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民法典的由來范文第1篇

（一）財產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

財產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設(shè)計民法總則編，因此財產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設(shè)計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應(yīng)予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應(yīng)當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應(yīng)予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎(chǔ)上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時，是否還應(yīng)規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則的功能?，F(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)總則只對財產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設(shè)立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設(shè)立中間層次的財產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合?，F(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，既彌補了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關(guān)系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

至于對于人身關(guān)系，是否可以比照財產(chǎn)權(quán)總則而設(shè)立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系不同，財產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設(shè)下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權(quán)總則可以集中對財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎(chǔ)的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關(guān)系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

因此，民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則在當代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

（二）財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設(shè)計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權(quán)總則針對的是平等主體財產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系?！爱敶ㄘ敭a(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

在此基礎(chǔ)上，一個明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當擴展去統(tǒng)領(lǐng)民法財產(chǎn)權(quán)、商法財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權(quán)和商事財產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財產(chǎn)關(guān)系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權(quán)法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

目前在國內(nèi)理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應(yīng)保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財產(chǎn)關(guān)系（包括知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險。

（三）財產(chǎn)權(quán)總則的具體設(shè)計

對于財產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設(shè)計：

第一編  總則

第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)總則）

第一章  財產(chǎn)及其分類

第二章  財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制

第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動）

第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

第六章  知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

第七章  其他財產(chǎn)權(quán)

第三編  物權(quán)

第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

第五編  人格權(quán)

第六編  親屬

第七編  繼承

第八編  侵權(quán)行為

第九編  民法的適用

從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財產(chǎn)權(quán)總則在民法典當中的地位。財產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個財產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，所謂財產(chǎn)權(quán)總則其實處于與民法總則相對應(yīng)的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權(quán)總則對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務(wù)工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭論。

在技術(shù)上，關(guān)于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應(yīng)對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關(guān)系，導致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關(guān)系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時，受害人的賠償請求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，所以在立法上不應(yīng)將之列入財產(chǎn)關(guān)系，而應(yīng)屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認為，法律對各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎(chǔ)是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎(chǔ)法律關(guān)系上進行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

我們將財產(chǎn)界定設(shè)計為三個層次：

首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應(yīng)將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體?，F(xiàn)有的民法理論認為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實質(zhì)。

其次，財產(chǎn)權(quán)總則對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應(yīng)有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對調(diào)整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)。實際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細言之，財產(chǎn)所有權(quán)是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)團體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長的關(guān)系。也就是說，財產(chǎn)聚合導致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律有機地銜接起來。

基于此，財產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權(quán)總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

參考文獻：

[①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

[②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

[③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權(quán)利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

[④] 在民法里設(shè)置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學術(shù)著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設(shè)立了總則章節(jié)。但在法典中正式設(shè)置，應(yīng)自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

[⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

[⑥] 梅迪庫斯認為，設(shè)立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

[⑦] 日本學者北川善太郎從技術(shù)上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎(chǔ)上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ?。（參見中日民法典云南麗江學術(shù)會議2003年3月28號的會議記錄）

[⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關(guān)系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

[⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應(yīng)將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

[⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

[11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式?？蓞⒁姸采骸睹袷路尚袨椤?，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

[13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

[15] 如羅馬法早期對物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會秩序緊密相關(guān)。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

[16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

[17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

[18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

民法典的由來范文第2篇

關(guān)鍵詞:民商分立 民商合一 商事單行法

中圖分類號:D923.991文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

一、引言

商法在法律體系中的法律地位以及它同其他部門法(尤其是民法)的關(guān)系,是國內(nèi)外法學界爭議極大的問題。在堅持民商合一的編制體例的大陸法系國家,某些學者根據(jù)民商合一的編制體例,認為商法本身不構(gòu)成獨立的法學部門,而另外一些學者則認為,即便采取民商合一的編制體例,商法本身也不能被民法所吸收,但商法在本質(zhì)上并沒有喪失獨立性,它仍然構(gòu)成獨立的法學部門,說商法本身喪失獨立性也僅指商法在形式上喪失了獨立性,它在實質(zhì)上并沒有喪失獨立性。那么在我國特殊的國情中,商法究竟是完全獨立于民法還是相對獨立于民法,并且由此選擇何種立法模式,本文就此運用比較研究的方法,試圖在對比分析我國法學界有關(guān)商法法律地位爭議的基礎(chǔ)上,對我國商法立法模式的選擇作一探討。

二、我國學界關(guān)于商法法律地位的爭論

(一)主張民商分立及理由

商法是獨立的法律部門,除了有其社會歷史原因外,還有更重要的現(xiàn)實的理論和實踐根據(jù)。

首先,商事法有自己的獨特的調(diào)整對象、基本原則和完整體系。商法是調(diào)整商事主體和商事交易的法律規(guī)范的總稱。這里的商事主體和商事交易的內(nèi)涵和外延,隨著時代的發(fā)展而不斷演進。今日的商事主體是指從事商品和服務(wù)貿(mào)易活動的主體,今日商事交易是指市場交易行為,商法及市場交易規(guī)則。[1]商法對于經(jīng)營性生產(chǎn)關(guān)系予以專門性調(diào)整,對于營利調(diào)節(jié)機制賦予法制內(nèi)涵。

其次, 21世紀將是商法空前擴張和大顯身手的世紀。綜觀世界,人類已步入知識經(jīng)濟和信息時代?！暗厍虼濉敝匈Y源配置的優(yōu)化和商品服務(wù)貿(mào)易的擴展日新月異?！皣液头呻S市場而擴展”,[2]正在步入世界貿(mào)易大國行列的中國,鞏固和加強作為獨立法律部門的商法地位,其意義是不言而喻的。

(二)主張民商合一的觀點及理由

隨著生產(chǎn)社會化與市場經(jīng)濟的發(fā)展,逐步出現(xiàn)了“民法商法化”的現(xiàn)象。但經(jīng)濟法在個別國家的產(chǎn)生,又使商法的基礎(chǔ)發(fā)生了動搖:

第一,“商人”的概念越來越難以界定。按照傳統(tǒng)分類,商法同隸屬的民法對應(yīng),主要分為商主體法與商行為法。然而,現(xiàn)代市場經(jīng)濟導致了人們的普遍商事化。特別是我國政府的入世和企業(yè)的入世直接動搖了相對主體法的屬性,傳統(tǒng)的商法主體又一次面臨新的界定。

第二,“商行為”的概念越來越難以界定?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下,越來越多的非營利行為也采用了“商業(yè)運作”的模式,特別是不同“產(chǎn)業(yè)”之間的差別日益融合,無業(yè)不商使公務(wù)、商務(wù)的界限趨于模糊,商行為的性質(zhì)和范圍難以概括。

(三)筆者的觀點

盡管兩者關(guān)系眾說紛紜,難分仲伯,但仔細分析不難發(fā)現(xiàn):首先,盡管二者各有區(qū)別,但也存在必然的內(nèi)在聯(lián)系。這就是,民法與商法都調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系,是市民社會商品經(jīng)濟關(guān)系在法律上的反映?！叭绻f在資本主義發(fā)展的早期,尚可制定一部調(diào)整所有商業(yè)活動的統(tǒng)一商法典的話,那么,到現(xiàn)代,再設(shè)想這樣的無所不包的商法典就是完全不可能的了?！盵3]因此,應(yīng)將民商事活動中的共同規(guī)則抽象出來放入民法典中作統(tǒng)一規(guī)定,而保留原本屬于商法體系的法律制度,以大量單行立法的形式作為民法典的特別法獨立存在。第三,兩派觀點看似對立,實則統(tǒng)一。持民商分立,尤其是實質(zhì)主義分立論者只承認商法的相對獨立性,商法與民法同屬私法的性質(zhì)。

沒有變。持民商合一論者并不否認實質(zhì)商法的存在,將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則和共同制度集中規(guī)定于民法典,將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則規(guī)定于民事特別法。因而,無論“民商合一”還是“民商分立”,二者均融合于市場經(jīng)濟的大環(huán)境中,說“民法商化”或“商法民化”都不為過。二者統(tǒng)一的是實質(zhì),分立的不過是形式而已。因而,“大融合、小分立”的觀點似乎更為可取。

三、我國商事立法模式的理性選擇

(一)我國商事立法可供選擇的模式

綜合目前情形看,共有四種商事立法模式可供我們選擇:第一種是制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,在其中將有關(guān)商事基本法律制度的內(nèi)容加以規(guī)定,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的具體商事法律制度的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第二種是實行完全意義(形式意義)上的民商分立,除了制訂民法典以外,再制訂一部獨立的商法典,以規(guī)范屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代的商法領(lǐng)域的各種法律關(guān)系;第三種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,不另制訂商法典,對屬于傳統(tǒng)和現(xiàn)代商事法律的內(nèi)容,以另行制訂單行法的方式加以規(guī)定;第四種是制訂一部民法典,規(guī)定傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的內(nèi)容,同時制訂一部總綱性的商事基本法律即《商事通則》,對基本的商事法律制度和關(guān)系加以規(guī)定,對于具體的商事法律制度和關(guān)系,則以制訂單行法的方式規(guī)范。

(二)各種模式的對比分析

在有關(guān)商事法律的立法體例的四種模式中,哪一種模式和我國的現(xiàn)狀相適應(yīng)呢?筆者擬從實證的角度對此進行分析和研究。

上述第一種模式,即制訂一部完全意義上的民商合一的民法典,就我國目前情況來看是不切實際的。從實證分析的角度考察,在我國實行完全意義上的民商合一,主要存在以下幾方面的障礙:第一,智識、經(jīng)驗和立法技術(shù)上的欠缺。第二,在科學技術(shù)的昌明、社會的不斷發(fā)展而需要制定各種全新法律(規(guī)范)的情況下,希冀將商事基本規(guī)則通過一部民法典體現(xiàn)出來的做法是不具有現(xiàn)實性的。

上述第二種模式,即將商法法典化,但其局限性是非常明顯的。第一,從商法法典化的認識論基礎(chǔ)及歷史傳統(tǒng)來看,商法的法典化存在局限性。第二,商法所調(diào)整的商事關(guān)系的多樣性和復雜性,決定了商法不宜法典化。第三,商法所調(diào)整的商事關(guān)系極具變動性和時勢性,也決定了商法不宜法典化。

(三)我國商事立法模式的理性選擇

在排除了前兩種模式的可行性后,還有上述的第三種和第四種模式可供我們選擇。我國目前所采用的第三種模式雖具有靈活、簡便等優(yōu)點,但弊端也是顯而易見的;相反第四種模式則是必要和可行的。第一,現(xiàn)代社會,商事活動異?；钴S,一些法律尚未規(guī)范的商事主體和交易行為、方式不斷出現(xiàn)。這些商事主體、行為和方式的法律效力應(yīng)當如何確定,需要制訂一部商事基本法律對其進行明確的規(guī)定。第二,現(xiàn)行立法模式由于缺乏一部總綱性的法律協(xié)調(diào),使各個單行法律變成了孤立、單一的法律,不能形成商法體系內(nèi)在應(yīng)有的聯(lián)系,致使商事法律雜亂無章,缺乏統(tǒng)帥,不成體系。這不利于對我國市場經(jīng)濟關(guān)系的統(tǒng)一規(guī)制,亦無助于對單行商事法律原則、制度和規(guī)則的全面理解,更不利于對單行商事法律的貫徹實施。[4]第三,單行商事立法的模式,在有些情況下,會浪費立法資源,增加立法成本。第四,單行商事立法的模式,不利于系統(tǒng)的商事法律理論的形成。由于沒有一部總綱性的商事立法,我國到目前為止還沒有形成完整的商事法律基本理論,這嚴重阻礙了商事法律實踐的發(fā)展。如果以《商事通則》的形式明確規(guī)定我國商法的基本原則,則有利于形成系統(tǒng)的商事法律理論,實現(xiàn)商法學體系和內(nèi)容的科學化。

上述關(guān)于我國采用第三種立法模式弊端的分析說明,我國在既無必要也無可能制訂一部形式意義上的商法典的情況下,第四種模式即制訂一部總綱性的商事法律――《商事通則》將是我國商事立法模式的理性選擇。

參考文獻:

[1]徐學鹿.論商法的概念.商法研究.北京:人民法院出版社.2000年版.

[2]【美】布萊克,唐越、蘇力譯.法律的運作行為.北京:中國政法大學出版社.1994年版.

民法典的由來范文第3篇

    先訴抗辯權(quán),又稱檢索抗辯權(quán)或先索抗辯權(quán),是指一般保證的保證人在主債權(quán)人向其請求履行保證責任時,有權(quán)要求主債權(quán)人先就債務(wù)人財產(chǎn)訴請強制執(zhí)行;在主合同債權(quán)債務(wù)糾紛未經(jīng)審判或仲裁,并就主債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,保證人可以對主債權(quán)人拒絕承擔保證責任的特殊抗辯權(quán)。就其性質(zhì)而言,它是一種延期的抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)行使的結(jié)果,是暫時的延續(xù)債權(quán)人請求權(quán)的行使,而并不是消滅其請求權(quán)。因此,它的作用僅在于阻卻,而不是消滅。

    一、先訴抗辯權(quán)之國際比較

    (一)先訴抗辯權(quán)在各個國家民法中立法體例之比較

    自羅馬法保證人對債權(quán)人得主張“順序”之利益以來,現(xiàn)代大陸法系國家均紛紛效仿,并在立法中予以規(guī)定,不過,對其認識程度有很大差異,從而導致了各國的立法例不盡一致,大致有以下幾種:

    第一,以奧地利等國家為代表,認為保證人并不享有嚴格意義上的后訴利益。《奧地利民法典》第1355條規(guī)定,只要債權(quán)人對于主債務(wù)人已為審判上或者審判外的催告,就可以對保證人為請求,且并不將此催告視為一種抗辯,而看作是對于保證人請求的必備要件。根據(jù)這一規(guī)定,保證人并不享有后訴利益,只要債權(quán)人已為催告,保證人即應(yīng)代為履行,而不以“先訴”為條件。保證人拒絕債權(quán)人請求的前提,是債權(quán)人對主債務(wù)人為催告。這種立法體例,實際上只是賦予了保證人催告的權(quán)利,而否認了保證人的先訴抗辯權(quán)。

    第二,以瑞士為代表的國家,認為如果債權(quán)人要對保證人要求履行債務(wù),必須證明主債務(wù)人的財產(chǎn)已被強制執(zhí)行但無效果。如《瑞士債務(wù)法》第485條規(guī)定:債權(quán)人僅于保證契約成立后,因主債務(wù)人破產(chǎn)、遺產(chǎn)緩期、債權(quán)人為必要注意之追索并做成損失證書、主債務(wù)人將其住所遷移國外無法在瑞士為請求或因其住所遷至外國,致權(quán)利訴追發(fā)生重大困難時,始得向保證人請求支付。依照這一項規(guī)定,債權(quán)人受到先訴抗辯權(quán)的最大制約,就是在保證人行使此權(quán)利之前,債權(quán)人須預先證明已盡了向主債務(wù)人索債務(wù)的義務(wù)。如果證明就主債務(wù)人的財產(chǎn)已為執(zhí)行并不滿足時,就可以對保證人為請求。

    第三,債權(quán)人并無向主債務(wù)人先為追索的義務(wù),只有在保證人主張先訴抗辯權(quán)的時候,才須就主債務(wù)人的財產(chǎn)主張先為執(zhí)行。法國、意大利、德國及我國臺灣地區(qū)的民法典均采取此種立法例?！斗▏穹ǖ洹返?021條規(guī)定:保證人僅于債務(wù)人不履行債務(wù)時,對于債權(quán)人負履行責任,債務(wù)人之財產(chǎn)應(yīng)先受檢索;保證人拋棄檢索利益或與債務(wù)人連帶負擔債務(wù)時,不在此限,于此種情形,保證人之債務(wù),其效力依連帶債務(wù)之原則定之?！兜聡穹ǖ洹返?71條對先訴抗辯權(quán)的行使作出規(guī)定,即保證人于債權(quán)人未對主債務(wù)人為強制執(zhí)行而無效果前,得拒絕向債務(wù)人為清償。一次規(guī)定,債權(quán)人在未就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行是,亦可以向保證人請求履行,只有在保證人主張先訴抗辯權(quán)時,債權(quán)人才須就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行。這種立法例,債權(quán)人并無先向主債務(wù)人追索的義務(wù),只有保證人主張先訴抗辯權(quán)時,才向主債務(wù)人追索。

    第四,將催告與追索義務(wù)同時加以規(guī)定,綜合調(diào)整債權(quán)人與保證人之間關(guān)于先訴抗辯權(quán)的權(quán)利和義務(wù),《日本民法典》就采用這種立法例,分別規(guī)定催告與檢索之抗辯?！度毡久穹ǖ洹返?52條規(guī)定:債權(quán)人請求保證人履行債務(wù)時,保證人得請求向主債務(wù)人為催告;但主債務(wù)人受破產(chǎn)宣告或行蹤不明者,不在此限。其第453條規(guī)定:債權(quán)人雖已依前條之規(guī)定催告?zhèn)鶆?wù)人,若保證人證明主債務(wù)人有清償能力,而且容易執(zhí)行時,則債權(quán)人應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)為執(zhí)行。其第455條還規(guī)定:保證人已依第452條及453條之規(guī)定為請求,但債權(quán)人怠于催告或執(zhí)行,致事后不能由主債務(wù)人為全部之清償責任時,保證人于債權(quán)人即時可受清償之限度內(nèi),免除其義務(wù)。這種立法例,兼以催告及檢索為拒絕清償債務(wù)之抗辯,即當債權(quán)人請求保證人履行保證債務(wù)時,保證人可首先請求債權(quán)人先行催告主債務(wù)人清償;債權(quán)人催告主債務(wù)人清償債務(wù)后,應(yīng)先就主債務(wù)人的財產(chǎn)予以執(zhí)行,但先決條件是要由保證人證明主債務(wù)人有清償能力且方便執(zhí)行。這一立法實質(zhì)上是同時賦予保證人催告抗辯權(quán)和先訴抗辯權(quán),而且既可以擇其一而行使,也可以二者均行使,最大限度的體現(xiàn)保證合同的補充性。顯然日本將奧地利和瑞士的規(guī)定結(jié)合在一起,形成了自己的獨有的抗辯制度。先訴抗辯權(quán)只是大陸法系國家所特有的一種制度,而在英美法系國家,保證人沒有先訴抗辯權(quán)。但盡管如此,在擔保協(xié)議中,一般還是明確規(guī)定債權(quán)人有權(quán)立即向保證人追索,以排除保證人主張先訴抗辯權(quán)的可能。

    (二)先訴抗辯權(quán)設(shè)立方式之比較

    一般保證與連帶保證的根本區(qū)別在于,有無先訴抗辯權(quán)。因為在連帶擔保中,保證人與主債務(wù)人對債權(quán)人來講屬于同一順序,保證人并不享有順序利益,因而無先訴抗辯權(quán)。只有在一般保證中,保證人與債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)清償才有順序之分,其中債務(wù)人是第一順序,保證人是第二順序,此時保證人才有先訴抗辯權(quán)。所以,先訴抗辯權(quán)的設(shè)立取決于當事人對一般保證的設(shè)立。

    關(guān)于一般保證的設(shè)立,現(xiàn)代大陸法系各國均采用當然設(shè)立的方式,即除非當事人排除或保證人拋棄利益,通常均視為一般保證。如《法國民法典》第2021條規(guī)定:“保證人僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時,始對債權(quán)人承擔責任,債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財產(chǎn)進行追索,但保證人拋棄此抗辯權(quán)的或保證人與其主債務(wù)人負連帶擔保責任是,不在此限?！边@種當然設(shè)立的方式是將一般保證作為通常的保證方式,連帶保證則是例外,這是由保證債務(wù)的補充性決定的,無疑是合理的。我國由最高人民法院的《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》,就采用了這種方式。然而,后來頒布的《擔保法》雖然區(qū)分了一般保證和連帶責任保證,但卻將連帶保證視為通常的保證方式,而將一般保證視為例外。這正好與《規(guī)定》相反,也與大陸法系各國的規(guī)定相反,因而使得一般保證不“一般”了。

    (三)先訴抗辯權(quán)的限制之比較

    現(xiàn)代各國立法雖都承認在一般保證人享有先訴抗辯權(quán),但先訴抗辯權(quán)的行使往往受到不同程度的限制。這些限制由于各國的立法不同而存在一定的差異。

    《德國民法典》第773條規(guī)定:“(1)有下列情形之一時,先訴抗辯權(quán)消滅:1.保證人放棄抗辯權(quán)的,特別是保證人作為自身債務(wù)人承擔保證的;2.在承擔保證紅藕,因主債務(wù)人的住所、營業(yè)場所或居所發(fā)生變動致對主債務(wù)人追訴發(fā)生重大困難的;3.對主債務(wù)人的財產(chǎn)開始破產(chǎn)程序的;4.可以認定對主債務(wù)人的財產(chǎn)進行強制執(zhí)行仍不足以清償債權(quán)人的。(2)在有第1款第3項、第4項的情形下,如果債權(quán)人能夠從對主債務(wù)人有質(zhì)權(quán)或留置權(quán)的動產(chǎn)取得清償是,允許有抗辯權(quán)?！?/p>

    《法國民法典》第2021條規(guī)定:“僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時,保證人始對債權(quán)人負清償責任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人財產(chǎn)進行追索,但如果保證人放棄先行追索抗辯,或者保證人與債務(wù)人負有連帶責任時,不在此限?！庇纱说贸?保證人放棄先行追索抗辯,或者保證人等債務(wù)人負有連帶責任時,保證人不得行使先訴抗辯權(quán)。

    《瑞士債務(wù)法》第495條規(guī)定:債權(quán)人僅于保證契約成立后,因主債務(wù)人破產(chǎn),破產(chǎn)緩期,債權(quán)人為必要注意之追索并做成損失證書,主債務(wù)人將其住所遷往國外致無法在瑞士為請求,或因?qū)⒆∷w往國外,致權(quán)利追訴發(fā)生重大困難時,始得向保證人請求支付。

    我國《擔保法》第17條第3款規(guī)定,有下列情形之一的,保證人不得行使先訴抗辯權(quán):(1)債務(wù)人住所變更致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

    二、先訴抗辯權(quán)的國際經(jīng)驗

    對比各個國家的先訴抗辯權(quán)的相關(guān)規(guī)定,我們不難發(fā)現(xiàn)雖然各大陸法系國家對先訴抗辯權(quán)的限制、立法體例以及限制行使條件等方面的規(guī)定不盡相同,但是共同經(jīng)驗仍有跡可尋。主要的國際經(jīng)驗總結(jié)如下:

    (一)先訴抗辯權(quán)是一種抗辯權(quán)

    對于“先訴之利益”究竟是債權(quán)人的請求要件還是僅僅為一種抗辯,學說上頗有過爭執(zhí),不過現(xiàn)在各國通說一般都將其視為一種抗辯。所謂抗辯權(quán),是指債權(quán)人行使債權(quán)時,債務(wù)人得依法定事由來對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。其作用在于防御而不是攻擊,因此它只能在債權(quán)人提出權(quán)利請求時或出現(xiàn)法定事由是才能行使。從各國的立法我們可以看的出來,先訴抗辯權(quán)是一種抗辯權(quán)。如《法國民法典》第2021條規(guī)定:“僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時,保證人始對債權(quán)人負清償責任。債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人財產(chǎn)進行追索,但如果保證人放棄先行追索抗辯,或者保證人與債務(wù)人負有連帶責任時,不在此限?！钡聡⑷毡尽⑷鹗?、我國臺灣地區(qū)等也有類似的法律規(guī)定。

    (二)設(shè)立方式為當然設(shè)立方式

    保證人只有在一般保證中才享有先訴抗辯權(quán),而在連帶保證中保證人負有連帶責任,故先訴抗辯權(quán)的設(shè)立其實主要看一般保證合同的設(shè)立。從前面的對比中我們不難看到現(xiàn)代各大陸法系國家均為當然設(shè)立,這樣能更好的保護保證人的利益,促進擔保交易的發(fā)展和資金融通。如《法國民法典》第2021條規(guī)定:“保證人僅在債務(wù)人不履行其債務(wù)時,始對債權(quán)人承擔責任,債權(quán)人應(yīng)先就債務(wù)人的財產(chǎn)進行追索,但保證人拋棄此抗辯權(quán)的或保證人與其主債務(wù)人負連帶擔保責任是,不在此限?！倍渌麌乙嘤邢嗨埔?guī)定:一般保證為通常的方式,而連帶保證為例外。

    (三)對先訴抗辯權(quán)的行使有所限制

    從以上幾個國家的立法比較看,大多數(shù)國家把保證人放棄先訴抗辯權(quán)、保證人與債務(wù)人負連帶責任(連帶保證中)、主債務(wù)人破產(chǎn)、債務(wù)人住所的變更等作為限制先訴抗辯權(quán)行使的情形。但各國規(guī)定的寬窄程度不一樣。德國民法限制比較多,法國、日本民法則限制較少。對保證人先訴抗辯權(quán)的行使進行一定的限制能夠一定程度上防止保證濫用先訴抗辯權(quán)進而損壞了債權(quán)人的利益,使其債權(quán)難以得到實現(xiàn),體現(xiàn)了先訴抗辯權(quán)的公平正義之理念。

    三、借鑒

民法典的由來范文第4篇

[關(guān)鍵詞]侵權(quán)責任；歸責原則；損害賠償。

《侵權(quán)責任法》于2010年7月1日起實施，作為民法的部門法，它承擔著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護的急迫，這種保護不僅體現(xiàn)在行政機關(guān)的各項具體的活動中，更深遠的源自于立法的諸項規(guī)則甚至每個概念的運用中。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭議的便是歸責原則的問題。究竟采用過錯責任還是無過錯責任，討論由來已久，甚至有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認為前者適用無過錯責任，后者適用過錯責任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點。

一、歸責原則的含義。

在當事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過哪些方式進行救濟，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請求權(quán)，也包括對損害進行賠償?shù)膿p害賠償請求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請求權(quán)（在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有專有的名詞，所以有學者提出知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[2]。與損害賠償請求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來已久，并形成更為一致的觀點，我們可以透過物權(quán)領(lǐng)域來看出這兩種請求權(quán)的不同。

（一）兩種請求權(quán)的差異。

在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權(quán)則在于對當事人所受到的損害進行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔損害賠償?shù)呢熑?，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔?？傊?，“物上請求權(quán)或準物上請求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護的個人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體現(xiàn)的是責任規(guī)則?！盵3]

（二）歸責原則所指向的請求權(quán)。

通過上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責原則不盡相同，而我們通常所說的侵權(quán)責任，特別是在論述歸責原則時所指的責任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責任，不包括保全規(guī)則下的請求權(quán)。“‘侵權(quán)責任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權(quán)進行救濟的完整制度，它只是私權(quán)保護中的一種方式———進取性保護，而沒有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護的內(nèi)容。”[4]也就是說，我們討論歸責原則只是在討論是否承擔侵權(quán)損害賠償責任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責原則的討論。這一點我們在閱讀關(guān)于歸責原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。

1.立法上的依據(jù)。

在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負損害賠償責任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當賠償損害?！盵5]第1383條亦有在過失責任下應(yīng)對損害負賠償責任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負的是損害賠償?shù)呢熑??！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務(wù)。”[6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過錯時負的責任是損害賠償責任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償?shù)?，學者們討論歸責原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責任，“認為侵權(quán)行為歸責原則是侵權(quán)行為賠償責任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責原則均是就損害賠償請求而言的，這一點即使在英美法系國家也不例外?！盵9]

2.理論上的指向。

在說明歸責原則這一問題時也是直接指的損害賠償責任，對其他侵權(quán)的責任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責任時指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責原則，首先應(yīng)提出的是過失責任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權(quán)利時，應(yīng)就所生的損害，負賠償責任?！盵10]談到歸責原則時即損害指賠償責任的歸責原則，并在《民法學說與判例研究一》

上直接有以《損害賠償之歸責原則》為題的文章，更顯歸責原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認為講到歸責原則并不是針對侵權(quán)行為的認定，而僅僅針對侵權(quán)損害賠償責任，“我國民法中通常所認為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責原則實際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責原則?！盵11]

對這一點的明確是問題的關(guān)鍵。

二、知識產(chǎn)權(quán)法上兩個層面的爭執(zhí)。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責任首先討論的便是有關(guān)歸責原則的問題，作為責任承擔的基礎(chǔ)和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點，并形成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。

閱讀一些學者的論述，筆者認為，爭論主要體現(xiàn)在兩個不同的層面：一部分是認可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責任歸責原則應(yīng)采用何者卻有爭論，這一部分學者的爭議問題在于對侵權(quán)責任歸責原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進行爭論，也就是說，這一部分學者明確了歸責原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進行分析。

（一）侵權(quán)歸責原則含義的確定。

在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權(quán)要件的認定上，甚至可以說很多學者在這一要件上認識是一致的，他們認同在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規(guī)定要付出賠償。

但爭論產(chǎn)生的原因就在于對侵權(quán)行為的認定與侵權(quán)責任的歸責原則上出現(xiàn)了混淆：認為侵權(quán)行為認定上不需要過錯要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟方式不需要過錯為例，來說明歸責原則上采用無過錯責任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵權(quán)責任的歸責原則上我們同意后者，即損害賠償責任的認定上才有所謂過錯責任、無過錯責任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關(guān)，也就是說，我們以過錯原則為依據(jù)，去否定某個侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責任時，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認為它不需要停止侵害。

明確了這一問題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學者的一些爭論實質(zhì)上并不矛盾，主張過錯原則的學者認為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴大侵權(quán)責任的適用，動輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學者認為只要有侵害事實就應(yīng)當制止，以保護易受侵害的知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認定確實是以損害事實發(fā)生為依據(jù)的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。

（二）損害賠償要件的確定。

在這一爭論下，不是對侵權(quán)歸責原則的含義進行爭論，而是對損害賠償請求權(quán)是否需要以主觀過錯為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點可知，侵權(quán)歸責原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責原則，所以對損害賠償請求權(quán)要件的爭論也就是對侵權(quán)責任要件的爭論，這里才涉及到侵權(quán)歸責原則的實質(zhì)性爭議。

侵權(quán)歸責原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責性作為承擔責任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國《侵權(quán)責任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任?！倍鴮τ跓o過錯原則的理念在于損失的分擔，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責任。③基于法定擔保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責任?！盵12]特別是針對第一項，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當承擔侵權(quán)責任的，依照其規(guī)定?！?/p>

所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔，而在知識產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責原則，但我們不去討論物權(quán)歸責原則、人身權(quán)歸責原則，是因為損失分擔的理念源自于這些行業(yè)具有危險性等特點，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護的權(quán)利，“以保護被害人的利益，因既有保護他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。

由此可知保護他人法律的違反非屬無過失責任，從而依該當保護他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責任?！盵13]因此，筆者認為，此處自當采用過錯原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請求權(quán)。

綜上所述，筆者認為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認定和侵權(quán)責任歸責原則的前提下，侵權(quán)歸責原則應(yīng)適用過錯原則。

三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。

除了上述爭論之外，也有學者從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責原則，實質(zhì)上與上述爭論的內(nèi)容也相差無幾。

（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。

直接侵權(quán)是指行為人直接實施了知識產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個環(huán)節(jié)，在美國，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒有體現(xiàn)這一劃分，而學界卻對此進行了大量討論，至《侵權(quán)責任法》實施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責任。”第二款第三款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！边@成為了很多學者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。

（二）侵權(quán)分類下的歸責原則。

在這一劃分中，一些學者認為直接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當適用無過錯責任，只要發(fā)生侵害事實即承擔侵權(quán)責任，在間接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當適用過錯責任，只有在侵害人明知或應(yīng)當知道的情況下才承擔侵權(quán)責任，對于明知或應(yīng)當知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對此筆者甚有疑惑。

認為直接侵權(quán)無過錯即承擔侵權(quán)責任的學者，同時卻也補充說到這里的侵權(quán)責任不僅僅局限于損害賠償責任，而包括保全性規(guī)則下的責任，“行為人的主觀過錯并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責任的承擔?！盵15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實際是一致的，對于賠償責任與侵權(quán)行為認定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔賠償責任，而只需承擔停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說）和返還利潤的法律責任?！盵16]以停止侵權(quán)和返還利潤的要件作為歸責原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權(quán)責任的歸責原則與知識產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護的歸責原則進行了混淆?！胺颠€利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責任的內(nèi)容，前者屬于返還不當?shù)美姆懂?，而后者則更多的是出于公平責任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責任則不甚妥當?！盵17]

在我們明確了侵權(quán)歸責原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責任，而對于侵權(quán)行為認定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責原則下該討論的問題。

知識產(chǎn)權(quán)的保護不是一個部門的法律可以完善的，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識去理解，更多的方式去維護，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細節(jié)出發(fā)，從每一點入手，耐心求索，概念的清晰才能維護法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責任法》的實施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟疲允怪R產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護。

[參考文獻]

[1]讓·雅克·盧梭。社會契約論[m].陜西：陜西人民出版社， 2006: 1.

[2]楊明。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社2005.

[3]高富平。民法學[m].北京：法律出版社， 2005: 676-677.

[4]楊明。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社， 2005: 127.

[5]羅潔珍譯。法國民法典[m].北京：法律出版社， 2005: 1073.

[6]鄭沖等譯。德國民法典[m].北京：法律出版社， 1999: 196.

[7]何佳馨點校。新編日本法規(guī)大全點校本第一卷[m].北京：商務(wù)印書館， 2007: 357.

[8]費安玲等譯。意大利民法典[m].北京：中國政法大學出版社， 2004: 480.

[9]張軍。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)行為研究[m].北京：經(jīng)濟科學出版社， 2005: 58.

[10]王澤鑒。侵權(quán)責任法第一冊基本理論一般侵權(quán)行為[m].北京：中國政法大學出版社， 2001: 12.

[11]楊明。知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)研究———兼以反不正當競爭為考察對象[m].北京：北京大學出版社， 2005: 128.

[12]王澤鑒。民法學說與判例研究[m].北京：中國政法大學出版社， 2005: 302.

[13]王澤鑒。侵權(quán)責任法第一冊基本理論一般侵權(quán)行為[m].北京：中國政法大學出版社， 2001: 304.

[14]張軍。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域侵權(quán)行為研究[m].北京：經(jīng)濟科學出版社， 2005: 32.

民法典的由來范文第5篇

論文關(guān)鍵詞：區(qū)分原則：物權(quán)行為理論：關(guān)系

一、對物權(quán)行為理論誤解的糾正

長期以來，我國民法學界對物權(quán)行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經(jīng)承認了物權(quán)行為的存在。隨著2007年《物權(quán)法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現(xiàn)有的民事立法中沒有出現(xiàn)“物權(quán)行為”此類的字樣，但不能因此就否認我國民法上否定物權(quán)行為的存在。正如債權(quán)行為一樣，現(xiàn)有民事立法也未標明債權(quán)行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實踐中，都承認有債權(quán)行為的存在。于是，此問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谖覈拿穹ɡ碚撋鲜欠翊嬖谖餀?quán)行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權(quán)行為相對的具有獨立意思表示的物權(quán)行為存在。對此，有學者認為，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。

因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章的就有一個以設(shè)定、變動和消滅物權(quán)為目的的行為，即物權(quán)行為。wwW..Com對此，我國臺灣地區(qū)著名學者蘇永欽教授曾經(jīng)說過“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產(chǎn)權(quán)與金錢互負移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果”。所以說，物權(quán)行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結(jié)果。如果否認物權(quán)行為，那么以人們的意思表示為基礎(chǔ)建立起來的法律行為制度，乃至整個民法的邏輯體系都會發(fā)生混亂。

二、對區(qū)分原則的界定及在我國物權(quán)法上的承認

正統(tǒng)的“區(qū)分原則”來自德文文獻“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區(qū)別，但我國學者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權(quán)行為與某概念相分離；孫憲忠老師認為“區(qū)分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權(quán)行為的獨立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區(qū)分原則”的表述還是得到了我國大多數(shù)學者的支持，本文即采用此種表述。

我國學者對區(qū)分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離說。如我國臺灣地區(qū)學者蘇永欽先生指出，“所謂獨立性，指的是發(fā)生物權(quán)變動法律效果的法律行為獨立于作為變動基礎(chǔ)的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時作為物權(quán)變動的原因并直接發(fā)生變動效果的‘合意主義’正相對立?！卑创朔N理解，那么就得承認存在獨立于原因的物權(quán)行為，在德國即可以作此理解；二是物權(quán)變動原因與結(jié)果分離說，即認為物權(quán)變動是作為債權(quán)行為的結(jié)果，債權(quán)行為作為物權(quán)變動的原因，這樣就可以不承認獨立的物權(quán)行為的存在。但目前在我國對是否須在物權(quán)法中規(guī)定獨立的物權(quán)行為并無統(tǒng)一的看法。

根據(jù)上文我們對物權(quán)行為理論誤解的糾正，可以認定在我國物權(quán)法上有物權(quán)行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認了物權(quán)行為的獨立性，即可以對區(qū)分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權(quán)法》以明文規(guī)定了區(qū)分原則，使其成為物權(quán)法上的～項基本規(guī)范。完整意義上的區(qū)分原則應(yīng)當包括第14條和第15條的規(guī)定。物權(quán)變動的生效時間和生效條件與原因行為的生效時間和條件在此被區(qū)分開來，但是因未辦理登記而物權(quán)變動未生效，對原因行為的效力是否有影響是區(qū)分原則的關(guān)鍵問題，從l5條第2款的規(guī)定可見，合同的生效與物權(quán)變動的生效已被截然分開，正體現(xiàn)了區(qū)分原則的立法目的。

三、物權(quán)行為理論與區(qū)分原則的關(guān)系

(一)承認物權(quán)行為理論是否必然承認區(qū)分原則

這個問題的答案是肯定的。物權(quán)行為理論內(nèi)容豐富，其中就包含著物權(quán)變動中債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，可以說物權(quán)行為理論為區(qū)分原則奠定了基礎(chǔ)。所以，如果一個國家的立法者如果決定選擇采納物權(quán)行為理論，那么也就意味著同時采納了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨立性。區(qū)分原則的內(nèi)涵是物權(quán)變動的原因行為與物權(quán)行為相區(qū)分，物權(quán)變動原因行為的效力于物權(quán)行為的效力相區(qū)分，物權(quán)變動原因行為的效果與物權(quán)行為的效果相區(qū)分。

(二)承認區(qū)分原則是否必須承認物權(quán)行為理論

當前有否定物權(quán)行為理論的學者認為，承認物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨立性就必然建立物權(quán)行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨立性而沒有無因性，這個制度就沒有意義。同時很多學者在批判物權(quán)行為時，只針對物權(quán)行為的無因性，認為既然無因性被駁倒了，獨立性是為無因的，所以對于獨立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認為這種觀點是不妥當?shù)摹Ｎ餀?quán)行為與債權(quán)行為是兩種不同性質(zhì)的法律行為，并不必然地聯(lián)系在一起，它們在客觀上是相互獨立的，因此駁倒物權(quán)行為的無因性，并不必然駁倒物權(quán)行為的獨立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨立性和無因性之間其實不存在任何體系邏輯關(guān)系——物權(quán)行為可以獨立而無因，電可以獨立而有因，因此如果認為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權(quán)行為獨立性，反而犯了邏輯上不相干的錯誤，至少也是因噎廢食的過度反應(yīng)?！?/p>

以負擔行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，產(chǎn)生了債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，從而在《德國民法典》上嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)。我國民法體系的構(gòu)建以《德國民法典》為藍本，亦嚴格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，如此就應(yīng)當順理成章地承認物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，而我國物權(quán)法也明文規(guī)定了物權(quán)變動的原因行為與物權(quán)變動結(jié)果的區(qū)分原則，可以說我國物權(quán)法承認了物權(quán)行為的獨立性但并未承認其無因性。所以說，承認區(qū)分原則并不意味著一定承認物權(quán)行為理論，區(qū)分原則(物權(quán)行為的獨立性)只是物權(quán)行為理論的一部分內(nèi)容。

四、我國現(xiàn)行物權(quán)立法中是否承認物權(quán)行為理論

《物權(quán)法》公布之后，對于物權(quán)法是否承認了物權(quán)行為理論，在民法學界以及司法實踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)(民事案件案由規(guī)定>的通知》(法發(fā)(2008)l1號)第三點關(guān)于民事案件案由編排體系的幾個問題中第3小點關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規(guī)定：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于因物權(quán)變動的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔保物權(quán)糾紛。對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動的原因關(guān)系還是物權(quán)變動的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由?！贝艘?guī)定雖對指導相關(guān)司法實踐活動起到一定作用，但對物權(quán)行為理論承認與否的問題并沒有作出直接的回答。

對此問題的爭論在民法學界已由來已久，大部分學者都認為在我國現(xiàn)行物權(quán)立法上并不存在物權(quán)行為，但我認為隨著物權(quán)法的頒布，我國已漸漸加深了對物權(quán)行為的認識，在物權(quán)法中雖尚未明確提出物權(quán)行為的表達，但已經(jīng)部分承認了物權(quán)行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進行闡釋：

(一)從文意上看

在我國相關(guān)物權(quán)立法中，確實沒有任何地方直接使用“物權(quán)行為”、“物權(quán)契約”的概念，未明確肯定物權(quán)行為的存在，但也能找到一些間接證據(jù)來證明。例如根據(jù)《物權(quán)法》第25條對“簡易交付”方式的規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時發(fā)生效力。此處的“法律行為”即指動產(chǎn)買賣雙方當事人以物權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的，而不是單純只負擔移轉(zhuǎn)義務(wù)的“合意”，自然應(yīng)當存在一個獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為。

(二)從體系上看

在我國當前民法體系下的買賣合同，只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)與出賣人金錢移轉(zhuǎn)的債權(quán)，但并不能直接發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。出賣人依買賣合同有為物權(quán)移轉(zhuǎn)的債務(wù)，但物權(quán)移轉(zhuǎn)仍然需要其以物權(quán)人的地位為物權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為，這樣才能使物權(quán)以嚴格意義上的意思自治原則發(fā)生變動，而不是依法律行為直接發(fā)生變動。同時在發(fā)生第三人無權(quán)處分出賣人的物權(quán)給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當然取得物權(quán)，只有經(jīng)過出賣人的追認，買受人才會有效取得物權(quán)。我認為此時的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權(quán)人為無權(quán)處分人移轉(zhuǎn)物權(quán)，此處也貫徹了意思自治的理念?？梢妳^(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。

(三)從比較法的角度看

在英美法系財產(chǎn)法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權(quán)行為與物權(quán)行為的劃分，但對深受薩維尼物權(quán)行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權(quán)行為的承認，但對《瑞士民法典》中是否存在獨立的物權(quán)行為卻存在誤解。

我國通說認為，我國采取的是瑞士民法的債權(quán)形式主義的立法模式，即認為物權(quán)變動只需有債權(quán)的合意，另外加上履行債務(wù)的交付或登記即可，不要求另有物權(quán)行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認，瑞士民法是承認物權(quán)行為理論的，只是有條件的承認。正如德國法學家茨威格特所言，對德國法學家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權(quán)行為理論上故意保持沉默。他認為，現(xiàn)實中的各種案子，有不同的外在表現(xiàn)形式，有不同的利害關(guān)系，當事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個立場的做法是不太妥當?shù)摹：悹柕纳鲜龉室饽：餀?quán)行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權(quán)行為制度，但對物權(quán)行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認我國民法上物權(quán)行為的存在?！?/p>

我國臺灣地區(qū)學者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認為：“瑞士民法也無法逆反‘物權(quán)變動只能透過物權(quán)處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權(quán)合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權(quán)的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權(quán)處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨行為而已，并未否定物權(quán)行為的獨立性?！笨梢?，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認物權(quán)行為的話在學理上應(yīng)是講得通的。

因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權(quán)立法雖未明確承認物權(quán)行為的存在，但卻是已部分露出物權(quán)行為理論的影子——承認了物權(quán)行為的獨立性。所以，物權(quán)法對區(qū)分原則的規(guī)定不僅具有極大的實踐意義，更具有巨大的理論意義。