解，恢復(fù)刑事訴訟程序。
在如何保障和解協(xié)議的切實(shí)履行方面，建議和解協(xié)議的賠償錢款應(yīng)當(dāng)以即時(shí)給付為原則，對(duì)確有履行誠意即時(shí)給付有困難的，可采取分期給付的方式，但應(yīng)在協(xié)議中附加履行擔(dān)保協(xié)議書，以消除后患，保證和解協(xié)議的履行。和解中被害人、加害人履行協(xié)議后反悔的，可向檢察機(jī)關(guān)提出書面申請(qǐng)，經(jīng)審查如屬不正當(dāng)理由的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)予以書面或口頭駁回，仍視為和解協(xié)議有效。如果一方當(dāng)事人提出和解協(xié)議違背其真實(shí)自愿，在滿足舉證責(zé)任后，可基于新的事實(shí)或證據(jù)出現(xiàn)的情況重新啟動(dòng)訴訟進(jìn)程。檢察機(jī)關(guān)可撤銷不起訴決定，審查起訴，或敦促公安機(jī)關(guān)重新移訴。加害人履行協(xié)議后反悔并否認(rèn)自己有罪，要求對(duì)方返還錢款且請(qǐng)求審查起訴的，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查，如確定其犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)、充分的，就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和解協(xié)議已發(fā)生效力，加害人已經(jīng)給付的錢款無權(quán)要求返還，這也是檢察機(jī)關(guān)起訴自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。
四、刑事和解對(duì)和諧社會(huì)建設(shè)的意義
當(dāng)前我國的人民內(nèi)部矛盾逐漸凸顯，刑事犯罪呈高發(fā)趨勢(shì)，犯罪總量在增長(zhǎng)，刑事積案在增加，重新犯罪率在上升，由此引發(fā)的涉法上訪和群體性事件，對(duì)構(gòu)建和諧社會(huì)造成了不良影響。司法實(shí)踐證明，“重刑”在有效遏制犯罪趨勢(shì)上升的同時(shí)，也帶來了一些負(fù)面影響，有些時(shí)候甚至容易激化矛盾，為社會(huì)的安寧埋下了隱患。如鄰里糾紛，引發(fā)的輕傷案件，如果非要按現(xiàn)行法律處理，造成對(duì)方重傷的雙方都有可能被判處實(shí)刑，兩家都會(huì)因此結(jié)下更深的冤仇，不利于社會(huì)的和諧。如果能恰當(dāng)?shù)倪M(jìn)行調(diào)解，由司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人進(jìn)行非刑罰化，或者輕刑化處理，使其主動(dòng)悔改，真正承擔(dān)責(zé)任，取得被害人的諒解，恢復(fù)犯罪所損害的社會(huì)關(guān)系，就會(huì)取得多方，更容易接受的局面。因此，主張刑事和解，恰當(dāng)?shù)奶幚硐嚓P(guān)案件是社會(huì)和諧的需要。
我國刑事和解模式的選擇，不能簡(jiǎn)單套用國外的某種模式，而必須根據(jù)國情并結(jié)合我國刑事司法制度的價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考察設(shè)計(jì)。刑事和解植根于中國深厚的文化土壤，有著豐富堅(jiān)實(shí)的文化基礎(chǔ)，體現(xiàn)出濃郁的本土特征和中國特色。事實(shí)上，無論是在傳統(tǒng)模式下還是刑事和解模式下，認(rèn)罪悔過才是司法機(jī)關(guān)對(duì)加害人從輕處罰或免于刑事追究的主要衡量標(biāo)準(zhǔn)，賠償經(jīng)濟(jì)損失并沒有成為被害人的唯一訴求。在刑事和解過程中，被害人往往更加注重自己的內(nèi)心創(chuàng)傷的彌補(bǔ)。接受加害人的悔過及道歉，是被害人接受經(jīng)濟(jì)賠償?shù)闹匾疤?，因加害人態(tài)度惡劣，蠻橫無理而受害人拒絕接受賠償?shù)那闆r屢見不鮮。由此可見，刑事和解的道德情感因素并沒有在制度移植和創(chuàng)新中喪失。依我國目前的政治經(jīng)濟(jì)和司法現(xiàn)狀，如果將刑事和解的適用范圍限定在未成年人犯罪和輕微刑事犯罪，并完善國家對(duì)刑事被害人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制，可以探索建立起中國特色的刑事和解制度。積極引入與和諧社會(huì)建設(shè)具有共同價(jià)值追求的刑事和解理念，并構(gòu)建出適合我國國情的刑事和解模式，必將對(duì)我國的和諧社會(huì)建設(shè)起到積極的推動(dòng)作用。
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