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民法典的說法范文第1篇

前蘇聯(lián)民法學(xué)說的啟示與我國民事立法的

傳統(tǒng)民法典中，責(zé)任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規(guī)定了民事責(zé)任，未來我國民法典怎樣規(guī)定責(zé)任，這是立法者和民法學(xué)者的一個重要。我是從我國的現(xiàn)實為基礎(chǔ)思考這個問題的，其中的根據(jù)主要是民法通則。民法通則中關(guān)于責(zé)任的規(guī)定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責(zé)任。該草案的有關(guān)規(guī)定，可以從前蘇聯(lián)的民事立法和學(xué)說找到其淵源。1961年公布的蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權(quán)第1節(jié)為債的一般規(guī)定，其中第36條為違反債的責(zé)任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權(quán)第19章為違反債的責(zé)任（現(xiàn)行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規(guī)定了違反債的責(zé)任）。前蘇聯(lián)民法學(xué)者原來對民事責(zé)任的論述，持民法法系學(xué)者的傳統(tǒng)觀點，20世紀(jì)70年代末80年代初，前蘇聯(lián)學(xué)者已經(jīng)改變了傳統(tǒng)觀念，在民法教科書中的債權(quán)法部分專章寫“蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”[2]，而不稱“違反債的責(zé)任”。有學(xué)者特別指出：“在蘇聯(lián)民法教科書中，把責(zé)任僅僅看作是違反債的責(zé)任的傳統(tǒng)認(rèn)識，根深蒂固。的確，法律責(zé)任經(jīng)常是在違反債的法律關(guān)系的情況下采用的。但是，不能由此得出結(jié)論，民法中的責(zé)任只是和違反債有關(guān)系。在違反其他民事權(quán)利和義務(wù)的情況下，也適用民事法律責(zé)任。所以，正確一些的說法是蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”。[3]民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任，可以說了前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說。不同的是，前蘇俄民法典將責(zé)任獨立成章，規(guī)定在債編的一般規(guī)定之中，是違反債的責(zé)任，民法通則明文規(guī)定為民事責(zé)任，而不僅是違反債的責(zé)任。

民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯(lián)民事立法和民法學(xué)說的。原因之二，與我國立法模式有關(guān)。自上世紀(jì)80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術(shù)中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責(zé)任列為單獨一個章節(jié)?！盵4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規(guī)定了違反經(jīng)濟(jì)合同的責(zé)任，司法實踐中遇到的違反合同的責(zé)任沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，當(dāng)時法院對存在的并且不斷增多的侵權(quán)行為的裁決，缺乏系統(tǒng)的法律根據(jù)。隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展和民事權(quán)利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當(dāng)時急需民事基本法，其中包括對民事責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。

民法通則的民事責(zé)任一章分為一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任三節(jié)，其中侵權(quán)責(zé)任的條文最多。民法通則民事責(zé)任章和民法草案（第四稿）的規(guī)定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責(zé)任專節(jié)作了規(guī)定，后者對違反合同的責(zé)任主要分散在其他有關(guān)章節(jié)規(guī)定。民法通則基本上沒有分則的規(guī)定，而對民事責(zé)任作系統(tǒng)的規(guī)定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現(xiàn)民法通則具有民事基本法的地位。

民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關(guān)的司法解釋，實踐證明，民法通則關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定和最高人民法院根據(jù)民法通則所作的有關(guān)司法解釋，基本適應(yīng)了司法實際需要。

在民法通則頒布十多年之后，立法機關(guān)決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結(jié)合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現(xiàn)實；既借鑒國際上的先進(jìn)立法，又重視我們自己的經(jīng)驗。其中涉及到民事責(zé)任問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎(chǔ)上，建立新的民事責(zé)任體系。

一般地說，習(xí)慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習(xí)慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習(xí)慣于成文法，重法典化；英美法系國家習(xí)慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區(qū)別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習(xí)慣是其重要原因之一。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關(guān)和司法機關(guān)的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任”已經(jīng)成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現(xiàn)實。

綜上所述，前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說的啟示，我國民事立法得發(fā)展，是我思考未來我國民法典民事責(zé)任體系的基本依據(jù)。

二、 從不同的民事責(zé)任概念到不同的民事責(zé)任體系

兩種不同的概念與體系均有合理性

什么是民事責(zé)任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統(tǒng)民法典中規(guī)定的責(zé)任，是指損害賠償責(zé)任。民事責(zé)任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責(zé)任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構(gòu)成民事責(zé)任。”[5]民法通則規(guī)定的民事責(zé)任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責(zé)任形式。對民事責(zé)任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。

傳統(tǒng)民法典中的責(zé)任，是指違反債的責(zé)任。在民法典中，責(zé)任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法。“在昔羅馬法，債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系。德國故有法，始將債務(wù)（Schuld）與責(zé)任（Haftung）截然區(qū)別，以債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù)，責(zé)任為此義務(wù)之財產(chǎn)的擔(dān)保（Einstehen）。債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得以強制執(zhí)行之方法，以實行其債權(quán)者，即以此也?！盵6]德國民法典在概念上是將債務(wù)與責(zé)任區(qū)分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區(qū)。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責(zé)任而言，有時是指義務(wù)而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節(jié)給付義務(wù)，第249條第1款規(guī)定：“負(fù)賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀?！钡?80條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任?！痹趥年P(guān)系法的分則中，有的條文用“義務(wù)”，有的條文用“責(zé)任”。

德國民法典的責(zé)任體系，體現(xiàn)在以下條文之中：

第2編 債的關(guān)系法

第1章 債的關(guān)系的

第1節(jié) 給付義務(wù)

損害賠償義務(wù)（系一般規(guī)定，第249-255條）

損害賠償責(zé)任（第280條等）

第2章 因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系

損害賠償義務(wù)（第307條）

返還責(zé)任（第347條）

第7章 各個債的關(guān)系

第11節(jié) 無因管理

賠償義務(wù)（第678條）

第24節(jié) 不當(dāng)?shù)美?/p>

返還義務(wù)（第822條）

第25節(jié) 侵權(quán)行為

損害賠償義務(wù)（第823條等）

損害賠償責(zé)任（第832條、第839條等）

責(zé)任形式：損害賠償

德國民法典的規(guī)定的關(guān)于債與責(zé)任的邏輯關(guān)系是：違反債務(wù)者，承擔(dān)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；侵害他人權(quán)利者，負(fù)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；損害賠償義務(wù)和損害賠償責(zé)任又構(gòu)成損害賠償之債。最終，債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得以強制執(zhí)行之方法，以實行其債權(quán)，是為責(zé)任?？傊梢哉f債務(wù)與責(zé)任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責(zé)任為債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財產(chǎn)為之擔(dān)保，有債務(wù)即有責(zé)任。有學(xué)者將債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系比作橘子的肉與皮的關(guān)系：“此一關(guān)系，就如同一個橘子，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護(hù)，以及債務(wù)為責(zé)任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃?！盵8]以上就是傳統(tǒng)民法典中責(zé)任的概念和體系概貌。

德國民法典建立了債權(quán)與物權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的體系，在上債權(quán)為相對權(quán)，物權(quán)為絕對權(quán)。物權(quán)編中有所有權(quán)返還請求權(quán)（第985條）、排除妨害請求權(quán)和停止妨害請求權(quán)（第1004條），學(xué)理上統(tǒng)稱之為物權(quán)請求權(quán)。

德國民法典具有結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點，其中關(guān)于債的體系的安排充分體現(xiàn)了這個優(yōu)點。德國民法典是經(jīng)過長期的理論準(zhǔn)備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎(chǔ)是在19世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)，立法的時間也是很充分的，“德國統(tǒng)治階級只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強帝國在上的統(tǒng)一。至于在法律上，德國已經(jīng)有了幾個邦的普通法典，盡可維持現(xiàn)狀。因此，德國統(tǒng)治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細(xì)致地進(jìn)行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當(dāng)然有其合理性。

我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經(jīng)濟(jì)體制改革的初期，當(dāng)時已經(jīng)有經(jīng)有了一些單行民商法規(guī)，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。

民法典的說法范文第2篇

研究未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計問題起源于兩個考慮。首先，統(tǒng)一合同法的制定事實上已經(jīng)成為朝著編纂中國民法典而邁出的成功的第一步。但是，隨著中國民法典編纂進(jìn)程的逐步推進(jìn)，這一合同法的存在又將是過渡性、暫時性的。它必然會被作為債法的一部分而整合到民法典之中去?；诖?，在合同法制定之后接著考慮更高層次的債法的結(jié)構(gòu)問題是必然的選擇。其次，在司法部科研項目“中南政法學(xué)院民法典草案”之中，根據(jù)起草大綱的計劃也存在一個債法編。而這一草案之中的債法總則、合同總則、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理部分的起草工作由我承擔(dān)。這一艱巨的任務(wù)促使我思考債法的結(jié)構(gòu)。以下的內(nèi)容大多來自于為完成這一項目所進(jìn)行的思考。（注：本文僅代表作者個人的觀點。該項目的最終成果將取決于課題組和項目負(fù)責(zé)人的決定。）

一、各主要民法典債法的結(jié)構(gòu)分析

債法的結(jié)構(gòu)問題，實際上就是通過何種方式來安排債法的各種制度，使之成為一個排列科學(xué)、布局合理、富有邏輯的制度體系的問題。那么，既有的需要債法體系加以整合的有哪些制度呢？根據(jù)通常的理解，這一體系至少包括債法總則、合同總則、合同分則、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约捌渌麑?dǎo)致債的發(fā)生的情形。債法的結(jié)構(gòu)就是如何安排這些制度。在這方面對一些外國民法典的相關(guān)做法進(jìn)行考察是必要的。

我將考察對象分為兩個類型。第一類是編纂較早的大陸法系的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。第二類是最近一輪民法典編纂運動中產(chǎn)生的典型民法典的債法結(jié)構(gòu)。我希望能在兩者的對比中產(chǎn)生有益的啟發(fā)。

第一類包括法國民法典、德國民法典、日本民法典、意大利民法典。

1.法國民法典。（注：參見《法國民法典》，李浩培等譯，商務(wù)印書館1979年版。）法國民法典第3章為“契約或合意之債的一般規(guī)定”；第4章為“非因合意而發(fā)生的債”，其中包括準(zhǔn)契約（包括了無因管理和不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為和準(zhǔn)侵權(quán)行為；在插入了第5章“夫妻財產(chǎn)契約及夫妻間的相互權(quán)利”之后，從第6章到第15章規(guī)定了各種有名合同。法國民法典債法制度的這種安排來自于羅馬法。它建立在契約、準(zhǔn)契約；侵權(quán)行為、準(zhǔn)侵權(quán)行為這樣的術(shù)語體系之上。在這一結(jié)構(gòu)之中實際上沒有嚴(yán)格意義上的債法總則。第3章“契約或合意之債的一般規(guī)定”之中包括了絕大部分債法總則的內(nèi)容，但是至少從體系上看，它并不當(dāng)然適用于第4章“非因合意而發(fā)生的債”。這導(dǎo)致第3章之中的一些規(guī)定無法適用于第4章所規(guī)定的情形。缺乏一個總則性的規(guī)定，債法的體系性價值就無法體現(xiàn)，這是一個例證。

2.德國民法典。（注：參見《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版。）德國民法典第2編“債的關(guān)系法”結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的關(guān)系的內(nèi)容”（其中包括了給付義務(wù)和債權(quán)人的遲延）；第2章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”（它實際上是一個合同法總則）；第3章“債的關(guān)系的消滅”；第4章“債權(quán)的轉(zhuǎn)讓”；第5章“債務(wù)的承擔(dān)”；第6章“多個債務(wù)人和債權(quán)人”；第7章“各個債的關(guān)系”（其中主要包括各種有名合同）。它將傳統(tǒng)上認(rèn)為是債的其他類型的無因管理、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為規(guī)定在第7章之中與各種有名合同相并列。其中無因管理規(guī)定于委托之后。不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為則規(guī)定于各種有名合同之后，成為這一章的最后兩節(jié)。德國民法典債法在結(jié)構(gòu)上對合同的重視和對與其處于同一層次的侵權(quán)行為和不當(dāng)?shù)美妮p視都是一個典型。

3.日本民法典。（注：參見《日本民法典》，王書江譯，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。）日本民法典第3編“債權(quán)”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“總則”；第2章“契約”；第3章“無因管理”；第4章“不當(dāng)?shù)美?；?章“侵權(quán)行為”。這是一個嚴(yán)格按照債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計的結(jié)構(gòu)，但這樣的后果是導(dǎo)致各章內(nèi)容的極不均衡。第2章與第3章在結(jié)構(gòu)上都是一章，但前者的規(guī)模是后者的近30倍。

4.意大利民法典。（注：參見《意大利民法典》，費安玲、丁玫譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版。）1942年意大利民法典的債法被認(rèn)為是起草得非常成功的債法，它吸收了二戰(zhàn)以前成立的法—意債法委員會的研究成果?，F(xiàn)在有學(xué)者主張將它作為起草一部統(tǒng)一的歐洲債務(wù)法的藍(lán)本。（注：Codification  of  Civil  Law  in  Albania,Gianmaria  F.Ajani,The  Revival  of  Private  Law  in  Central  and  Eastern  Europe,1996．）意大利民法典第4編“債”的結(jié)構(gòu)如下：第1章“債的總論”；第2章“契約總論”；第3章“各類契約”；第4章“單方允諾”；第5章“有價證券”；第6章“無因管理”；第7章“非債給付”；第8章“不當(dāng)?shù)美?；?章“不法行為”。

以上是20世紀(jì)中期以前編纂的主要民法典債法結(jié)構(gòu)的基本情況。從這些主要民法典的債法結(jié)構(gòu)來看，主要有以下特征：(1)它們大體是根據(jù)羅馬法債的發(fā)生根據(jù)理論來設(shè)計債法結(jié)構(gòu)。這表現(xiàn)在將合同、侵權(quán)行為、無因管理以及不當(dāng)?shù)美葘?dǎo)致債的發(fā)生的制度整合在債法體系之中。(2)在債法體系的結(jié)構(gòu)上采用了總則—分則結(jié)構(gòu)。但是，這一結(jié)構(gòu)往往是通過各部分在內(nèi)容上的關(guān)系體現(xiàn)出來，在標(biāo)題上表現(xiàn)得并不明顯。比如德國民法典從第2編第1章到第6章，實際上規(guī)定的是債法總則；第7章是債法分則。(3)  處理屬于相同層次的債法制度時往往并不顧及它們在法律邏輯上的關(guān)系。特別表現(xiàn)在有關(guān)侵權(quán)行為、無因管理和不當(dāng)?shù)美闹贫壬希瑑A向于一種后綴式的處置，將其附在各種有名合同之后。(4)債法體系主要圍繞合同法進(jìn)行結(jié)構(gòu)設(shè)計，表現(xiàn)出強烈的合同法主導(dǎo)型的結(jié)構(gòu)。比如只為合同法設(shè)立總則規(guī)定，甚至傾向于以合同法總則取代債法總則。典型的表現(xiàn)是法國民法典的做法。這不可避免地導(dǎo)致對其中異質(zhì)的侵權(quán)行為法的扭曲。正是這一點導(dǎo)致后來對傳統(tǒng)債法體系廣泛的批評。

自20世紀(jì)80年代末期到90年代，在世界范圍內(nèi)又發(fā)生了一次規(guī)?？涨暗拿穹ǖ渚幾脒\動。其中既有對陳舊民法典的重新編纂，也有源于政治經(jīng)濟(jì)體制的變革而發(fā)生的法典編纂。這一輪民法典編纂之中，對傳統(tǒng)債法結(jié)構(gòu)的處理值得認(rèn)真研究。

1.俄羅斯聯(lián)邦民法典。（注：參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀等譯，中國大百科全書出版社1999年版。）1995年俄羅斯聯(lián)邦民法典是最新的民法典編纂的成果。它在大的結(jié)構(gòu)上采用了“分編”的層次，這樣就普遍提升了具體制度的編制層次。它的第3編為“債法總則”，其中有兩個分編，第1分編是“關(guān)于債的一般規(guī)定”，第2分編是“關(guān)于合同的一般規(guī)定”。這一編構(gòu)成債法的總則性的規(guī)定。接下來的第4編“債的種類”是債法分則，其中規(guī)定了各種有名合同。傳統(tǒng)的無因管理以“未受委托為他人利益的行為”為名，規(guī)定于“委托”之后。這一點與德國民法典是相同的。侵權(quán)行為與不當(dāng)?shù)美?guī)定于債法分則的最后。它的一個突出特點是為“因損害賠償所發(fā)生的債”規(guī)定了一個“小總則”即“損害賠償?shù)囊话阋?guī)定”，然后又分別規(guī)定了類似于分則的各種損害賠償。這樣，在這一部分就存在一個小規(guī)模的總則—分則的結(jié)構(gòu)。這一做法反映了侵權(quán)行為之債在現(xiàn)代社會的發(fā)展，已經(jīng)要求超出傳統(tǒng)的“低規(guī)格”的安排模式，而且其內(nèi)在制度的發(fā)展，也要求采用總則—分則的模式來加以調(diào)整。俄羅斯聯(lián)邦民法典的這一變化值得研究。

2.魁北克民法典。（注：魁北克民法典共分為10編。第1編“人”：第2編“家庭”；第3編“繼承”；第4編“財產(chǎn)”。在第5編“債”之后，就是一些特殊的編。第6編為“優(yōu)先權(quán)和擔(dān)保權(quán)”；第7編為“證據(jù)”；第8編為“時效”；第9編為“權(quán)利的公示”；第10編為“國際私法”。可以這么說，魁北克新民法典是在保存了法國民法典的固有特點之下，同時借鑒了德國民法典的體系。）魁北克民法典第5編“債”分為兩題：第1題“債的一般規(guī)定”，第2題“有名合同”。這是一個典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。在“債的一般規(guī)定”中又分為9章：第1章“一般條款”；第2章“合同”（其中詳細(xì)地規(guī)定了合同的總則性的內(nèi)容。第1377～1456條）；第3章“民事責(zé)任”（其中規(guī)定了有關(guān)責(zé)任的一般規(guī)定，他人的過錯、物件致人損害，責(zé)任的免除的特殊情形，責(zé)任的分割）；（注：將民事責(zé)任作為債的發(fā)生原因之一種，突出地表明了魁北克民法典的編纂者對民事責(zé)任與債的關(guān)系的看法。這一做法是對那些認(rèn)為債的不履行導(dǎo)致民事責(zé)任的說法的一個駁斥。）第4章“債的其他來源”（其中包括了管理他人事務(wù)、非債給付、不當(dāng)?shù)美坏?章“債的類型”；第6章“債的履行”；第7章“債的轉(zhuǎn)移和變更”；第8章“債的消滅”；第9章“給付的回復(fù)”。第2題規(guī)定了各種有名合同。（注：Cfr:Civil  Code  of  Quebec,Bibliotheque  nationale  du  Quebec  1998．）魁北克民法典是作為對1866年的民法典的修訂本而出現(xiàn)的，因此它的債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計有特別的意味。它簡潔勻稱的結(jié)構(gòu)與其遠(yuǎn)祖——法國民法典的相關(guān)部分的含混形成強烈的對比。

3.荷蘭民法典。荷蘭民法典第6編“債法總則”；第7編“特殊合同”。這是一個典型的總則—分則結(jié)構(gòu)。關(guān)于債法總則的第6編包括了5章的內(nèi)容。第1章“債的一般規(guī)定”，它是能夠適用于所有債的規(guī)定；第2章“債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)與債權(quán)拋棄”；第3章“侵權(quán)行為”；第4章“其他導(dǎo)致債的發(fā)生的原因”（包括無因管理、不合理給付、不當(dāng)?shù)美?；?章“合同法總則”。（注：參見［荷］哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第6卷），法律出版社1997年版，第416～417頁。）第7編規(guī)定了各種特殊合同。（注：在此之后還有一個叫作“運輸法”的第8編。這一編的存在不具有體系上的理由。它是舊的荷蘭商法典在新法典之中的影響。）

新的民法典的債法結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出明顯的特征：(1)總則—分則結(jié)構(gòu)模式更加突出。在編的名字上都不約而同地使用了債法總則、債的一般規(guī)定之類的標(biāo)題，因此各部分之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，邏輯聯(lián)系顯得十分清晰。(2)將合同法總則與合同法分則加以區(qū)分是共同的選擇，沒有將合同法總則與分則規(guī)定在一起的做法，而是一致地將各種有名合同規(guī)定在債法分則之中。這顯然是考慮到結(jié)構(gòu)上的均衡后采用的方法。(3)在總則部分對侵權(quán)行為之債作出特別規(guī)定成為一個趨勢。荷蘭民法典將侵權(quán)行為法規(guī)定上升到與合同法總則相同的層次，魁北克民法典的做法基本相同。

以上分析主要從變革的角度而言。從維持原有債法體系而言，新的民法典幾乎沒有打破原有根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)理論設(shè)計的結(jié)構(gòu)，尤其是沒有將侵權(quán)行為法獨立于債法之外。這對于那些主張侵權(quán)行為法獨立的學(xué)者而言，是個不利的證據(jù)。

將新舊兩種類型的債法結(jié)構(gòu)的特征加以對比，可以得出如下結(jié)論：從西方大陸法系國家民法典編纂的做法來看，對債法結(jié)構(gòu)的設(shè)計在根本上還是依據(jù)傳統(tǒng)的債的發(fā)生根據(jù)理論，這一點沒有動搖。但是在保持傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)的前提下，新一輪的民法典編纂都對傳統(tǒng)的債法結(jié)構(gòu)進(jìn)行了改革。改革的中心表現(xiàn)在淡化合同法的主導(dǎo)地位，這為侵權(quán)行為法保留了較大的獨立空間。立法技術(shù)的進(jìn)步則集中表現(xiàn)在強化了總則—分則模式，在結(jié)構(gòu)與理論一致的前提下，使債法結(jié)構(gòu)更平衡、勻稱，并與整個民法典的結(jié)構(gòu)相協(xié)調(diào)。這些做法無疑應(yīng)該成為我們作出選擇的重要參考。

二、債法體系之中的總則—分則模式

從立法技術(shù)角度而言，總則—分則模式不僅是建構(gòu)債法結(jié)構(gòu)的技術(shù)，同時也是建構(gòu)整個民法典的技術(shù)。這就涉及到如何看待“法典”的性質(zhì)問題。法典是法律規(guī)范的一種存在方式。它不是一大堆法律規(guī)范的集合，而是具有體系化因素和內(nèi)在邏輯性的法律規(guī)范的整體。從歷史上來看，法典法有著獨特的價值取向，即它尋求通過法典的體系化和結(jié)構(gòu)性特征，使得法律具有可接近性和可以為普通人所理解。“法典是為中等智力的普通人而制定的”。（注：轉(zhuǎn)引自惹尼：《現(xiàn)代民法典的立法技術(shù)》，鐘繼軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版。原文來自Le  Code  Civil  1804-1904  livrc  du  centenaire(Tome  seconde),Paris,1904．經(jīng)核對，惹尼的引文出自孟德斯鳩《論法的精神》下卷（張雁深譯，商務(wù)印書館1963年版），第298頁。張雁深先生的譯文是：“法律是為具有一般理解力的人們制定的”。）這意味著法典必須具備相當(dāng)程度的認(rèn)知功能。要具備這種功能就必須努力實現(xiàn)法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)。因為這種體系化使得法典所包括的法律規(guī)范不再雜亂無章，而是井井有條，使人們可以遵循一定的條理而循序漸進(jìn)地認(rèn)識和了解法律。（注：參見薛軍：《民法典編纂的若干理論問題研究》，《清華法律評論》（第二輯），清華大學(xué)出版社1999年版，第174頁。）法典之中的“總則”實際上就是實現(xiàn)法律規(guī)范體系化的技術(shù)。它可以將具有普遍性、一般性和原理性的規(guī)則從具體而又多樣的制度之中抽象出來，置于篇首，這樣既避免重復(fù)又有助于人們在進(jìn)入到具體制度之前對于整個法律規(guī)范的“原理”有一個通盤的了解，所以總則存在的價值不可否認(rèn)。（注：Cfr:Konrad  Zweigert  and  Hartmud  Dietrich,System  and  Language  of  the  German  Civil  Code  1900,In  Problems  of  Codification,Edited  by  S.J.Stoljar  Department  of  Law,Research  school  of  social  sciences,The  Australian  National  University,Canberra  1977.p.42．）當(dāng)然，這并不意味著必須為每一個民法典設(shè)計一個類似于德國民法典那樣的總則編。這樣的總則的規(guī)?？纱罂尚。Q于其他的相關(guān)因素。如果在編或分編的層次上較多地采用“總則—分則”的結(jié)構(gòu)模式，那么為整個民法典設(shè)計一個大規(guī)模的總則就沒有必要。需要指出的是，對于“總則”現(xiàn)象的理解不應(yīng)局限于民法典的層次，而應(yīng)具體化到編甚至章、節(jié)的層次來認(rèn)識。不應(yīng)把總則理解為民法典的總則編，而應(yīng)理解為一種在民法典各個層次上都可以使用的立法技術(shù)。

總則—分則模式除具有體系化功能外，還具有整合各種不同制度的功能。這一功能與體系化功能密切聯(lián)系。總則之存在，以能統(tǒng)轄其下位制度為前提?？倓t來自于對具體制度的概括和提升，對各種制度有提綱挈領(lǐng)的作用?？倓t在，則各種制度被有機聯(lián)系于一體；總則無，則各種制度成為一盤散沙。

在債法編的層次上討論總則—分則的結(jié)構(gòu)模式，首先會遇到的問題就是一個純粹的債法總則的存在是否必要？對這一問題的回答與對債的本質(zhì)和債的發(fā)生根據(jù)理論的認(rèn)識相聯(lián)系。如果將債作為一個具有內(nèi)在統(tǒng)一性的制度體系來認(rèn)識，一個統(tǒng)一的債法總則的存在就不可缺少。沒有了這一總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統(tǒng)一體，債法就無法作為一編而存在。這對民法典的內(nèi)在體系化的建構(gòu)將造成巨大的困難。所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之體系的統(tǒng)一。其次，債法體系之中可以有幾個層次的總則—分則結(jié)構(gòu)，這主要涉及的是單獨的合同總則的存廢。在結(jié)構(gòu)上將合同總則與合同分則規(guī)定在一個編制結(jié)構(gòu)單元（如分編或章）之中，不分別規(guī)定合同總則和合同分則，就保持了債法之中一元化的總則—分則結(jié)構(gòu)。如果將合同總則與合同分則分開規(guī)定于不同的編制結(jié)構(gòu)單元之中，就在債法之中設(shè)置了多層次的總則—分則結(jié)構(gòu)。在我看來，這種一元化或多層次在合理性上沒有區(qū)別，它們只是形式的不同而已。但是，考慮到對結(jié)構(gòu)設(shè)計優(yōu)劣的評價是多角度的，我們在追求邏輯性的同時，也要考慮到篇幅的勻稱和體系上的對稱感?；诖?，筆者認(rèn)為，將篇幅巨大的合同法拆分為總則與分則并在結(jié)構(gòu)上分開規(guī)定更合理一些，也更具有對稱感，不至于讓人覺得其過于臃腫。（注：參見徐國棟：《民法典草案的基本結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)研究》2000年第1期。）

三、不變與變——傳統(tǒng)債法體系的維持與變革

債法制度濫觴于羅馬法，迄今已逾兩千多年，而基本未見動搖，由此可見其生命力之強。這樣的生命力毫無疑問來自于其科學(xué)性。但是，這一體系在今天已受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。解構(gòu)傳統(tǒng)債法體系的聲音，充耳可聞。中國學(xué)者的批評集中于將侵權(quán)行為產(chǎn)生的法律關(guān)系置于債法之中。（注：參見王利明：《合久必分》，《法學(xué)前沿》（第一輯），法律出版社1998年版。）他們的主要論據(jù)是：(1)侵權(quán)行為產(chǎn)生的是責(zé)任而不是債，違反合同之債才導(dǎo)致責(zé)任，因此，債法制度無法涵蓋侵權(quán)行為；(2)侵權(quán)行為法與合同法存在巨大的差別，難以捏合到一起；以合同原理套用侵權(quán)行為是削足適履，不可??；(3)侵權(quán)行為法在現(xiàn)代已經(jīng)有了巨大的發(fā)展，重要性程度顯著增加，傳統(tǒng)債法的處理方式不能滿足其要求。

以上種種批評不可謂不切中要害，尤其是關(guān)于現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展要求變革傳統(tǒng)的債法體系有相當(dāng)?shù)恼f服力。然而，傳統(tǒng)的債法體系是否已經(jīng)到了非解體不可的程度？我認(rèn)為答案是否定的。傳統(tǒng)債法體系應(yīng)予維持。試分析如下：

債法體系存在的前提，是社會生活中客觀地存在著兩類不同的法律關(guān)系。一為絕對法律關(guān)系，另一為相對法律關(guān)系。就主體而言，前者之中的權(quán)利主體特定，而義務(wù)主體為不特定的任何人，后者之中的權(quán)利義務(wù)主體都是特定的人；就權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容而言，前者之中的權(quán)利為絕對權(quán)、支配權(quán)，義務(wù)為消極的不作為義務(wù)，后者之中的權(quán)利為相對權(quán)、請求權(quán)，義務(wù)往往為積極的作為義務(wù)。（注：在某些情況下，債務(wù)也會表現(xiàn)為消極的不作為義務(wù)。但是，由于此種不作為的義務(wù)主體是特定的，所以它仍然區(qū)別于絕對法律關(guān)系之中的不作為義務(wù)。）這兩類法律關(guān)系也被一些學(xué)者概括為物權(quán)法律關(guān)系和債權(quán)法律關(guān)系。由于這兩類不同的法律關(guān)系的法律調(diào)整機制不同，所以，在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)置上勢必要先作出法律關(guān)系的類型區(qū)分，而后分別作出規(guī)范。絕對法律關(guān)系的產(chǎn)生可以基于法律的直接設(shè)定，但相對法律關(guān)系的產(chǎn)生卻必須借助于一定的法律事實，使得原本無相對法律關(guān)系的主體具有特殊的相對法律關(guān)系。這種產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機制就是債的發(fā)生根據(jù)機制。如果否認(rèn)統(tǒng)一的債法體系的存在，勢必導(dǎo)致區(qū)分兩類不同的法律關(guān)系類型時的混亂。同時，產(chǎn)生相對法律關(guān)系的機制是一個開放的體系，隨著社會的發(fā)展，會有更多的導(dǎo)致產(chǎn)生相對法律關(guān)系的事實出現(xiàn)。否認(rèn)債法制度的這一整合功能，將使以后出現(xiàn)的導(dǎo)致相對法律關(guān)系產(chǎn)生的事實在民法典的體系之中無法定位。

對于有些學(xué)者提出的侵權(quán)行為產(chǎn)生的不是債而是民事責(zé)任的看法，筆者認(rèn)為是不成立的。侵權(quán)行為固然是對于先前義務(wù)的違反，但是，它所違反的是絕對法律關(guān)系之中的義務(wù)，不能與違反相對法律關(guān)系（債權(quán)法律關(guān)系）之中的義務(wù)相提并論。因為前者是一種消極的、義務(wù)主體不特定的義務(wù)。對于這種義務(wù)的違反而產(chǎn)生的法律后果必須進(jìn)行權(quán)利義務(wù)關(guān)系相對化（即權(quán)利義務(wù)關(guān)系特定化）的處理，否則，權(quán)利不具有可實現(xiàn)性。至于侵權(quán)行為所導(dǎo)致的法律后果具有法定性，則取決于民法對法律關(guān)系采用法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的取舍。（注：關(guān)于法定主義和法律行為兩種調(diào)整方式的適用范圍，參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第49～57頁。）它并不能成為否認(rèn)侵權(quán)行為屬于債法體系的理由，正如無因管理、不當(dāng)?shù)美姆珊蠊紴榉伤鞔_規(guī)定而并不能否認(rèn)它們屬于債一樣。

從法理的概念體系出發(fā)，可以說責(zé)任與債是分屬于不同層次的問題，兩者服務(wù)于不同的法律范疇。責(zé)任要解決的是對于權(quán)利的保障和義務(wù)履行的潛在的強制，而債所要解決的問題則是當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的性質(zhì)，是請求權(quán)還是支配權(quán)的問題。同時“義務(wù)的違反產(chǎn)生法律責(zé)任”也不是絕對的。法律責(zé)任在某些場合下，并不一定產(chǎn)生于對義務(wù)的違反，比如在侵權(quán)行為法中適用公平責(zé)任或無過錯責(zé)任的情形，就不一定存在一個對先前的義務(wù)違反的行為；反之，對義務(wù)的違反也并不一定導(dǎo)致法律責(zé)任，比如受害人違反避免損失擴(kuò)大之義務(wù)，并不能導(dǎo)致法律上的強制執(zhí)行，而只是成為界定相對法律關(guān)系之中的權(quán)利義務(wù)時的考慮因素。

民法典的說法范文第3篇

    在當(dāng)下的中國，可以說再沒有任何一個民法上的問題比人格權(quán)更能引起民法學(xué)界如此的關(guān)注和討論了。雖然立法機關(guān)已經(jīng)決定將“人格權(quán)”作為民法典的一編來規(guī)定，但學(xué)者之間對此卻尚未達(dá)成共識。更有學(xué)者堅決反對把人格權(quán)作為一種民事權(quán)利來對待。即使是同意民法典規(guī)定人格權(quán)的學(xué)者之間，就如何規(guī)定人格權(quán)的問題也沒有形成一致的意見，反對將人格權(quán)獨立成編的學(xué)者也不在少數(shù)。

    拋開上述宏觀爭議不論，就人格權(quán)本身也有下列問題需要澄清：（1）人格權(quán)作為一種權(quán)利，其構(gòu)成是否符合權(quán)利構(gòu)成的一般理論？其客體是什么？例如，我國民法學(xué)者都認(rèn)為，“生命權(quán)”屬于自然人之人格權(quán)的一種，但問題是生命權(quán)的客體是“生命”嗎？如果答案是肯定的，那這一客體如何承載這一權(quán)利？主體行使權(quán)利的結(jié)果是指向了主體本身，生命權(quán)人行使生命權(quán)的結(jié)果是要了自己的命。在民法上，生命權(quán)對于民事主體真的有意義嗎？該權(quán)利既不能轉(zhuǎn)讓，也不能放棄（類似于“安樂死”的生命處分權(quán)并沒有被普遍承認(rèn)），也沒有取得和消滅的問題（對主體自身來說），其一旦被侵犯，對生命權(quán)人也就沒有任何意義了。因此，將生命權(quán)定義為民法上的權(quán)利，的確值得反思。（2）德國法學(xué)家薩維尼反對將人格權(quán)作為權(quán)利來對待，而《德國民法典》在制定時就沒有規(guī)定這一權(quán)利。但令人費解的是，《德國民法典》頒布于20世紀(jì)初，至今已有百余年歷史，期間曾經(jīng)多次修改之，2002年剛剛實現(xiàn)了債法現(xiàn)代化，為什么不增加人格權(quán)呢？為什么德國法上的所謂“一般人格權(quán)”和“特別人格權(quán)”要么是以判例形式體現(xiàn)，要么是以特別法方式體現(xiàn)（如肖像權(quán)等），而沒有被納入《德國民法典》呢？德國學(xué)者雖然呼吁人格權(quán)如何如何重要，但卻不能將人格權(quán)規(guī)定于民法典之中，其真正障礙是什么？（3）將人格權(quán)作為一種主動性權(quán)利還是作為一種被動性權(quán)利更為合適？也就是說，對人格權(quán)采取正面賦權(quán)的方式與僅僅規(guī)定其被侵犯時才加以保護(hù)的方式，哪一種方式更合適？因為多數(shù)人格權(quán)如生命、健康、身體、名譽等作為正面的權(quán)利并沒有任何實質(zhì)的意義，而且它們都不能轉(zhuǎn)讓、沒有財產(chǎn)價值、沒有取得問題和消滅問題，只有在被侵犯時才有加以保護(hù)的意義。因此，將人格權(quán)作為一種狀態(tài)而不是權(quán)利加以保護(hù)是否一種更好的選擇呢？有些人的本質(zhì)屬性如肖像、隱私等，在當(dāng)今社會例外地具有了商業(yè)價值，這種現(xiàn)象如何解釋？是由于肖像、隱私等具有支配特征而導(dǎo)致該主體獲得金錢價值，還是通過事前的同意或者事后的同意“被侵犯”并以獲得金錢為對價而阻卻違法？雖然從法律意義上說，人人都具有肖像利益，但在現(xiàn)實生活中真正靠肖像獲得金錢的卻是個別人，除了演員就是政治或者文化名人，肖像權(quán)與普通老百姓的關(guān)系并不密切，其是否屬于個別人的特權(quán)？（4）人格權(quán)被侵犯但卻無法證明自己所受到的損失時，應(yīng)如何得到賠償？

    上述問題足以令我們思考并探討，也是本文寫作的動因及意義。

    二、人格權(quán)之權(quán)利屬性分析

    德國法學(xué)家薩維尼對民法理論的貢獻(xiàn)之一就是發(fā)現(xiàn)或者說構(gòu)造出法律關(guān)系理論，并以此作為民法裁判的基礎(chǔ)，也以此作為構(gòu)筑民法體系的基石。薩維尼的法律關(guān)系理論主要是指人與人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即法律關(guān)系的本質(zhì)和核心是權(quán)利。[1]如果到此為止的話，《德國民法典》就不可能超越《法國民法典》而劃分出物權(quán)與債權(quán)。正是權(quán)利的客體不同，才導(dǎo)致了權(quán)利的進(jìn)一步劃分。因此，客體不同決定了權(quán)利類型的不同，客體是權(quán)利類型的基礎(chǔ)，任何一種權(quán)利都必須有明確的客體。允許權(quán)利人實施所有不受法律禁止的行為，這盡管是一種符合實際的說法，但由于缺乏權(quán)利所需要的客體的確定性，因此從這種說法中并不能得出“權(quán)利”的結(jié)論。[2]人格權(quán)也一樣，它也應(yīng)符合權(quán)利構(gòu)成的“客體明確”之要求。關(guān)于人格權(quán)的客體，學(xué)界存在較大爭議，大致形成了以下幾種學(xué)說：

    1．“人格利益說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體為人格利益。[3]但是，有學(xué)者對此提出不同意見，認(rèn)為人格權(quán)的客體為人格利益，而權(quán)利的內(nèi)容也是人格利益，兩者自相矛盾；利益本屬身外之物，不能成為人格權(quán)這種與主體不可分離的權(quán)利的客體。[4]另外，從權(quán)利本質(zhì)來看，權(quán)利“客體”是權(quán)利中利益的來源和手段，“客體”本身并不是利益。[5]這也涉及對德國法學(xué)家耶林的“權(quán)利利益理論”的批評。法國學(xué)者也認(rèn)為，利益不是權(quán)利，不能像權(quán)利那樣得到保護(hù)，耶林的分析圍繞著權(quán)利的概念展開但卻沒有能夠把握其實質(zhì)，只是明晰了權(quán)利的目的或者目的之一。[6]也就是說，所有權(quán)利對主體來說都是一種利益。因此，人格利益是法律對人格權(quán)保護(hù)的目的或者結(jié)果，而不是權(quán)利客體。否則，按照這一邏輯，將會得出這種結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的客體是知識利益、物權(quán)的客體是物質(zhì)利益、債權(quán)的客體是債的利益。

    2．“人格要素說”。有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)的客體是人格要素；就一定的具體人格權(quán)而言，其客體是相應(yīng)的人格要素。[7]就一定的具體人格權(quán)來說，筆者非常贊同這種觀點。但是，就一個一般人格權(quán)來說，這種各個獨立的人格要素是否存在就值得懷疑。另外，對于姓名權(quán)的客體是姓名的說法也大可懷疑：一個人沒有姓名的時候，也應(yīng)該有姓名權(quán)，那么姓名權(quán)的客體就不應(yīng)該是姓名，而似乎應(yīng)該是一種決定用什么作為姓名的權(quán)利。肖像權(quán)的客體亦作類似解釋。在德國和日本，姓名權(quán)和肖像權(quán)兩種權(quán)利恰恰是人格權(quán)所包括的自我表現(xiàn)決定權(quán)。

    3．“人之外在表現(xiàn)形式說”。根據(jù)這種觀點，第一順序的權(quán)利客體[8]也可以是人的各個可以獨立的、分離的并且由此成為一種標(biāo)的的外在表現(xiàn)形式，如他的肖像。但是，人格本身不能成為權(quán)利客體；相反，人是一切客體的對立面。因此，支配權(quán)的客體既不能是自己，也不能是他人。也就是說，人身權(quán)應(yīng)是一種受尊重的權(quán)利，一種人身不可侵犯的權(quán)利，而不是一種支配權(quán)。人的身體從來就不是一個完全的客體，而只是一個直接的和現(xiàn)存的人的本身的外在表現(xiàn)。[9]按照德國學(xué)者拉倫茨的觀點，他雖然承認(rèn)有一般人格權(quán)的概念，但卻難以找到一般人格權(quán)的客體；相反，他承認(rèn)，人的各個獨立的分離的人格要素可以成為具體人格權(quán)的客體，如肖像、姓名等。[10]在德國，一般人格權(quán)與特別人格權(quán)是二元對立的，如肖像權(quán)就不屬于德國判例根據(jù)《德國基本法》及《德國民法典》第823條創(chuàng)設(shè)的一般人格權(quán)，而是根據(jù)《德國藝術(shù)著作權(quán)法》的規(guī)定發(fā)展起來的。

    4．“人的內(nèi)在價值說”。根據(jù)這種觀點，人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)等其他民事權(quán)利的最大差異，就在于人格權(quán)把“內(nèi)在于人的事物”作為了權(quán)利的客體。[11]簡單地說，人格權(quán)的客體就是人的內(nèi)在的倫理價值。這種觀點雖然具有相當(dāng)?shù)恼f服力，但不無疑問的是，是否僅僅人格權(quán)才有內(nèi)在的倫理價值呢？事實上，人格權(quán)概念的出現(xiàn)是法律實證主義的表現(xiàn)。人之所以為人，就在于其具有人的本質(zhì)屬性，在受到侵犯后，當(dāng)然地受法律保護(hù)。但是，法律實證主義者卻遵循這樣的邏輯：受法律保護(hù)的東西，必然具有法律上的依據(jù)，即它應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利；只有侵犯權(quán)利才是侵權(quán)，相關(guān)行為人才負(fù)責(zé)任。于是，人們不得不去創(chuàng)造一個一般人格權(quán)概念，然后再按照權(quán)利的一般理論為這種權(quán)利尋找客體。但是，我們不能不注意到：為什么學(xué)者們對于人格權(quán)的概念和客體會有如此大的分歧，而在物權(quán)與債權(quán)的客體上并無這么大的爭議呢？要解開這個謎團(tuán)，我們不能不去分析對世界具有重大影響的民法典?！斗▏穹ǖ洹犯揪蜎]有提及人格權(quán)，僅僅在第1382條規(guī)定：“任何行為人使人受到損害的，因自己的過失而致?lián)p害發(fā)生的人，對該他人負(fù)賠償責(zé)任”。《德國民法典》也沒有在總則的主體部分規(guī)定人格權(quán)，僅僅在侵權(quán)行為部分規(guī)定：“（1）因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)。（2）違反以保護(hù)他人為目的的法律者，負(fù)相同的義務(wù)”。凡是仔細(xì)閱讀該條的人都會注意到一個問題：該條為什么不在“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上一個“權(quán)”字而與后面的“所有權(quán)或者其他權(quán)利”并列呢？更令人感到這種法律表述的差別的是：《法國民法典》第12條明確規(guī)定了“姓名權(quán)”，但卻沒有將“生命”、“身體”、“健康”、“自由”后面加上“權(quán)”字而與姓名權(quán)放在一起呢？正如有學(xué)者所提出的問題一樣，筆者的疑問就是，既然《德國民法典》已經(jīng)給予人的“生命”、“身體”、“健康”和“自由”以法律保護(hù)，那么為什么還要將它們與“所有權(quán)或者其他權(quán)利”區(qū)別規(guī)定，而不是直接把前者規(guī)定為權(quán)利呢？同時，“生命”、“身體”、“健康”和“自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么《德國民法典》認(rèn)可了人對于自己姓名的權(quán)利的存在，反而要將“生命”、“身體”、“健康”和“自由”置于權(quán)利的范疇之外呢？[12]盡管我國有學(xué)者認(rèn)為《德國民法典》第823條規(guī)定了人格權(quán)，但拉倫茨明確指出：“（民法典）第823條第1款列舉了四種在受到侵犯時就完全和權(quán)利立于同等地位的‘生活權(quán)益’……并不是說，有一種生命、身體、健康和自由的不可侵犯的權(quán)利，并把這種權(quán)利與法律承認(rèn)的人格權(quán)并列”。[13]《瑞士民法典》也存在同樣的問題。

    對此，馬俊駒教授的一個提問頗有啟發(fā)性：法律的保護(hù)能否與權(quán)利畫等號？是不是受法律保護(hù)的對象就一定是權(quán)利的客體？[14]拉倫茨在批判耶林的“權(quán)利利益理論”時就指出，各種利益通過法律制度以其他方式也能得到很好的保護(hù)，而不一定要創(chuàng)設(shè)一個“權(quán)利”，只要明確以什么方式來實現(xiàn)這種法律保護(hù)即可。[15]既然法律已經(jīng)承認(rèn)了人的主體地位，那么他作為人的那些內(nèi)在于自己的本質(zhì)屬性就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻谋Ｗo(hù)，而無須為此設(shè)定一個“人格權(quán)”。有學(xué)者對“受法律保護(hù)”的對象與“權(quán)利客體”之間的區(qū)別作了詳細(xì)的解釋。[16]這種觀點深值贊同。人們按照法律實證主義者的一般邏輯，雖然創(chuàng)造出一個一般人格權(quán)概念，卻難以為這種權(quán)利找出一個令人滿意的客體。正如德國學(xué)者所言，帝國法院拒絕承認(rèn)人格權(quán)的決定性原因在于一般人格權(quán)與現(xiàn)行民法不相容，僅僅存在為特別法律所規(guī)定的具體人格權(quán)客體，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等。[17]因為應(yīng)受保護(hù)的人格領(lǐng)域在內(nèi)容和范圍上具有不確定性和模糊性，不具有客觀載體。按照權(quán)利構(gòu)成的一般理論，如果不能為權(quán)利找出客體，就意味著權(quán)利沒有存在的基礎(chǔ)，此權(quán)利是否一種權(quán)利就頗有疑問。因此，應(yīng)該考慮對所謂人格利益另外的保護(hù)方式，即將之作為一種“法益”而不是一種“權(quán)利”來保護(hù)，但在構(gòu)成要件上不能適用侵權(quán)行為法對法益保護(hù)的構(gòu)成要件，應(yīng)對其規(guī)定更為寬松的構(gòu)成要件以更好地加以保護(hù)。在德國，雖然在民法典產(chǎn)生之前，一些著名法學(xué)家就已經(jīng)提出了法律保護(hù)的必要性，但在法律上承認(rèn)和規(guī)定這種人格權(quán)的保護(hù)還面臨著諸多法學(xué)理論上特別是法律技術(shù)和實踐上的問題。一直到今天，這些難題仍然阻礙著保護(hù)人格權(quán)的一般性的法律規(guī)定的產(chǎn)生。[18]

    德國學(xué)者霍爾斯特·埃曼指出，德國民法典的立法者之所以沒有規(guī)定一條人格權(quán)的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：（1）不可能承認(rèn)一項“對自身的原始權(quán)利”，否則就會得出存在一項“自殺權(quán)”的結(jié)論；（2）債的產(chǎn)生以財產(chǎn)價值受到侵害為前提；（3）人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法予以充分的明確的確定。[19]在今天，雖然說第二個原因已經(jīng)難以得到人們的認(rèn)同，[20]但另外兩個原因仍然困擾著當(dāng)代德國學(xué)者。大部分學(xué)者都認(rèn)為，一般人格權(quán)的內(nèi)容和范圍具有不確定性，無法予以清晰確定，因此人格權(quán)是“框架性權(quán)利”；[21]同時，在保護(hù)人格權(quán)的時候還要考慮其他利益，必須進(jìn)行利益衡量。[22]在進(jìn)行利益衡量時可以分為三步走：（1）認(rèn)定相互對立的法益和利益；（2）評價相互對立的法益和利益；（3）權(quán)衡相互對立的法益和利益。[23]但是，對于具體的特別明確的人格利益如非法侵害特別人格權(quán)時一般就無須再進(jìn)行利益衡量。[24]

    德國法區(qū)分一般人格利益與特別人格利益（或者稱為具體人格權(quán)）的做法，同我國學(xué)者主張的立法中先要列舉一些具體人格權(quán)，再有一個一般條款的做法是一致的。兩者間的區(qū)別則在于，德國立法沒有將之上升為法律權(quán)利，而我們準(zhǔn)備將其上升為法律權(quán)利。其實，人格權(quán)究竟是否一種權(quán)利的問題雖然也有爭議，但名譽、姓名、肖像、隱私等作為具有人格屬性的利益已經(jīng)受到法律保護(hù)且保護(hù)的必要性在不斷增強。[25]日本學(xué)者將人格權(quán)定義為：以具有人格屬性的生命、身體、健康、自由、名譽、隱私等為客體的、為了使其自由發(fā)展必須不受任何第三人侵害的多種利益的總稱。[26]我國也有許多學(xué)者對人格的概念提出批評。[27]他山之石可以攻玉。上述《德國民法典》至今沒有將人格權(quán)納入其中的“法學(xué)理論上特別法律技術(shù)和實踐上的問題”也值得我們思考：我們在將一般人格權(quán)和具體人格權(quán)視為權(quán)利而規(guī)定到民法典中時是否也存在這樣的問題和障礙呢？

    在這種情況下，我們?nèi)匀恍杷伎既烁窭婢烤故菓?yīng)該通過正面賦權(quán)的方式規(guī)定還是以賦予其一種防御性法益的方式來保護(hù)的問題。這一問題應(yīng)是我國學(xué)者重點討論的核心問題。所有參與討論人格權(quán)的學(xué)者都認(rèn)為人格權(quán)很重要，僅僅是在關(guān)于如何規(guī)定和如何保護(hù)的問題上存在分歧。筆者認(rèn)為，通過防御性的法益方式來保護(hù)人格利益不失為一種合適的方式。其理由如下：（1）正面賦予生命、健康、身體等沒有財產(chǎn)性的人格利益以權(quán)利并沒有多少實際的意義：它們不能轉(zhuǎn)讓、無需登記，無財產(chǎn)價值，這是它們與物權(quán)、債權(quán)的最根本區(qū)別，因此只有被侵犯時才有保護(hù)的必要。也正因如此，對這些人格利益賦予防御性法益的方式來保護(hù)就足夠了。相反，如果賦予這些法益以正面權(quán)利，就會出現(xiàn)這種問題：自殺權(quán)、請求他人幫助自殺（安樂死）、器官買賣等都具有權(quán)利處分的基礎(chǔ)，為此還需要制定禁止性規(guī)范來防止主體的處分行為。（2）有些具有財產(chǎn)性利益的人格利益如肖像、隱私等，從本質(zhì)上說與物權(quán)、債權(quán)也具有根本上的不同，并非支配權(quán)或者請求權(quán)，只不過是商業(yè)化的需要導(dǎo)致有個別人的肖像或者隱私被商品化了。而且并非所有人的肖像、隱私等能夠獲得財產(chǎn)價值，僅僅是個別演員或者政治人物或者文化名人的肖像權(quán)、隱私權(quán)才具有這種商業(yè)化的價值。這種現(xiàn)象與是否將這些利益規(guī)定為權(quán)利沒有直接關(guān)系，即使是一種法律保護(hù)的利益，也不能隨意侵犯。但是，如果權(quán)利主體事先同意或者事后同意的（當(dāng)然使用人以支付金錢為代價），就可以阻卻違法。（3）雖然當(dāng)今世界大部分國家如德國、日本、法國都承認(rèn)對人格利益的保護(hù)，但卻沒有將其作為權(quán)利上升到民法典中去。正如日本學(xué)者指出的，到目前為止的人格權(quán)基本上都具有被動性這一特征，即在受到第三者侵犯時請求保護(hù)。[28]特別是德國，雖然在經(jīng)過第二次世界大戰(zhàn)后已經(jīng)認(rèn)識到對人格保護(hù)的特別意義，但仍然沒有完成把人格利益上升到權(quán)利的過渡，沒有把對人格權(quán)的保護(hù)從判例上升到法典中去。這其中的原因值得我們深思。

   三、一般人格利益保護(hù)中應(yīng)注意的問題

    德國理論和司法判例關(guān)于如何確定一般人格權(quán)的保護(hù)的利益衡量的思路值得我們思考和借鑒。即使我們將來的民法典將人格利益作為權(quán)利來對待，將之作為獨立的一編，利益衡量的方式也是不可能繞開的問題。德國學(xué)者一再強調(diào)，人格權(quán)的問題實際上是一個范圍模糊和客體難以確定的問題，是法官裁量的問題，因此在德國學(xué)理上出現(xiàn)了一種所謂的“領(lǐng)域說”，實際上相當(dāng)于“框架性權(quán)利學(xué)說”，即將一般人格權(quán)作為“自由意思的客觀領(lǐng)域”。[29]例如，德國聯(lián)邦最高法院在“讀者來信案”中用下列表述確立了一般人格權(quán)：“原則上只有信件的作者本人單獨享有決定其信件是否以何種方式公布于眾的權(quán)利”；在“騎士案”中將一般人格權(quán)描述為：在那個內(nèi)在的個人領(lǐng)域原則上僅能由他個人自負(fù)責(zé)任地自由決定各種事項；在“錄音案”中將原告的一般人格權(quán)定義為：個人自主決定其話語是否僅為其對話人或為特定圈子的人，或者為公眾所熟悉的權(quán)利，個人更有權(quán)自主決定是否允許他人用錄音機錄下自己的聲音；在“索拉雅案”中將一般人格權(quán)定義為：原告自己決定是否向公眾發(fā)表有關(guān)其私人領(lǐng)域的言論以及它如果有此愿望時以何種形式發(fā)表。[30]也就是說，德國司法判例，除具體的人格利益外，還往往把一般人格權(quán)理解為個人自決的特定領(lǐng)域，而這一領(lǐng)域要受到多種限制，這種限制主要是來自于法官的利益衡量。日本的司法判例和理論與德國多少有些相似，也認(rèn)為一般人格權(quán)包括自我表現(xiàn)決定權(quán)；美國司法判例和理論對隱私權(quán)的理解重心同樣也從“個人信息的管理權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤白晕冶憩F(xiàn)決定的自主權(quán)”。[31]

但是，在很多時候，什么是屬于這種領(lǐng)域中需要保護(hù)的自決權(quán)利是很難決定的。例如，德國聯(lián)邦最高法院在一項判決中指出，猶太人遭受納粹的迫害為世人承認(rèn)，是信奉猶太教的人們的一般人格權(quán)，因此否認(rèn)屠殺猶太人歷史的行為便侵害了猶太人的一般人格權(quán)。[32]另外，德國漢姆州高等法院在一項判決中承認(rèn)了一般人格權(quán)：一名婦女與其情夫通奸，因情夫欺騙她說，他正在與妻子離婚，因此該婦女保持著與他的通奸關(guān)系。后來該州法院以該男子侵害了該婦女作為一般人格權(quán)的自由決定權(quán)為由判決他對該婦女予以金錢賠償。該判決被德國學(xué)者認(rèn)為，已經(jīng)走得有點太遠(yuǎn)了。[33]

    在我國，即使將來明確規(guī)定具體人格權(quán)，也不可能一一列舉完畢，必然會有人格權(quán)益的一般條款。對于什么是人格權(quán)益，必然涉及利益衡量的方法。例如，2000年在北京發(fā)生的一起民事案件中，原告（女）到一酒吧消費，因保安嫌其相貌欠佳而被擋在門外。[34]原告到法院起訴，訴稱被告侵犯了其人格權(quán)。但是，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）沒有規(guī)定這一種類型的具體人格權(quán)，最后法院以“損害人格尊嚴(yán)”為由進(jìn)行了正確的判決。應(yīng)該說這個判決是一種利益衡量的結(jié)果：酒吧害怕相貌丑陋的顧客到酒吧消費會嚇跑其他顧客進(jìn)而影響其收入，但其收入與原告的尊嚴(yán)相比較，更應(yīng)該保護(hù)原告的尊嚴(yán)。

    四、人格權(quán)益被侵害時的救濟(jì)方式思考

    在我國，因自《民法通則》開始到《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）關(guān)于責(zé)任方式的多元化規(guī)定，民事權(quán)益被侵犯后的救濟(jì)措施問題似乎并不是一個值得討論的問題。人格權(quán)益即使不上升為權(quán)利，也可以通過《侵權(quán)責(zé)任法》第2、6、7條之規(guī)定獲得救濟(jì)，只是在其被侵害后的賠償計算問題令人關(guān)注。對此，“周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)案”（以下簡稱“魯迅肖像權(quán)案”）[35]給我們帶來以下需要思考的問題：（1）死者是否享有肖像權(quán)？（2）最高人民法院的批復(fù)的含義是什么？（3）因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理？

    享有權(quán)利的前提是自然人具有權(quán)利能力。而權(quán)利能力因人的出生當(dāng)然取得，因人的死亡當(dāng)然消滅。既然人已經(jīng)死亡了，肖像權(quán)對其也就不再有任何意義了。也就是說，肖像權(quán)應(yīng)該只是對活著的人有意義，而非對死者有意義。因此，死者肯定不享有肖像權(quán)。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告之所以提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼埱?，一個很重要的原因就在于死者是否享有肖像權(quán)這一問題是存有爭議的。至于因使用魯迅的肖像所獲得的利益應(yīng)如何處理的問題，其實是一個很值得討論的問題。在“魯迅肖像權(quán)案”中，原告雖然提出增加“不當(dāng)?shù)美钡恼埱螅泊嬖诶碚撋系恼系K。首先，不當(dāng)?shù)美姆颠€請求權(quán)除了證明被告得利外，還必須證明原告受到損失。而在該案中，原告的損失是什么呢？如果原告不能請求返還，那么被告因使用魯迅的肖像而獲得的利益又將如何處理呢？

    這一問題在我國是一個很棘手的問題，而德國、日本和我國臺灣地區(qū)則通過所謂“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說加以解決。“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美睂W(xué)說又有兩種理論：一是“違法性說”，二是“權(quán)益歸屬說”?！斑`法性說”由德國學(xué)者舒爾茨提出，原來為不當(dāng)?shù)美ǖ幕纠碚?。持該說的學(xué)者認(rèn)為，所謂“無法律上的原因”乃是指違法性而言；但由于這一理論存在缺陷，因此最近有學(xué)者對之修正后作為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡睦碚撘罁?jù)。[36]但是，根據(jù)德國的通說，不得徑由侵害的違法性得出權(quán)益侵害不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的結(jié)論。而根據(jù)“權(quán)益歸屬說”，權(quán)益歸屬內(nèi)容決定了對權(quán)利或者權(quán)益的侵害是否會導(dǎo)致權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)產(chǎn)生：如果受到侵害的權(quán)益并沒有此項權(quán)益歸屬內(nèi)容的，或者該項權(quán)益內(nèi)容未被侵害所波及的，則不成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)。按照德國民法學(xué)家梅迪庫斯的觀點，侵犯姓名權(quán)及一般人格權(quán)是否或者在什么條件下適用權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)尚存在諸多疑問。[37]但是，梅迪庫斯和拉倫茨都認(rèn)為，因姓名權(quán)屬于《德國民法典》第823條規(guī)定的“其他權(quán)利”，因此侵犯姓名權(quán)而獲得利益的可以根據(jù)《德國民法典》第812條的規(guī)定請求不當(dāng)?shù)美颠€。[38]有德國學(xué)者就認(rèn)為：“本來應(yīng)受到一般人格權(quán)保護(hù)的東西，在這里卻成為交易的對象……由于存在一般人格權(quán)制度，因此法律承認(rèn)這一方面具有經(jīng)濟(jì)價值。違法地并且是過錯地侵害這種為法律所承認(rèn)的人格利益，必須負(fù)有損害賠償義務(wù)，而僅有違法的侵害行為只能產(chǎn)生‘受害人’的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)……如果受害人無法以此種方式在其他場合將其人格利益市場化，那么他就不能證明自己的財產(chǎn)遭受了與加害人所獲得的利益相適應(yīng)的損害。因此，通過適用不當(dāng)?shù)美▽⒓雍θ怂@得的利益予以‘收繳’的做法更合適，因為不當(dāng)?shù)美畟灰該p害的發(fā)生為前提?！盵39]日本學(xué)者認(rèn)為，因擅自侵害他人的商品化利益（人格權(quán)商品化）而獲取利益時，滿足不當(dāng)?shù)美那闆r很多；因侵害者無故意或者過失或者不具有違法性而不構(gòu)成侵權(quán)行為時，或者侵權(quán)行為請求權(quán)因時效而消滅時，損失者可以通過請求不當(dāng)?shù)美姆颠€達(dá)到目的。[40]

    應(yīng)當(dāng)注意的是，“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美钡闹贫饶康呐c侵權(quán)行為法的制度目的是不同的：侵權(quán)行為法的目的在于彌補因加害人的不法行為給受害人所造成的損害，其一般構(gòu)成要件是行為人行為的不法性、主觀上的過錯、損害結(jié)果的造成及行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系；而不當(dāng)?shù)美贫鹊哪康脑谟趯⑹芤嫒双@得的利益返還給受損人，其重在平衡而不在補償，因此利益大于損失的，以損失為限，利益小于損失的，以利益為限。而且，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成不需要過錯或者行為的不法性。由此可見，不當(dāng)?shù)美年P(guān)系可能有下列三種情形：（1）成立不當(dāng)?shù)美怀闪⑶謾?quán)行為，如繼承人a非因過失將他人之物當(dāng)作遺產(chǎn)出售給善意之人b，雖然不成立侵權(quán)行為，但卻成立不當(dāng)?shù)美唬?）成立侵權(quán)行為但不成立不當(dāng)?shù)美?，如繼承人a明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍然無償贈與給善意的b，此時a不成立不當(dāng)?shù)美麉s構(gòu)成侵權(quán)行為而負(fù)侵權(quán)責(zé)任；（3）成立侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，如繼承人a明知某物不屬于其遺產(chǎn)但仍出售給善意的b，a獲得價金。[41]

    在我國，雖然《民法通則》第92條也有關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，但理論和司法實踐卻沒有發(fā)展出“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?，從而沒有為這種類型的不當(dāng)?shù)美岢龇梢罁?jù)。從更具體的法律條文上看，僅有《中華人民共和國商標(biāo)法》第56條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第151條僅僅規(guī)定對侵害肖像權(quán)的非法所得進(jìn)行收繳，而沒有就補償受害人作出規(guī)定。因此，如果原告難以證明自己所受到的損失，則難以用被告的得利為依據(jù)請求返還不當(dāng)?shù)美Ｉ鲜觥棒斞感は駲?quán)案”最后實際是和解結(jié)案的，否則難以按照不當(dāng)?shù)美幚怼６鶕?jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第20條的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償；被侵權(quán)人的損失難以確定、侵權(quán)人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權(quán)人因此獲得的利益難以確定、被侵權(quán)人和侵權(quán)人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致而向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額。這一規(guī)定僅為“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美碧峁┝艘?guī)范依據(jù)。[42]但是，由于這種情況僅僅是既構(gòu)成侵權(quán)行為也構(gòu)成不當(dāng)?shù)美那樾危形磁c其他情形形成統(tǒng)一的“權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美敝贫?，因此有待在理論和實?wù)上進(jìn)一步發(fā)展。

 

 

 

 

注釋:

[1]參見李永軍：《物權(quán)與債權(quán)的二分劃分及其對民法內(nèi)在與外在體系的影響》，《法學(xué)研究》2008年第5期。

[2][8][10][13][15][24]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第378頁，第379－380頁，第165－174頁，第169－170頁，第279頁，第173頁。

[3]對于這種觀點，筆者不想在此列舉出處，我國的許多著作和教材都是這種觀點?？梢哉f，這種觀點是我國民法學(xué)界之通說，極具代表性。

[4][7]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第141頁。

[5][11][12][14][16]參見馬俊駒：《人格和人格權(quán)理論講稿》，法律出版社2009年版，第426－466頁，第426－427頁，第437－446頁，第422－466頁，第455－460頁。

[6]參見［法］雅克·蓋斯旦等：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第135頁。

[9][17][18][19][20][22][23][30][39]參見［德］霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第23卷，法律出版社2002年版，第460頁，第416頁，第413頁，第413－414頁，第415頁，第416頁，第420頁，第429－431頁，第463頁。

[21][32][33]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第807頁，第811頁，第811頁。

[25][26][28][31][40]參見［日］五十嵐清：《人格權(quán)法》，［日］鈴木賢、葛敏譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁，第7頁，第9－15頁，第9－15頁，第151頁。

[27]參見李錫鶴：《民法哲學(xué)論稿》，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第193頁；尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)》，《法學(xué)研究》2003年第4期。

[29]參見［德］梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第62－64頁；［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276－280頁。

[34]參見北京市朝陽區(qū)人民法院民事判決書（［2000］朝民初字第8372號）。

[35]參見《周海嬰訴紹興越王珠寶金行侵犯魯迅肖像權(quán)案》，載《最高人民法院請示與答復(fù)》（民事卷），中國法制出版社2004年版，第92－93頁。

[36][41]參見王澤鑒：《不當(dāng)?shù)美?，北京大學(xué)出版社2009年版，第114－115頁，第119頁。

[37]［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第578頁。

民法典的說法范文第4篇

中圖分類號：D913

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1009-4474（2016）02-0125-08

關(guān)鍵詞：意思表示錯誤；法律行為；行為人；表意人；比較法學(xué)；私法；民法通則；合同法

Abstract： Declaration of the intent， the essential attribute of legal acts， determines the effectiveness of legal act as a fundamental factor. When there is an error in effect meaning or external expression of the declaration of the intent， the effect of corresponding legal acts will therefore produce certain effect. With regard to the effect of legal acts of wrongly expressed meaning， the traditional civil law has a regulation that it is revocable or invalid. In addition， it is considered effective occasionally by interpretation of declaration of intent. In order to balance the interests of the parties of legal acts and protect the safety of transactions， our future civil code should in principle rules that the effect of legal acts of wrongly expressed meaning is revocable， meanwhile， we ensure that the civil code prioritizes the interpretation of declaration of intent to judge its effectiveness.

Key words： declaration with wrong intent； legal acts； actor； representor； comparative law； private law； General Principles of the Civil Law； Contract Law

一、引言

意思表示乃法律行為之本質(zhì)屬性，是決定法律行為效力的最根本因素，當(dāng)一項意思表示完全有效時，如果不考慮法律行為有效的其他因素①，那么建立在其基礎(chǔ)上的法律行為當(dāng)然有效。但是當(dāng)一項意思表示出現(xiàn)瑕疵時，法律行為的效力到底是有效，無效抑或可撤銷呢？對此恐怕需要根據(jù)不同情形做出不同回答。在傳統(tǒng)民法學(xué)中，意思表示錯誤屬于典型的意思表示瑕疵，乃意思與表示無意不一致的情形②。關(guān)于其效力，一些大陸法系國家或地區(qū)雖然對其有所規(guī)定，但彼此間存有分歧，并非盡善盡美。我國只是有關(guān)學(xué)者提出的民法總則建議稿對其加以提及，而在現(xiàn)有立法中卻沒有相關(guān)規(guī)定。鑒于此，筆者針對意思表示錯誤的法律行為之情形，擬采比較法對其做進(jìn)一步的分析，并同時通過引入意思表示解釋理論對其效力給出更富彈性的答案，以期對意思表示錯誤的法律行為之效力提出自己的一孔之見。

二、意思表示錯誤的法律行為之一般原理

（一）意思表示的內(nèi)涵

根據(jù)當(dāng)今德國學(xué)界的通說，“意思表示”這個概念是從荷蘭法學(xué)家格老秀斯的“承諾拘束理論”（Theorie vom verbindlichen Versprechen）演化而來的③，就立法而言，意思表示首次在1794年被規(guī)定在《普魯士普通邦法》中，從而開啟了將“意思表示”納入法典編纂之先河。并且，該法還進(jìn)一步規(guī)定：“所謂意思表示，是應(yīng)該發(fā)生某事或者不發(fā)生某事的意圖的客觀表達(dá)。”〔1〕這種對意思表示的具體定義盡管在后期頒行的各國民法典中再也無法找到，但是學(xué)者們對其給出的定義卻是目不暇接，而且表述也多相類似。如我國大陸民法學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為，所謂意思表示，指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為〔2〕；我國臺灣著名民法學(xué)者王澤鑒先生認(rèn)為，意思表示是指將企圖發(fā)生一定私法上效果的意思表示于外部的行為〔3〕；日本學(xué)者山本敬三認(rèn)為，所謂意思表示，是表示――令一定的、私法上的法律效果發(fā)生的――意思的行為〔4〕；德國著名民法學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，意思表示是指表意人向他人發(fā)出的表示，表意人據(jù)此向他人表明，根據(jù)其意思，某項特點的法律后果（或一系列法律后果）應(yīng)該發(fā)生并產(chǎn)生效力〔5〕。由此可見，意思表示（Willenserklrung）就是一個行為人將其內(nèi)在意思向外界表示出來從而產(chǎn)生一定私法效果的行為。

（二）意思表示錯誤的法律行為界定

在傳統(tǒng)民法中，意思表示由內(nèi)部意思和外部表示組成。內(nèi)部意思包括行為意思、表示意思和效果意思〔6〕，共同構(gòu)成具體法律行為完全有效的必要主觀要件。如果其中任何一項出現(xiàn)了瑕疵，那么法律行為則會相應(yīng)出現(xiàn)瑕疵，甚至根本無效。同理，外部表示作為構(gòu)成具體法律行為完全有效的必要客觀要件，如果出現(xiàn)瑕疵，亦會影響具體法律行為的效力。意思表示錯誤的情形就是指在主觀要件或者客觀要件方面出現(xiàn)了瑕疵，其導(dǎo)致了表意人在客觀上通過其行為所表達(dá)出來的意思與其內(nèi)心的初衷意思不相吻合，產(chǎn)生了意思與表示偶然的不一致④。對意思表示錯誤的界定就是一個尋找所發(fā)生的瑕疵到底是出現(xiàn)在純粹的意思階段，還是出現(xiàn)在純粹的表示階段的過程？一旦我們找出了這兩個階段中的瑕疵，意思表示錯誤的問題就有了定論。

當(dāng)意思表示錯誤出現(xiàn)在純粹的意思階段時，由于內(nèi)心意思包括行為意思、表示意思與效果意思三個層面，那么是不是每一個層面都需要去找尋一番呢？筆者認(rèn)為完全沒有必要。首先，行為意思完全不涉及某種法律上的意義，比如甲主動請他的同事乙吃飯，不管甲是真的想請，還是假的想請，法律都無法去干涉，也就是說在此種情況下，甲請乙吃飯只是一種純粹的情誼行為，一旦甲并沒有請乙吃飯時，法律對甲來說是無可奈何，對乙給不了任何的救濟(jì)。換句話說，這里的意思表示是否錯誤完全觸及不到法律行為的范疇，所以從分析法律行為的效力層面來看，不必要去考慮它⑤。其次，表示意思也同樣不用考慮，因為表示意思也并不產(chǎn)生當(dāng)事人之間某項具體法律行為的效果，不會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種具體的法律上的約束力。既然沒有產(chǎn)生這種效果與約束力，自然而然就沒有必要去考慮此時意思表示是否錯誤的問題。顯然，在排除了對前面兩個層面的考慮之后，現(xiàn)在只需要對效果意思這一子層面是否出現(xiàn)錯誤進(jìn)行界定，不過分析問題并不是在用排除法做選擇題。“意思表示錯誤”中的意思之所以應(yīng)為效果意思，其理由在于根據(jù)意思表示主觀要件來看，效果意思就是指表意人具有了意欲發(fā)生特定法律效果的內(nèi)心意思。法律效果在表意人的心里到底怎么樣只有通過效果意思來衡量，所以當(dāng)這種效果意思出現(xiàn)錯誤時，才可能產(chǎn)生意思表示錯誤的情況，從而發(fā)生法律行為之效力出現(xiàn)相應(yīng)瑕疵的后果。比如表意人想把自己的某本法律教科書贈與給甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤地當(dāng)成了甲，顯然他在為贈與時，其意欲發(fā)生贈與效果的特定對象就出現(xiàn)了錯誤，從而這種贈與之法律效果就產(chǎn)生了瑕疵。當(dāng)意思表示錯誤出現(xiàn)在純粹的表示階段時，即為在對外的客觀表示上出現(xiàn)了錯誤。比如表意人在向?qū)Ψ桨l(fā)出意思表示的時候，不小心在書寫價格時發(fā)生了筆誤，將200元誤寫成了2000元。不過由于實踐中往往很難將對外客觀表示上的錯誤同效果意思的錯誤區(qū)分開來，故傳統(tǒng)民法將這兩者在法律效果上一視同仁，并沒有做出嚴(yán)格的區(qū)分〔7〕。

綜上觀之，意思表示錯誤的情形就是指在意思表示已經(jīng)成立的前提下，要么其效果意思層面出現(xiàn)了錯誤，要么其客觀表示層面出現(xiàn)了錯誤⑥。同時，因為意思表示是法律行為的本質(zhì)屬性，所以一旦出現(xiàn)了意思表示錯誤的情形時，法律行為的效力也會隨之出現(xiàn)瑕疵。由此可見，要想探討意思表示錯誤的法律行為之效力，根本的前提工作就是從法律行為的意思表示這一本質(zhì)屬性的角度來界定意思表示錯誤，從而找尋出相應(yīng)情形下的法律行為之瑕疵，然后對其加以分析。

三、域外意思表示錯誤的法律行為之效力的現(xiàn)行規(guī)定與評析

德國18世紀(jì)浪漫主義詩人諾瓦里斯有句名言：“一切認(rèn)識、知識均可溯源于比較?！钡聡容^法學(xué)者克茨教授更是有云：“作為一位法律家，也只有具備有關(guān)外國法律制度的知識，方能正確地理解本國法律?！薄?〕我國當(dāng)代的民法學(xué)大都是從歐洲大陸法系的模式上引進(jìn)過來的，是西學(xué)東漸的標(biāo)志性產(chǎn)物，這已是一個不爭的事實?？梢钥隙?，我國的民法學(xué)發(fā)展必然還將循此方向不斷地發(fā)展與完善。正是在這一背景之下，要想徹底的弄清我國的民法理論，當(dāng)然少不了將國內(nèi)外的法律制度進(jìn)行對比研究。筆者在此也嘗試著采用比較的研究方法，將一些具有代表性的大陸法系國家或地區(qū)對意思表示錯誤的法律行為之效力的立法例加以分析。

（一）德國民法的現(xiàn)行規(guī)定與評析

1.德國民法的現(xiàn)行規(guī)定

關(guān)于意思表示錯誤的法律行為之效力，德國民法典第119條和第120條對其進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。第119條規(guī)定了因錯誤而可撤銷，其第1款規(guī)定，在做出意思表示時，就其內(nèi)容發(fā)生錯誤或根本無意做出這一內(nèi)容的表示的人，如果他在知道事情狀況且合理地評價此情況時就不會做出該表示，則他可以撤銷該表示；第2款規(guī)定，關(guān)于交易上認(rèn)為重要的人的資格或物的特性的錯誤，也視為關(guān)于意思表示內(nèi)容的錯誤。第120條規(guī)定了因誤傳而可撤銷，為傳達(dá)而使用的人或機構(gòu)不實傳達(dá)的意思表示，可以按照與根據(jù)第119條撤銷錯誤地做出的意思表示相同的要件撤銷之。

2.德國民法現(xiàn)行規(guī)定的評析

在意思表示錯誤的情形，其錯誤往往會因發(fā)生在意思表示在通往到達(dá)的過程中的不同階段而不同。經(jīng)典的德國民法學(xué)著作將錯誤劃分為動機錯誤和表示錯誤兩大類，表示錯誤又進(jìn)一步分為表示內(nèi)容上的錯誤和表示行為上的錯誤〔9〕。德國民法典對意思表示錯誤的規(guī)定實際上也正是建立在與此相應(yīng)的三個階段之基礎(chǔ)上：第一，在意思的形成階段，表意人往往會對自己將要做出表示的理由及其相反的理由進(jìn)行一番十分復(fù)雜的內(nèi)心博弈，比如表意人在考慮購買一本書時，可能會思考：這本書在同類著作中的影響力到底怎么樣？其對自己將會帶來多大的幫助？其性價比是否適宜？這些都是表意人做出意思表示的理由，如果表意人在這些方面發(fā)生了錯誤，就是在意思形成階段發(fā)生了錯誤，即動機錯誤。第二，在考慮如何將這一意思加以表示的階段，也就是說在這個階段中必須找出那些將這一意思以某種能為對方所理解的方式表達(dá)出來的話語或者其他符號，比如表意人想把自己的某物贈與給其故友甲，而在贈與時他把另外一個人乙錯誤的當(dāng)成了甲，顯然他在為贈與時，把實際上的乙表示成了甲，這時就出現(xiàn)了內(nèi)容錯誤，其往往包括標(biāo)的物的同一性、相對人的同一性、價款、數(shù)量等因素的認(rèn)識錯誤。第三，在將其決定使用的表示符號表達(dá)出來的階段，也就是說他想把他的真意說出來或?qū)懗鰜?，同樣在上述的贈與例子中，他如果對贈與的對象沒有發(fā)生認(rèn)識上的錯誤，即贈與的對象確實是甲，但是在他表述出來的時候由于不特定的原因發(fā)生了筆誤，將甲錯寫成了另外一個人，這時就出現(xiàn)了表達(dá)錯誤，也即表意人實際使用的表意符號與其本來想使用的表意符號不一致〔10〕。

顯然，并不是所有上述的錯誤類型都能成為使法律行為的效力產(chǎn)生疑問的原因，尤其是那種完全只是停留在意思形成階段的動機錯誤往往對法律行為的效力不生影響。否則的話，每一項法律行為都會受到一種不可承受的不穩(wěn)定因素的侵?jǐn)_，且與民法在一般情形下以保護(hù)交易安全為準(zhǔn)則的理念相違背。從德國民法典對意思表示錯誤的規(guī)定來看，其包括內(nèi)容錯誤與表達(dá)錯誤兩種類型，而關(guān)于表意人之意思表示以外的事實情形所發(fā)生的錯誤，除了將交易上認(rèn)為重要的人的資格或物的性質(zhì)的錯誤視為意思表示內(nèi)容錯誤之外⑦，其它情形一概不屬于意思表示錯誤的范疇。另外，在德國民法學(xué)界也提出了一些歸屬不無疑問的錯誤，如法律效果錯誤、簽名錯誤、計算錯誤等情形。這里同樣可以通過對具體情況的分析而得出其到底屬于內(nèi)容錯誤、表達(dá)錯誤抑或是一些民法典不予關(guān)心的錯誤。比如在法律效果發(fā)生錯誤的情形下，如果法律效果系因當(dāng)事人的法律行為直接發(fā)生者，此時的法律效果錯誤為內(nèi)容錯誤，表意人可以據(jù)此撤銷其意思表示，如果法律效果系非直接基于當(dāng)事人的法律行為，而是基于法律為補充當(dāng)事人意思而規(guī)定者，此時的法律效果錯誤多為無關(guān)緊要的動機錯誤，表意人往往不得據(jù)此撤銷之〔11〕。

無論是內(nèi)容錯誤，還是表達(dá)錯誤，第119條都是硬性地規(guī)定這些情況下的法律行為是可以撤銷的。即只要發(fā)生了內(nèi)容錯誤或表達(dá)錯誤，表意人如果是非故意的做出錯誤的表示，那他就可以毫無阻礙地選擇撤銷其法律行為，從而使得開始有效的法律行為徹底地變成了無效。這樣的規(guī)定果真完全合理嗎？在筆者看來，德國民法典第119條的規(guī)定有三大不足之處，一是缺少彈性，不能很好地促進(jìn)當(dāng)事人之間的法律交易。比如通過規(guī)范性解釋發(fā)現(xiàn)，雖然所查明的意思與表意人的真實意思不一致，但是如果前者對表意人更有利，那么表意人則不得撤銷，因為錯誤人不應(yīng)該因其錯誤表示而被置于更為不利的處境，他也沒有理由通過撤銷來消滅自己的表示⑧；二是對表意人可撤銷的主觀前提之規(guī)定僅限于非故意，并非合理。從該第119條的規(guī)定來，表意人除了故意做出錯誤的意思表示外，在其他情形下他都可以撤銷，即使其具有重大過失也如此。這種規(guī)定過度保護(hù)了表意人可撤銷的權(quán)利，未較好地兼顧到該法律行為相對人的履行利益，為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，保護(hù)交易安全，撤銷的前提應(yīng)該以表意人不具有重大過失為宜⑨；三是將交易上認(rèn)為重要的人的資格或物的性質(zhì)的錯誤一律視為內(nèi)容錯誤，并非妥當(dāng)。相反，應(yīng)該將性質(zhì)錯誤根據(jù)是否能從交易中加以推斷而分為動機錯誤與內(nèi)容錯誤，即性質(zhì)錯誤在具體的交易行為中如果已經(jīng)明示或者完全可以通過推定得知，那么就是內(nèi)容錯誤，相反，如果性質(zhì)錯誤在具體的交易行為中完全找不到絲毫的痕跡，那么就是動機錯誤。另外，德國民法典第120條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形⑩，其考慮到了表意人與受領(lǐng)人之間并不是直接互信，而可能是通過一個傳達(dá)人作為媒介來互信，實乃周全，并且言簡意賅地規(guī)定準(zhǔn)用第119條，頗值肯定。

（二）日本民法的現(xiàn)行規(guī)定與評析

1.日本民法的現(xiàn)行規(guī)定

日本于1890年公布的舊民法被1896年和1897年公布的新民法取代后，一直施行到今天，這部民法是亞洲第一部完整的、直追法國、德國民法典的民法典B11。日本民法現(xiàn)行的規(guī)定以德國民法典為藍(lán)本，尤其是總則編的絕大部分與德國民法典的規(guī)定可以說是大同小異。該民法典第95條對意思表示錯誤的法律行為之效力進(jìn)行了規(guī)定，意思表示，在法律行為的要素中有錯誤時，無效。但表意人有重大過失時，表意人自己不能主張其無效。

2.日本民法現(xiàn)行規(guī)定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法典第95條的規(guī)定與德國民法典第119條的規(guī)定有較大差異。其表現(xiàn)有三：（1）該民法典第95條只是籠統(tǒng)地規(guī)定了法律行為的要素錯誤，不像德國民法典那樣將意思表示錯誤明確地限定在內(nèi)容錯誤與表達(dá)錯誤這兩種情形。正因為這樣，在日本民法學(xué)界對法律行為中的要素錯誤一直都存在錯誤二元論與錯誤一元論之爭。二元論者認(rèn)為該第95條所說的要素錯誤原則上只限于內(nèi)容錯誤與表達(dá)錯誤，并且學(xué)界將這兩種錯誤統(tǒng)稱表示錯誤，至于動機錯誤原則上不予考慮，顯然這種二元論者的觀點實際上源于德國民法典第119條的規(guī)定。一元論者認(rèn)為，該第95條所說的要素錯誤不僅包括表示錯誤，還包括動機錯誤，其理由在于內(nèi)容錯誤往往與重要的動機錯誤難以區(qū)分。相比較而言，明顯二元論者的說法更符合民法在一般情形下以保護(hù)交易安全為準(zhǔn)則的理念，因為按照一元論者的說法，在該第95條規(guī)定的前提下就會大量出現(xiàn)因錯誤而無效的情形，實不可取B12。（2）該民法典第95條僅規(guī)定法律行為要素錯誤的結(jié)果為無效，不同于德國民法典第119條規(guī)定的可撤銷。該法第95條與德國民法典第119條相比，更是缺乏彈性，這樣硬性的規(guī)定沒有給當(dāng)事人留下絲毫事后選擇的機會，所以即便當(dāng)事人依然想讓此法律行為完全有效，也必須重新達(dá)成法律行為，無疑為當(dāng)事人的交易制造了麻煩，所以從立法價值上說，該法第95條當(dāng)然不利于鼓勵法律上的交易。（3）該民法典第95條規(guī)定意思表示錯誤的法律行為無效的主觀前提是：須表意人沒有重大過失。即當(dāng)表意人有重大過失時，他就不能主張無效，而不是僅僅在故意時才不能主張無效。該規(guī)定對無效情形的表意人之主觀前提的規(guī)定較德國民法典的規(guī)定更為合理，較好地平衡了雙方當(dāng)事人之間的利益。除了這三大差異之外，日本民法典有些遺憾的是沒有像德國民法典那樣專門規(guī)定因誤傳而可撤銷的情形。

（三）我國臺灣地區(qū)民法的現(xiàn)行規(guī)定與評析

1.我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行規(guī)定

我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行民法實際上就是中華民國民法，這也是我國有史以來的第一部民法，從形式到內(nèi)容，基本上采用了德國和瑞士民法的模式B13。該民法第88條和第89條對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了詳細(xì)的規(guī)定。第88條規(guī)定了因錯誤而可撤銷，其第1款規(guī)定，意思表示之內(nèi)容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非要表意人自己之過失者為限。第2款規(guī)定，當(dāng)事人之資格，或物之性質(zhì)，若交易上認(rèn)為重要者，其錯誤，視為意思表示內(nèi)容之錯誤。第89條規(guī)定了因誤傳而可撤銷，意思表示，因傳達(dá)人或傳達(dá)機關(guān)傳達(dá)不實者，得比照前條之規(guī)定，撤銷之。

2.我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行規(guī)定的評析

在意思表示錯誤的情形，該民法第88條的規(guī)定基本上是德國民法典規(guī)定的翻版，唯一不同的是關(guān)于表意人撤銷該法律行為的主觀前提問題，該第88條第1款規(guī)定表意人可撤銷的主觀前提是表意人自己沒有過失，這既不同于德國民法典中規(guī)定的沒有故意，也不同于日本民法典規(guī)定的沒有重大過失。那么關(guān)于該第88條中所謂的沒有過失，到底應(yīng)如何理解呢？換言之，是應(yīng)解為沒有重大過失？還是解為沒有具體輕過失？抑或解為沒有抽象輕過失呢？B14如果解為重大過失，往往會與法律文義不符，因為民法對重大過失一般都會特別指明，否則，就不應(yīng)該當(dāng)成重大過失來處理。但是如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權(quán)的機會，因為表意人在做出意思表示時完全沒有過失是比較少見的，相反，往往會有或多或少的過失成分。所以為了充分發(fā)揮該法第88條規(guī)定之宗旨，真正地平衡雙方當(dāng)事人利益，避免在具體解釋過程中出現(xiàn)不必要的爭議，似乎還是應(yīng)該仿效日本民法典的立法例，將這里的沒有過失明確規(guī)定為沒有重大過失為宜。

在分析完因錯誤可以撤銷的情形外，我國臺灣地區(qū)民法接下來第89條所提及的是因誤傳而可撤銷的情形，并且簡潔規(guī)定準(zhǔn)用第88條即可，其與德國民法典的規(guī)定如出一轍，完全值得肯定。

四、我國意思表示錯誤的法律行為之效力規(guī)定的反思與重構(gòu)

（一）意思表示錯誤的法律行為之效力立法存在的問題

我國《民法通則》第59條和《合同法》第54條雖然對意思表示錯誤的法律行為之效力做出了規(guī)定，但從比較法的角度來看，與上文中提及的傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)的規(guī)定相比，卻較為薄弱，其不足之處表現(xiàn)為四個方面：第一，《民法通則》與《合同法》的規(guī)定中只有“誤解”，沒有“錯誤”。從語義上看，“誤解”的范圍明顯要窄于傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)中規(guī)定的“錯誤”，比如表意人在表達(dá)的過程中產(chǎn)生的錯誤，顯然就不能說成是誤解，所以這里所說的誤解充其量只是傳統(tǒng)民法中規(guī)定的內(nèi)容錯誤，而不包括表達(dá)錯誤。第二，《民法通則》規(guī)定行為人對行為內(nèi)容有重大誤解雖然大體上相當(dāng)于傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)中規(guī)定的內(nèi)容錯誤，但依然存在著差別。因為《民法通則》將誤解用“重大”做了限定，也就是說只有在誤解為重大時才考慮撤銷該法律行為，而傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)的規(guī)定只要求對內(nèi)容產(chǎn)生了錯誤就可以撤銷，而沒有將內(nèi)容分為重大與不重大的情形。對比觀之，傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)的規(guī)定較為合理，因為只要是作為法律行為的內(nèi)容，無論其重要與否，雙方當(dāng)事人都必須達(dá)成合意才可能成立法律行為B15。第三，《民法通則》與《合同法》對這一問題的規(guī)定存在著不協(xié)調(diào)，單從《民法通則》的規(guī)定來看，它強調(diào)了誤解的對象是對行為內(nèi)容的錯誤認(rèn)識，但是單從《合同法》的規(guī)定來看，它只是籠統(tǒng)地說重大誤解，而至于誤解的對象是什么，沒有規(guī)定。比方在意思形成階段發(fā)生了誤解，而其根本沒有在合同中體現(xiàn)出來，此時發(fā)生的重大誤解就往往不會影響法律行為的效力，從而無需考慮該重大誤解的情形。所以《民法通則》對這一問題的規(guī)定較《合同法》更為合理B16。第四，我國《民法通則》和《合同法》在規(guī)定重大誤解的效力時，盡管在傳統(tǒng)民法國家或地區(qū)規(guī)定的基礎(chǔ)上添加了可變更的規(guī)定，這樣當(dāng)事人就不用先撤銷再重新達(dá)成法律行為，而是可以直接在原來的基礎(chǔ)上進(jìn)行變更即可，無疑為當(dāng)事人提供了諸多方便，但是卻依然沒有引入意思表示解釋具有優(yōu)先性這一更富有彈性的規(guī)定B17。

（二）意思表示錯誤的法律行為之效力規(guī)定的完善

1.意思表示錯誤的法律行為類型之效力的具體規(guī)定

通過上文論述可知，在意思表示錯誤的情形，日本民法典的規(guī)定較為籠統(tǒng)，最缺乏彈性，德國民法典對錯誤類型的區(qū)分不夠嚴(yán)謹(jǐn)，并且對撤銷人的主觀條件規(guī)定得不盡合理，我國臺灣地區(qū)民法盡管對主觀條件規(guī)定得相對合理一些，但仍不明確。為此，我國未來民法典在借鑒上述民法部分規(guī)定的基礎(chǔ)上，對意思表示錯誤的法律行為之效力似乎應(yīng)該更加具體地規(guī)定為：“在做出意思表示時，就其內(nèi)容發(fā)生錯誤或根本無意做出這一內(nèi)容的表示的人，可以撤銷該表示，但是如果表意人在做出意思表示時有重大過失的，不得撤銷?！薄爱?dāng)重要的人的資格或物的性質(zhì)已經(jīng)明確或者可以推定地納入法律行為之內(nèi)容時，也當(dāng)然是一種內(nèi)容錯誤?！绷硗猓P(guān)于因誤傳而可撤銷的情形，應(yīng)該效仿德國民法典，簡潔規(guī)定其準(zhǔn)用意思表示錯誤的情形即可。

2.不同編章規(guī)定的協(xié)調(diào)性與簡明性之遵守

一部法律的規(guī)定要想具有體系性，最基本的條件就是要做到前后立法的協(xié)調(diào)與簡明，否則的話，其科學(xué)性與合理性就更是無從談起。從筆者在前文中對我國目前民事立法中意思表示錯誤的法律行為之效力的問題分析來看，《民法通則》與《合同法》對重大誤解的規(guī)定已經(jīng)產(chǎn)生了不協(xié)調(diào)，并且《合同法》是在完全重復(fù)《民法通則》的規(guī)定。由于這種不協(xié)調(diào)與完全重復(fù)的規(guī)定將會給法典化帶來極大的障礙，所以在未來的民法典中，要嚴(yán)格杜絕之。況且，我們都知道法典編纂的一個基本特點就是對法律關(guān)系進(jìn)行分門別類，抽象出各種類型法律關(guān)系的共同規(guī)范，由此構(gòu)成相對完整的規(guī)范體系〔12〕，特別是我國在依循潘德克頓法學(xué)派所創(chuàng)建的“總―分”模式來編纂民法典時，這將是一項更加精細(xì)的工作，它對協(xié)調(diào)性與簡明性的要求，更是自不待言。

3.引入彈性規(guī)定的途徑：明確意思表示解釋優(yōu)先原則

德國法儒薩維尼曾經(jīng)說過，法律的開端和基礎(chǔ)均來自對其本身的解釋，法律的解釋是一種兼具科學(xué)性和藝術(shù)性的工作〔13〕。我們都知道，在以充分崇尚私法自治為核心的民法體系里，當(dāng)事人之間通過意思表示所達(dá)成的法律行為即為當(dāng)事人之間的法律，所以解釋法律行為與解釋法律就顯得同等的重要。法律行為由兩部分構(gòu)成：一為內(nèi)心意思，二為對外表達(dá)。當(dāng)事人的內(nèi)心意思無法清楚地表達(dá)于外部時，則有解釋之必要。在對法律行為進(jìn)行解釋的過程中，當(dāng)無法獲知當(dāng)事人對表示的實際理解時，就有必要對針對法律行為加以規(guī)范性解釋，即解釋者把他自己置入意思表示受領(lǐng)者的情境中，了解意思表示的受領(lǐng)者在表示到達(dá)時已經(jīng)認(rèn)識或者可以認(rèn)識的情境〔14〕。意思表示解釋不僅僅具有必要性，而且更具有優(yōu)先性。下面就意思表示發(fā)生內(nèi)容錯誤與表達(dá)錯誤的情形各舉一例來詳細(xì)地說明這一問題：

（1）關(guān)于內(nèi)容錯誤的情形。1979年在德國哈瑙州法院審理了這么一起案件，在該案中，一所女子中學(xué)的副校長為該所中學(xué)訂購了“25羅卷”（25 Gros Rollen）衛(wèi)生紙?？陀^上，羅（Gros）的意思為12打。因此，副校長訂購的數(shù)量應(yīng)為12×12×25卷（=3600卷），每卷1000張（判決書中寫道，這一數(shù)量可以滿足學(xué)校若干年的需求）。而副校長以為，“羅”（Gros）是一種包裝方式的稱呼，亦即她只想訂購25卷B18。在本案中，作為受領(lǐng)人的紙廠這一方，根據(jù)當(dāng)時的情況，作為一個理想人顯然是可以察覺到對方要約中的衛(wèi)生紙之?dāng)?shù)目多得不同尋常，所以最后雙方在履行買紙合同而對其數(shù)目發(fā)生了糾紛時，就完全可以首先從效力宣示主義的意思解釋標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)來對數(shù)目多少進(jìn)行定奪，從而使得該買賣衛(wèi)生紙的法律行為在最終通過解釋得出的數(shù)目上完全有效，而沒有必要一概認(rèn)定該買賣衛(wèi)生紙的法律行為因為意思表示的內(nèi)容出現(xiàn)了錯誤而可撤銷。這樣一來，顯然當(dāng)事人就省去了先撤銷此合同，再重新為法律行為的麻煩。相反，如果確實通過意思表示解釋得不出副校長的本意是只想訂購25卷衛(wèi)生紙的話，那么副校長再依據(jù)第119條撤銷該法律行為也為遲不晚。

（2）關(guān)于表達(dá)錯誤的情形。自羅馬法以來就有一句古諺：誤載不害真意原則（falsa demonstratio non nocet）〔15〕。比如，甲與乙磋商后只愿意購買乙的A車，某日甲發(fā)出要約于乙時，由于在要約上發(fā)生了筆誤，而將A寫了B，乙知道甲的真意為購買A車，而為承諾時，此時雙方當(dāng)事人的買車合同到底效力如何呢？在這種情況下，應(yīng)該依據(jù)“誤載不害真意原則”的解釋方法，認(rèn)為雙方當(dāng)事人關(guān)于A車的買賣達(dá)成完全有效的合同，不生錯誤的問題。

由此可知，意思表示的解釋應(yīng)先行于意思表示錯誤時撤銷規(guī)定的適用。簡而言之，解釋先行于撤銷原則。所以，在我國未來的民法典中，除了對意思表示錯誤的法律行為之效力做出規(guī)定之外，還應(yīng)該明確意思表示解釋的優(yōu)先原則B19。只有如此，才能真正地構(gòu)建一種私法效果的彈性機制和更好地完善我國民法體系。

五、結(jié)語

法律行為理論博大精深，其最終功能之體現(xiàn)在于充分實現(xiàn)私法自治，從而對行為人的行為發(fā)生法律規(guī)范的效力。探討一項法律行為的效力問題，絕非一朝一夕之事。通觀本文之論述，無非是在假設(shè)法律行為的其他有效要件都具備的情況下，僅僅以意思表示錯誤為視角來探討相應(yīng)情形下的法律行為之效力。一方面，筆者在堅守傳統(tǒng)民法對意思表示錯誤內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步追述了錯誤的最終根源――即內(nèi)心意思層面的效果意思或外部表示出現(xiàn)了錯誤，從而為分析此種情形下法律行為之效力上的瑕疵到底“瑕”在何處奠定了根基；另一方面，在肯定傳統(tǒng)民法對意思表示錯誤的法律行為之效力的規(guī)定之上，進(jìn)一步指出了其中的成功與不足，最后結(jié)合我國民法目前關(guān)于這一問題在立法上的缺陷給出自己的建議，但愿其能夠為完善我國意思表示錯誤的法律行為之效力的規(guī)定有所裨益。

注釋：

①法律行為的效力因素除了意思表示本身健全外，還包括當(dāng)事人須有行為能力以及標(biāo)的須可能、確定、適法、妥當(dāng)。不過，關(guān)于標(biāo)的是否須可能之問題，2002年修正后的德國新債權(quán)法認(rèn)為一切類型的合同都可以以自始不能的給付為標(biāo)的。詳細(xì)內(nèi)容可參見Medicus， Lorenz： Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 15. Aufl.， C. H. Beck Verlag， München，2010， S.1。

②該情形又被稱為無意識的非真意表示。詳細(xì)分析參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第394-396頁。

③米健教授認(rèn)為這個術(shù)語最初的根源似乎見于中世紀(jì)晚期神學(xué)家們有關(guān)諾言和誓言的詮釋之中，后來荷蘭法學(xué)家格勞秀斯在其承諾拘束理論中提出了承諾的拘束力問題，并采用意愿表示概念來表達(dá)，最后在契約概念的法學(xué)理論中形成了意思表示這個下位概念。詳細(xì)分析參見米健：《法以載道――比較法與民商法文匯》，商務(wù)印書館2006年版，第537-545頁。

④其不同于意思與表示故意的不一致，在傳統(tǒng)民法上，意思與表示故意的不一致指心意保留、戲謔表示與虛假行為。具體分析可參見Flume：Das Rechtsgeschft， 4.Aufl.， Springer Verlag， Berlin， 1992， S.402-415。

⑤如果是在行為意思完全缺失的情形，意思表示則不成立，在這種情形下當(dāng)然沒有必要去追問意思表示是否錯誤，因為對意思表示錯誤進(jìn)行探討之前提乃意思表示已經(jīng)成立。

⑥當(dāng)然，也不排除意思表示同時在意思階段與表示階段皆出現(xiàn)錯誤的情形，但該情形較為少見，況且，只要將上述兩種情形都弄清楚了，那么在兩個階段都發(fā)生錯誤之情形的結(jié)果則不言而喻。

⑦該款規(guī)定是在民法典第二草案中被加進(jìn)去的，當(dāng)時立法者關(guān)于這一問題缺乏一種清晰的思路，今天德國的學(xué)者們幾乎眾口一詞地認(rèn)為這是一條失敗的規(guī)定。請參見Kramer：Münchener kommmentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch，C. H. Beck Verlag， München，2007，§119 Rn.10，88。

⑧此種情形實際上是根據(jù)德國民法典第242條規(guī)定的誠實信用原則來排除撤銷之可能。

⑨那么為什么不為具體的輕過失或者抽象的輕過失呢？因為如果解為具體輕過失，尤其是抽象輕過失時，顯然表意人往往就很難有行使撤銷權(quán)的機會，關(guān)于這一問題筆者在后文的分析中還將提及到。當(dāng)然即使表意人具有重過失，只要相對人明知的話，也一樣可以撤銷，并且撤銷后對相對人不負(fù)信賴損害賠償義務(wù)。

⑩關(guān)于傳達(dá)錯誤的性質(zhì)，德國民法學(xué)界存在一定的爭議，有學(xué)者將其視為表達(dá)錯誤的一種，也有學(xué)者將其視為與表達(dá)錯誤并列的一種錯誤。參見楊代雄：《民法總論專題》，清華大學(xué)出版社2012年版，第180頁。

B11日本的舊民法是以法國民法典為藍(lán)本的。謝懷蚶舷壬一直都很贊賞日本對西方法制的繼受以及將繼受而來的法律進(jìn)行很好的“日本化”，他曾謂：“日本作為一個東方的封建國家，原來什么近代法律都沒有，在10年內(nèi)一變而與歐洲的一些先進(jìn)國家并立，當(dāng)然是非同小可的。”對日本民法典詳細(xì)地討論參見謝懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第86-105頁。

B12日本學(xué)界將錯誤二元論又分為信賴主義的錯誤二元論與合意主義的錯誤二元論，將錯誤一元論又分為信賴主義的錯誤一元論與合意主義的錯誤一元論。詳細(xì)分析參見山本敬三：《民法講義I.總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第122-135頁。

B13梅仲協(xié)先生曾經(jīng)指出：“現(xiàn)行民法，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二，集現(xiàn)代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也?！眳⒁娭x懷潁骸洞舐椒ü家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第106頁。

B14所謂重大過失，是指顯然欠缺通常人之注意者，幾乎接近于故意之程度；所謂具體輕過失，是指欠缺與處理自己事務(wù)為同一之注意；所謂抽象輕過失，是指客觀過失，其以一般人之注意能力作標(biāo)準(zhǔn)，臺灣地區(qū)民法稱之為欠缺“善良管理人之注意”。具體分析參見劉得寬：《民法總則.增訂四版》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第228-229頁。

B15王澤鑒教授也認(rèn)為，意思表示達(dá)成一致必須同時具備必要之點的合意與非必要之點的合意。具體分析參見王澤鑒：《債法原理》（第一冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第188頁。

B16或許有人會認(rèn)為，盡管《合同法》第54條第1款的規(guī)定較《民法通則》第59條第1款的規(guī)定要寬泛，但它是在《民法通則》的總領(lǐng)性下適用的。盡管這一說法不無道理，但是在法律的具體適用時，往往是直接先考慮《合同法》的規(guī)定，此時就出現(xiàn)了《民法通則》失靈的問題。

B17德國民法典中雖未明確規(guī)定意思表示解釋的優(yōu)先性，但不少判例廣泛運用了該原則。參見Brox，Walker：Allgemeiner Teil des BGB， 36.Aufl.， Franz Vahlen Verlag， München， 2012， S.64。

B18在德文中，gros（羅）與groB（大的）僅一字之差，而由于“羅”不是常用詞，因此很容易被理解為“大的”。本案中，副校長即認(rèn)為gros乃groB之意。參見 Medicus：Allgemeiner Teil des BGB， 10.Aufl.， C.F.Müller Verlag， Heidelberg， 2010， S.308。

B19我國《合同法》第125條雖然規(guī)定了意思表示的解釋，但其規(guī)定非?；\統(tǒng)，根本看不出意思表示解釋的真正標(biāo)準(zhǔn)，更不用說規(guī)定意思表示解釋的優(yōu)先性了。況且，這種僅僅在《合同法》中的規(guī)定，遠(yuǎn)不如德、日等民法典在其總則的規(guī)定那樣具有統(tǒng)領(lǐng)性和普遍適用性。

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民法典的說法范文第5篇

生命體一旦出生，即成為法律上的人，確定無疑地享有民事權(quán)利能力。而在其出生之前，究竟應(yīng)否予以保護(hù)，如何保護(hù)，則存在諸多疑問。因此，判定一個生命體是否出生非常重要。它決定了該生命體在法律上究竟具備何種地位。對于出生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界存在較大的分歧，不同的標(biāo)準(zhǔn)對于某些案件的處理將產(chǎn)生不同的結(jié)果，比如繼承案件：孕婦在分娩時死亡，需要判斷胎兒在當(dāng)時是否已出生，據(jù)此決定其是否享有繼承權(quán)。另外，對于判斷是否構(gòu)成對嬰兒的殺人行為也有重要意義。例如：某孕婦即將生產(chǎn)，醫(yī)生在接生的過程中出現(xiàn)嚴(yán)重失誤，胎兒身體露出一部分的時候死亡，醫(yī)生是否構(gòu)成過失殺人？是否需要支付死亡賠償金？在學(xué)說史上，關(guān)于出生的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）陣痛說，認(rèn)為孕婦肚子開始陣痛時，即為出生。（2）分娩說，認(rèn)為處于分娩過程中的可以存活下來的胎兒，就屬于已出生，不論身體是否已露出。（3）一部露出說，認(rèn)為只要胎兒的身體一部分露出母體，就算出生。（4）全部露出說，認(rèn)為胎兒的身體必須全部脫離母體，才能算出生。〔2〕（5）斷帶說，認(rèn)為胎兒脫離母體后，臍帶剪斷時，才算出生。（6）獨立呼吸說，認(rèn)為胎兒出生不但應(yīng)該與母體完全分離，而且該胎兒在當(dāng)時還必須能獨立呼吸，以其第一次獨立呼吸的時間作為出生的時間。（7）發(fā)聲說，認(rèn)為胎兒降生后發(fā)出啼哭聲時，才算出生。〔3〕其中，比較有影響力的是一部露出說、全部露出說、獨立呼吸說。日本刑法判例采一部露出說。〔4〕而日本民法學(xué)界則以全部露出說為通說，〔5〕但也有一些學(xué)者采獨立呼吸說?！?〕英國普通法也采全部露出說?！?〕我國臺灣地區(qū)民法學(xué)界以獨立呼吸說為通說。王澤鑒先生對此作了精辟的論述：“所謂出生，系指與母體完全分離（出），而能獨立呼吸、保有生命（生）而言，臍帶是否剪斷，已否發(fā)出哭聲，在所不問。”〔8〕但也有學(xué)者采全部露出說?！?〕《德國民法典》第1條規(guī)定“：人的權(quán)利能力始于出生完成之時?！薄?0〕對于出生的判斷，德國民法學(xué)者一般認(rèn)為，所謂的出生是指與母體完全分離并且保有生命，臍帶是否剪斷、胎盤是否去除，無關(guān)緊要。〔11〕從《德國民法典第一草案立法理由書》的記載看，之所以要求“與母體完全分離”，是因為法律人格建立在與母體分離的獨立的生命體基礎(chǔ)之上，法律上的人首先必須是一個獨立的生物人?！?2〕至于怎樣才算“保有生命”，德國民法學(xué)上存在一定的分歧。德國傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，胎兒脫離母體后必須有呼吸功能或心跳，才能認(rèn)定為有生命?！?3〕按照德國的《身份法實施條例》第1條的規(guī)定，“活著出生”要求胎兒與母體分離后有心跳、臍帶具備輸送功能或者已經(jīng)開始自然的呼吸。目前德國民法學(xué)者普遍認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)格，不應(yīng)該將該條規(guī)定適用于權(quán)利能力起點的判斷。在《身份法實施條例》上被認(rèn)定為死產(chǎn)者仍然有可能被認(rèn)定為《德國民法典》第1條意義上的具備權(quán)利能力的人，身份登記簿上的記載僅具有證明功能，不是終局性的，允許提出相反的證據(jù)該證明結(jié)論?！?4〕目前德國的通說認(rèn)為，除了呼吸和心跳之外，腦電波也是一種生命跡象，胎兒脫離母體時即便沒有呼吸或心跳，但存在腦電波，也應(yīng)該將其認(rèn)定為有生命?！?5〕構(gòu)成“活著出生”只要求胎兒脫離母體后具有上述生命跡象之一，不要求其具備繼續(xù)生存之能力，哪怕其只存活了一瞬間，也屬于民法上的人，具備權(quán)利能力?！?6〕我國民法對于自然人出生時間的認(rèn)定并未規(guī)定采用何種標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第1條規(guī)定：“公民的民事權(quán)利能力自出生時開始。出生的時間以戶籍證明為準(zhǔn)；沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準(zhǔn)。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關(guān)證明認(rèn)定?！庇械膶W(xué)者認(rèn)為我國現(xiàn)行民法已經(jīng)采獨立呼吸說，〔17〕有的學(xué)者認(rèn)為我國民法應(yīng)該采獨立呼吸說。〔18〕筆者認(rèn)為，關(guān)于民事權(quán)利能力的起點，在前述關(guān)于出生認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的七種學(xué)說中，陣痛說和分娩說所確定的出生時間顯然太早了，不可取。一部露出說在實踐中不易把握，胎兒的身體究竟需要露出多少才算“出生”，容易引發(fā)爭議，所以該說也不可取。斷帶說與獨立呼吸說具有密切聯(lián)系。從醫(yī)學(xué)上看，胎兒在剪斷臍帶前是依靠臍帶從母體獲得氧氣的，并無獨立的呼吸，在剪斷臍帶后，才開始用自己的肺呼吸。因此，斷帶的時間也就是獨立呼吸的時間。有學(xué)者認(rèn)為，斷帶說與獨立呼吸說的區(qū)別在于：斷帶說并未要求剪斷臍帶后胎兒具有生命，而獨立呼吸說要求斷帶后胎（嬰）兒是個活體?！?9〕發(fā)聲說其實與獨立呼吸說也有關(guān)聯(lián)，在醫(yī)學(xué)上有一種解釋，認(rèn)為嬰兒出生后之所以發(fā)出哭聲，是因為嬰兒從母體出來后，脫離開羊水和臍帶就需要自己用肺呼吸了，而哭泣能幫他實現(xiàn)用肺呼吸氣態(tài)氧的功能，哭就意味著要做深呼吸。也就是說，發(fā)出哭聲是嬰兒獨立呼吸的一種（但不是唯一的）表現(xiàn)。由此可見，獨立呼吸說可以覆蓋斷帶說和發(fā)聲說，而且具有更周全的解釋力。不過，考慮到現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的發(fā)展，呼吸已經(jīng)不再是嬰兒生命的唯一表征了，所以獨立呼吸說有其局限性。比較妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是“全部露出并具有生命”（全部露出說），至于是否具有生命，可以采用多元的判斷指標(biāo)，包括心跳、呼吸功能和腦電波，只要具備其中一種跡象，即可認(rèn)定為有生命。就呼吸說而言，只要求嬰兒具備用肺呼吸的能力即可，不要求其實際上已經(jīng)開始獨立呼吸，從而也不要求其臍帶已經(jīng)剪斷。

二、生命體在出生前的民法地位

如果說自然人的民事權(quán)利能力自出生開始的話，那么，出生前的生命體即母腹中的胎兒應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)就成為問題了。從生物學(xué)意義上看，出生前的生命體（胎兒）是正在形成中的人，具備了人的某些屬性，如果不能享受任何關(guān)于人的法律保護(hù)，就會違背倫理以及民眾的法情感。法律上不應(yīng)該在人與非人之間劃出一道涇渭分明的界限，有的時候需要認(rèn)真對待過渡階段。實際上，自古以來，民法就沒有完全忽視胎兒的保護(hù)。古羅馬大法學(xué)家保羅曾經(jīng)說過：“當(dāng)涉及胎兒利益時，母體中的胎兒像活人一樣被看待?！薄?0〕現(xiàn)代各國民法都在不同程度上對胎兒予以保護(hù)。以下主要介紹德國與日本民法對胎兒的保護(hù)，并對我國民法上胎兒的保護(hù)予以評析。

（一）德國民法上胎兒的保護(hù)

在德國法上，盡管其民法典并未以一般規(guī)定賦予胎兒權(quán)利能力，但胎兒享受廣泛的保護(hù)，主要包括：（1）胎兒具有繼承能力。按照《德國民法典》第1923條第2款的規(guī)定，在繼承開始時已經(jīng)孕育的胎兒，視為在繼承開始前已出生，也就是說，胎兒具備繼承的權(quán)利能力。（2）胎兒可以獲得保佐和輔佐。按照《德國民法典》第1912條的規(guī)定，在胎兒將來的權(quán)利需要照料的限度內(nèi)，可以為了維護(hù)該權(quán)利而為其設(shè)置保佐人。按照《德國民法典》第1712、1713條的規(guī)定，待產(chǎn)母親可以在胎兒出生前提請由少年局作為其輔佐人。（3）胎兒可以成為為第三人利益合同的“第三人”。按照《德國民法典》第331條第2款的規(guī)定，在為第三人利益合同中，當(dāng)事人可以將未出生的人約定為第三人，使其取得一項給付請求權(quán)。〔21〕（4）胎兒有權(quán)請求父親支付扶養(yǎng)費。按照《德國民法典》第1615o條的規(guī)定，在子女出生前，即可以由母親或為胎兒選任的保佐人向法院提出申請，以假處分命令已承認(rèn)父親身份或被第1600d條第2款推定為父親的男子支付在最初3個月所須向該子女給予的扶養(yǎng)費。此時，母親或保佐人是以胎兒法定人的身份提出申請的，胎兒本身是該程序的當(dāng)事人?！?2〕（5）胎兒享有扶養(yǎng)賠償請求權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?44條第2款的規(guī)定，在致人死亡的情況下，加害人必須向死者生前有義務(wù)扶養(yǎng)的人賠償其因被剝奪扶養(yǎng)請求權(quán)而遭受的損害，在侵害發(fā)生時已經(jīng)孕育但尚未出生的胎兒也享有此種賠償請求權(quán)。不過，在加害行為發(fā)生時尚未孕育而在死亡結(jié)果發(fā)生時已經(jīng)孕育的胎兒或者已經(jīng)出生的嬰兒不享有此種賠償請求權(quán)。比如，甲開車將乙撞成重傷，三星期后乙的第一個兒子丙出生，兩年后，乙的第二個兒子丁出生，幾個月后乙因上述傷害的后遺癥而死亡。在本案中，丙在加害行為發(fā)生時已經(jīng)孕育，所以享有扶養(yǎng)賠償請求權(quán)，而丁不享有該請求權(quán)?！?3〕（6）胎兒健康受害時享有損害賠償請求權(quán)。胎兒的健康遭受侵害能否行使損害賠償請求權(quán)，《德國民法典》并無專門的規(guī)定。德國民法判例肯定了這種請求權(quán)。在一起案件中，加害行為實施的時候，受害人尚未被孕育，也獲得損害賠償請求權(quán)。案情：1946年9月9日，一個婦女在醫(yī)院被輸入受梅毒污染的血液，第二年10月13日，這名婦女產(chǎn)下一個患了先天性梅毒的女嬰，該女嬰向法院，獲得了損害賠償。在審理過程中，被告認(rèn)為，按照《德國民法典》第823條第1款規(guī)定，不法侵害他人生命、健康、身體、所有權(quán)及其他權(quán)利的，對他人因此而遭受的損害負(fù)賠償義務(wù)，該款的適用要求曾經(jīng)存在一個未受損害的狀態(tài)。在本案中，原告于侵害行為發(fā)生時（即其母親輸血時）尚未受胎，而自其受胎之時即已患有疾病，在其出生并取得權(quán)利能力時，并未經(jīng)歷從健康到不健康的轉(zhuǎn)變過程，因此并不存在健康受損害的情勢。對此，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，《德國民法典》第823條第1款所保護(hù)的生命法益與所有權(quán)等絕對權(quán)有所不同，對于絕對權(quán)，法律設(shè)有明確的界限。從概念上說，所有權(quán)在其發(fā)生之前不可能遭受損害，但不能將這個原理直接適用于生命法益的保護(hù)問題，生命法益先于法律而存在，任何對人類自然成長的妨礙，皆構(gòu)成對生命法益的侵害。所謂健康損害，就是對生命發(fā)展過程的妨礙，生而有病的孩童，其內(nèi)部生命過程遭阻礙，就屬于健康受損，有權(quán)要求賠償。〔24〕在另一起案件中，被告開車不慎撞倒原告A駕駛的車，導(dǎo)致A的妻子原告B身受重傷，B當(dāng)時已經(jīng)懷孕六個月，她的兒子原告C出生時患有麻痹癥，腦部受傷，要求損害賠償。德國聯(lián)邦最高法院判決原告C享有賠償請求權(quán)。〔25〕盡管德國的司法實踐已經(jīng)普遍承認(rèn)胎兒受侵害將發(fā)生損害賠償請求權(quán)，但對于受害人究竟是基于出生前的權(quán)利能力而享有損害賠償請求權(quán)，還是基于出生后的權(quán)利能力以及損害后果而享有賠償請求權(quán)，民法學(xué)者有很大的爭議。很多民法學(xué)者認(rèn)為，在上述案例中，賦予受害人損害賠償請求權(quán)并不意味著承認(rèn)損害行為發(fā)生時，胎兒具有權(quán)利能力。即便當(dāng)時胎兒不具有權(quán)利能力，等到其出生從而取得權(quán)利能力之后，也可以行使損害賠償請求權(quán)。因為他確實受到損害，而該損害確實是在此前由被告的行為造成的，加害行為的實施與損害結(jié)果的發(fā)生之間的時間差是一種常見的現(xiàn)象?！?6〕在前面提到的輸血導(dǎo)致胎兒感染病毒案中，被告曾主張損害行為（輸血）發(fā)生時，原告尚未受胎，不屬于民法上的人，所以不能取得損害賠償請求權(quán)。但德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，本案爭訟的問題不是一個胎兒或未受胎者的損害，而是一個患有疾病出生的人所遭受的損害，原告的損害與被告的加害行為具有相當(dāng)因果關(guān)系，損害結(jié)果因為出生的完成而發(fā)生。〔27〕顯然，德國聯(lián)邦最高法院并不是在受害胎兒出生前賦予其損害賠償請求權(quán)。享有此種損害賠償請求權(quán)的實際上是出生后的嬰兒，而不是出生前的胎兒。施瓦布將這種損害賠償稱為“被生下來的孩子的權(quán)利的預(yù)先效力”。〔28〕當(dāng)然，也有一些學(xué)者認(rèn)為，胎兒在出生前就已具備權(quán)利能力，據(jù)此可以取得損害賠償請求權(quán)?！?9〕施密特在《慕尼黑德國民法典評注》中指出，承認(rèn)胎兒屬于《德國民法典》第823條（侵權(quán)行為一般條款）意義上的“他人”，至少有兩個優(yōu)點。一是可以減輕原告的證明責(zé)任。如果采用聯(lián)邦最高法院在上述判例中的觀點，即受到損害的是出生之后的人，那就意味著責(zé)任的構(gòu)成要件一直到胎兒出生之后才成立，從加害行為實施到胎兒出生這段時間所有的因果進(jìn)程都是責(zé)任的要件，主張損害賠償請求權(quán)的原告對此都需要予以證明。反之，如果承認(rèn)在胎兒出生前就已經(jīng)受到損害，則原告需要證明的因素就少很多了。二是胎兒在出生前即可以行使不作為請求權(quán)。即請求行為人停止其危及胎兒健康的行為，不論其將來是否活著出生（與損害賠償請求權(quán)不同，它要求胎兒活著出生），因為胎兒在此種情形中已經(jīng)具有權(quán)利能力。〔30〕雖然在損害賠償請求權(quán)問題上，德國很多學(xué)者不贊成承認(rèn)胎兒在出生前就已享有損害賠償請求權(quán)，但考慮到《德國民法典》已經(jīng)在很多情形中賦予胎兒權(quán)利，所以目前很多學(xué)者都認(rèn)為胎兒具備限制權(quán)利能力，〔31〕或部分權(quán)利能力，〔32〕或附條件的部分權(quán)利能力，“條件”即胎兒活著出生?！?3〕有學(xué)者認(rèn)為《德國民法典》中現(xiàn)有的關(guān)于胎兒保護(hù)的規(guī)定是可以類推適用的，從這些規(guī)則中可以歸結(jié)出若干一般原則，用于界定胎兒權(quán)利能力的范圍。這些原則包括：其一，胎兒在物權(quán)法、債法和繼承法領(lǐng)域可以取得有利于其自身的權(quán)利；其二，如果某人加害（不限于殺害）胎兒的扶養(yǎng)義務(wù)人，從而間接地使胎兒遭受損害，胎兒有損害賠償請求權(quán)；其三，在訴訟程序上，胎兒有權(quán)維護(hù)自己的權(quán)利，即胎兒具備限制的當(dāng)事人能力?；谏鲜鲈瓌t，在個案中可以賦予胎兒實證法明確規(guī)定的權(quán)利以外的其他權(quán)利。比如，可以接受贈與，但以其將來活著出生為條件，可以被登記為抵押權(quán)人，可以提起《民事訴訟法》第771條規(guī)定的第三人異議，當(dāng)然，還可以就其自身的健康受損請求賠償?！?4〕

（二）日本民法對胎兒的保護(hù)

日本民法對于胎兒采用個別保護(hù)主義?！度毡久穹ǖ洹返?86條規(guī)定“：胎兒在繼承上，視為已經(jīng)出生。前項規(guī)定，在胎兒以死體出生時，不予適用?！痹摋l承認(rèn)胎兒具有繼承權(quán)。按照《日本民法典》第965條的規(guī)定，胎兒可以接受遺贈。此外，《日本民法典》第721條規(guī)定“：就損害賠償請求權(quán)而言，視胎兒為已出生?！比毡久穹▽W(xué)者普遍認(rèn)為，上述規(guī)定是對胎兒權(quán)利能力的承認(rèn)。但在理論上如何解釋胎兒的權(quán)利能力，日本民法學(xué)界則存在爭議。第一種觀點是解除條件說，也稱為限制人格說，認(rèn)為胎兒出生前在一定范圍內(nèi)具有權(quán)利能力，但如果最終沒有活著出生，其權(quán)利能力溯及地消滅。也就是說“，活著出生”是胎兒權(quán)利能力的法定解除條件。第二種觀點是停止條件說，也稱為人格溯及說，認(rèn)為胎兒在出生前不具有權(quán)利能力，但其活著出生后權(quán)利能力溯及于問題發(fā)生時，比如對胎兒的損害事實發(fā)生之時?！?5〕這兩種學(xué)說在實踐中將產(chǎn)生不同的結(jié)果。就繼承問題而言，按照解除條件說，由于胎兒在出生前就具有權(quán)利能力，所以其可以立即參與分配遺產(chǎn)，若將來胎兒是死產(chǎn)，則再改變繼承關(guān)系。反之，按照停止條件說，繼承發(fā)生時，胎兒沒有權(quán)利能力，所以不給其分配遺產(chǎn)，而是先由其他繼承人分配遺產(chǎn)，待胎兒將來活著出生時再使繼承回復(fù)?！?6〕就胎兒的損害賠償請求權(quán)問題，按照解除條件說，胎兒在出生前即可由其法定人代其行使損害賠償請求權(quán)。反之，按照停止條件說，由于胎兒出生前權(quán)利能力尚未發(fā)生，所以不適用（的前提是存在具備權(quán)利能力的被人），只能等其出生后，才能行使賠償請求權(quán)。日本的判例采用停止條件說。在1932年的一則判例中，胎兒的母親授權(quán)他人與加害人進(jìn)行私了談判，人與加害人達(dá)成協(xié)議，約定由加害人給付一筆慰撫金，受害人放棄一切賠償請求權(quán)。日本的大審院不認(rèn)可對于胎兒的，從而否定了私了行為的效力?！?7〕日本學(xué)者認(rèn)為，解除條件說與停止條件說各有利弊。解除條件說的弊端在于在胎兒出生前法定人可能實施不利于胎兒利益的行為。停止條件說的弊端是在胎兒出生之前不能及時地采取措施維護(hù)胎兒的權(quán)利。為此，有學(xué)者主張采用經(jīng)過修正的解除條件說，即承認(rèn)胎兒出生前就已經(jīng)取得為保存其權(quán)利（比如為其損害賠償請求權(quán)設(shè)定擔(dān)保）所必要的權(quán)利能力，在此范圍內(nèi)適用法定?！?8〕

（三）我國民法對胎兒的保護(hù)