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民法典的重要性和意義范文第1篇

關(guān)鍵詞：大陸法系 合伙 有限合伙

大陸法系一詞中的“大陸”兩字指歐洲大陸，這個(gè)法系現(xiàn)時(shí)主要由歐洲大陸的國家（例如法國、意大利、德國、荷蘭等）及其他受上列國家影響的國家（例如日本）采用。合伙作為最為古老的企業(yè)形式之一，在大陸法系的代表國家法國和德國都有其確立與演變過程。

一、法國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）法國關(guān)于合伙的立法集中在民法典與商法典中

法國是采民商分立立法體例的大陸法系國家，故民法典與商法典中都有關(guān)于合伙的規(guī)定?！霸诜▏?，合伙不僅包括民事合伙，商事合伙和隱名合伙，而且法律也承認(rèn)事實(shí)上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，雖然以合伙契約為基礎(chǔ)，但均已上升為企業(yè)組織形態(tài)的高度。”由于認(rèn)定自然人為唯一民事主體，《法國民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隱名合伙）被視作一種契約關(guān)系，并規(guī)定于第三編《取得財(cái)產(chǎn)的各種方式》中。該法典申明合伙“為二人或數(shù)人同意將若干財(cái)產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營所得利益為目的的契約”，并就合伙契約的訂立、合伙的種類、合伙的內(nèi)部及外部關(guān)系、合伙的消滅等內(nèi)容設(shè)置了規(guī)定。該法典還規(guī)定：“以上規(guī)定中與商事法及商事習(xí)慣不相抵觸的各點(diǎn)，對于商事合伙同樣適用?！庇纱丝梢姡斗▏穹ǖ洹罚?804）既規(guī)定了民事合伙，也規(guī)定了商事合伙。對于前者，該法典依然承繼羅馬私法學(xué)說，將其界定為一種契約；對于后者，該法典將其界定為依據(jù)契約約定相互出資組成的以營利為目的的企業(yè)。“《法國商法典》包括一般商事、海商、破產(chǎn)與司法管理、商事管轄四編。第一編一般商事規(guī)定‘商人’、商業(yè)賬冊、公司、證券交易與經(jīng)紀(jì)人、擔(dān)保和代辦、銷售、匯票和期票、時(shí)效?！笨梢哉f，《法國商法典》（1807）正式規(guī)定了商事合伙，只不過讓其行以無限公司、兩合公司之名。1925年，關(guān)于合伙的專項(xiàng)立法《法國合伙法》出臺。在法國商法中，“合伙代表著最古老也是最傳統(tǒng)的方式，它包括普通合伙，其中包括承擔(dān)連帶責(zé)任的商人，他們對合伙債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有兩種成員：承擔(dān)無限連帶責(zé)任的一般合伙人和承擔(dān)有限責(zé)任的有限合伙人，其責(zé)任限額僅限于其出資部分。”對照下來，法國關(guān)于合伙的內(nèi)容規(guī)定幾近于我國現(xiàn)今的合伙立法。

（二）法國承認(rèn)合伙的民事主體地位且合伙法律制度發(fā)展平緩

合伙在法國現(xiàn)已取得獨(dú)立民事主體地位?！斗▏穹ǖ洹?1804)和《法國商法典》(1807)未明確規(guī)定法人制度?；诜ㄈ酥贫鹊膬?yōu)越性，法國在其后的民法典修訂過程中吸收進(jìn)德國民法的法人制度，但合伙仍然不被視為法人或民事主體。在法國司法實(shí)踐中略顯怪異的是，合伙幾乎適用有關(guān)法人的一切規(guī)定。于此情勢，為了消弭沖突，“法國1966年的《商事企業(yè)法》規(guī)定，包括合伙在內(nèi)的一切商事企業(yè)，自登記之日起具有法人地位?！彪S后，法國在1978年又重新修訂了《法國民法典》，并在其中明示合伙為法人，以澄清舊法含混的規(guī)定——“對民法典關(guān)于合伙的規(guī)定作了全局性的修訂，1978年1月4日法律對民法典第9編的修訂和增補(bǔ)為原文的70%，最突出的變化是承認(rèn)除隱名合伙外，合伙自登記日開始享有法人資格。認(rèn)為合伙不是法人的傳統(tǒng)觀念已根本改變。同時(shí)，增加了合伙人員分擔(dān)損失的義務(wù)、夫妻合伙的規(guī)定，合伙契約一律采用書面形式的規(guī)定，等等?！痹摲ǖ涞?832條規(guī)定：“合伙是二人或數(shù)人約定以其財(cái)產(chǎn)或技藝共集一處，以便分享由此產(chǎn)生的利益及經(jīng)營所得利益的契約?！钡?842條規(guī)定：“除三章規(guī)定的隱名合伙以外的合伙，自登記之日起享有法人資格。登記以前，合伙人之間的關(guān)系應(yīng)遵守合伙契約及適用于契約及債務(wù)的法律的一般原則?！庇纱丝梢?，《法國民法典》（1978）“循舊”將一般意義上的合伙視為一種契約關(guān)系，“標(biāo)新”將已經(jīng)依法登記的合伙“升格”為法人，從而使合伙取得獨(dú)立民事主體地位。與英美法國家合伙法的拾級進(jìn)取相比，法國合伙法律制度的發(fā)展較為平緩?！斗▏谭ǖ洹钒焉淌潞匣镆?guī)定為無限公司和兩合公司，使其以公司形態(tài)出現(xiàn)，使得法國并無真正的有限合伙企業(yè)的概念，所有的也只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，這令合伙企業(yè)的邏輯分類有些含糊不清。此外，當(dāng)今在美國興起的有限責(zé)任合伙、有限責(zé)任有限合伙在法國也難覓蹤跡，其嚴(yán)謹(jǐn)與固守的立法態(tài)度可見一斑。

二、德國關(guān)于合伙的立法沿革及發(fā)展趨勢

（一）德國在民法典與商法典中規(guī)定了有關(guān)合伙的內(nèi)容

德國在法典中規(guī)定了民事合伙及其變體。德國是法國外的又一大陸法系代表國家，也采民商分立的立法體例?！暗聡椒ㄔ诹⒎ㄉ喜扇∶裆谭至⒌捏w例，因此，按照合伙設(shè)立的目的是否為實(shí)施商行為和是否以商人方式進(jìn)行經(jīng)營，區(qū)分為民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行為主要適用《德國民法典》第705至第740條關(guān)于合伙的規(guī)定；商事合伙包括無限公司、兩合公司和隱名合伙，由《德國商法典》調(diào)整?！弊犯菰矗?804年的《法國民法典》和1807年的《法國商法典》分別規(guī)定了民事合伙和商事合伙，故德國也仿效法國在《德國民法典》和《德國商法典》中規(guī)定了民事合伙及其變體。1900年實(shí)施的《德國民法典》把合伙規(guī)定在第二編“債”中?！啊兜聡穹ǖ洹返谄甙倭阄鍡l規(guī)定：合伙契約者，各合伙人互相負(fù)有義務(wù)，以契約規(guī)定的方式促進(jìn)達(dá)成共同事業(yè)的目的，尤其是提供約定的出資?！背匣锏亩x外，《德國民法典》還就合伙人的出資義務(wù)、合伙業(yè)務(wù)的執(zhí)行、合伙人的權(quán)、檢查權(quán)及對合伙財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)定?！啊兜聡谭ǖ洹罚?900年實(shí)施）包括一般商事、公司和隱名合伙人、商業(yè)事務(wù)、海商法四編。商法典規(guī)定的商業(yè)事務(wù)包括銷售、代辦、代運(yùn)、倉庫、運(yùn)輸人以及鐵路貨運(yùn)和客運(yùn)。匯票，證券交易和破產(chǎn)等不包括在商法典中而由其他單行法加以規(guī)定，股份公司和有限責(zé)任公司雖然都屬于公司，但也由單行法加以規(guī)定?！迸c法國的立法思路相似，按《德國商法典》，“人合公司”實(shí)際上就是合伙，人合公司中除民法規(guī)定的合伙（民事合伙）外，還包括無限公司（普通商事合伙）、兩合公司（有限合伙）和隱示公司（隱名合伙）。由此可見，與法國如出一轍，德國也沒有關(guān)于有限合伙企業(yè)的概念，所有的只是與有限合伙企業(yè)極為類似的兩合公司，而兩合公司的內(nèi)容則統(tǒng)一在公司法中加以規(guī)定。

（二）德國法有限度地承認(rèn)合伙的民事主體地位

德國法律初始并不承認(rèn)合伙的民事主體地位。1900年《德國民法典》出臺，但合伙在其中僅以契約形式存在，且條文規(guī)定也較其他大陸法系國家簡陋。引以為榮的是，《德國民法典》規(guī)定了法人制度?！胺ǖ溆?69個(gè)條文規(guī)定了社團(tuán)法人與財(cái)團(tuán)法人兩類法人制度。規(guī)定了它們的性質(zhì)、組織形式、活動方式和目的等等。關(guān)于其他法人團(tuán)體由商法典或特別法規(guī)定。”《德國商法典》中普通商事合伙（無限公司）和有限商事合伙（兩合公司）在某種程度上被看做法人，其可在合伙的商號下取得權(quán)利（如所有權(quán)）、負(fù)擔(dān)債務(wù)、參與訴訟等。該法典第105條規(guī)定：“一個(gè)公司具有以共同的商號經(jīng)營營業(yè)的目的的，在股東中無人對公司的債權(quán)人負(fù)有限責(zé)任時(shí)，該公司為無限公司。對于無限公司，以本章無其他規(guī)定為限，適用《民法典》關(guān)于合伙的規(guī)定?！钡?24條規(guī)定：“無限公司可以其商號取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，取得土地所有權(quán)和其他物權(quán)，并可以和應(yīng)訴?！贝送猓兜聡谭ǖ洹逢P(guān)于兩合公司的規(guī)定與無限公司類似。但《德國商法典》并未實(shí)際賦予無限公司和兩合公司法人資格，根源在于德國法對民事主體法人資格的取得態(tài)度非常嚴(yán)苛，而這種嚴(yán)苛使得二戰(zhàn)后德國原有法人制度及民事主體學(xué)說與現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活出現(xiàn)脫節(jié)。為此，德國的司法實(shí)踐即所謂“法官法”開始嘗試將合伙稱之為“無權(quán)利能力之社團(tuán)”，從而賦予其在訴訟程序中消極的當(dāng)事人資格。2002年修訂的《德國民法典》以“是否具有權(quán)利能力”作為劃分合伙是否具有民事主體地位的標(biāo)準(zhǔn)。對于雖具有營利目的但極為松散的合伙與臨時(shí)為了某個(gè)目的聚集在一起的非營利性合伙，由于其并不具備團(tuán)體特征，故該類合伙無團(tuán)體人格；而“具有取得權(quán)利和應(yīng)承債務(wù)的能力的合伙”則具有民事主體地位。可見德國終究還是接受了法國關(guān)于合伙法律地位的基本觀點(diǎn)，只是具體規(guī)定沒有法國徹底。法國將隱名合伙以外的合伙在法律上一律規(guī)定為法人，從而賦予其積極民事主體資格；而德國僅承認(rèn)合伙訴訟程序中的消極當(dāng)事人資格，從而只賦予其消極民事主體資格。

（三）有限合伙在德國得到確認(rèn)并具有相當(dāng)?shù)?a href="http://m.rqylqx.com/haowen/333206.html" target="_blank">重要性

德國法承認(rèn)有限合伙的存在?！坝邢藓匣锏姆山M織形式在所有國家都相同，例如：法國、英國、西班牙、意大利、希臘，甚至在美國、加拿大、澳大利亞、土耳其也是一樣?！睂?shí)際上，有限合伙得到法律承認(rèn)在德國已有500多年的歷史，第一部承認(rèn)它的成文法律是在150年以前實(shí)行的。因?yàn)橛邢藓匣锞推浔举|(zhì)來說是一種“商業(yè)合伙”，所以由德國《商法典》來規(guī)范，至今已有100多年。在歷史發(fā)展進(jìn)程中，德國的有限合伙企業(yè)與其他公司類型相比，其重要性穩(wěn)步增強(qiáng)。原因主要有以下兩點(diǎn)：“第一，德國合伙企業(yè)的稅比有限公司的稅低；而且以公共有限合伙企業(yè)形式實(shí)施的特定經(jīng)營活動還享有額外的免稅優(yōu)惠。第二，當(dāng)在法律上可以指定一家私營有限公司（GmbH）作為有限合伙企業(yè)普通合伙人后，有限合伙企業(yè)的數(shù)量激增?，F(xiàn)在，幾乎所有的吸引風(fēng)險(xiǎn)投資的德國大型公共有限合伙企業(yè)均采用這種有限合伙的形式，把私營有限公司作為自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）?！?/p>

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民法典的重要性和意義范文第2篇

一、實(shí)現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編是否關(guān)涉民法典基本功能之實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)本質(zhì)性的衡量標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界普遍認(rèn)同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權(quán)利教科書；實(shí)現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)。而學(xué)界非?？粗氐男问襟w系化價(jià)值，反倒是經(jīng)常招致爭議的理由?！霸诿穹ǚǖ浠匾缘恼撟C中，法典的體系性、科學(xué)性和邏輯性常常被強(qiáng)調(diào)，而這些方面恰恰正是法典批評觀點(diǎn)攻擊的目標(biāo)。”③所以，本文選取最有共識的三點(diǎn)價(jià)值，來論證它們與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。

（一）權(quán)利教科書功能尹田教授認(rèn)為，“在法典編纂的各種復(fù)雜動機(jī)之中，規(guī)則的高度體系化和科學(xué)化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略。”②民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權(quán)，以及應(yīng)當(dāng)予以尊重的他人的全部私權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然不應(yīng)該被忽略。更重要的是，尊重知識產(chǎn)權(quán)，恐怕是權(quán)利教科書應(yīng)當(dāng)昭示的一個(gè)重點(diǎn)。對有體財(cái)產(chǎn)權(quán)的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產(chǎn)權(quán)的觀念，則遠(yuǎn)未達(dá)到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價(jià)而模糊了權(quán)利的界限。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個(gè)體從事的傳播行為，使知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)成本不斷加大。讓民眾認(rèn)知知識產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)民事權(quán)利、是財(cái)產(chǎn)權(quán)，能夠?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)培育一種良性的社會心理基礎(chǔ)。早在1986年的《民法通則》中，“知識產(chǎn)權(quán)”就已經(jīng)與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)并列，在“民事權(quán)利”一章中獨(dú)立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產(chǎn)權(quán)）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個(gè)。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)?！雹苓@一體例不僅在當(dāng)時(shí)通過立法展示了民事權(quán)利的完整體系，對于民法和知識產(chǎn)權(quán)的學(xué)術(shù)格局也起到了積極的指導(dǎo)作用。在我國知識產(chǎn)權(quán)研究的起步階段，知識產(chǎn)權(quán)法的研究者主要是民法學(xué)者，20世紀(jì)90年代初的民法教材通常都包含知識產(chǎn)權(quán)的專章。在研究生的專業(yè)設(shè)置中，知識產(chǎn)權(quán)是民法學(xué)的一個(gè)研究方向。如今，知識產(chǎn)權(quán)的研究已經(jīng)越來越游離于民法學(xué)之外，如果民法典設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認(rèn)識民事權(quán)利的完整體系、認(rèn)知“知識”的財(cái)產(chǎn)屬性，也可在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)法研究應(yīng)注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實(shí)現(xiàn)社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標(biāo)志著一個(gè)新的開端?！雹谝虼耍ǖ涞木幾胝弑仨毧紤]自己所處的歷史時(shí)期、法典應(yīng)當(dāng)反映的時(shí)代精神，不可因循守舊。世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀(jì)之前，以物權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)核心，反映了當(dāng)時(shí)的社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)。20世紀(jì)80年代之后，知識產(chǎn)權(quán)在社會財(cái)富中占據(jù)的重要性已經(jīng)無可爭議地超越了物權(quán)。在當(dāng)代市場交易中，知識產(chǎn)權(quán)充分滲透到物的交易之中。以一個(gè)手機(jī)為例，作為物的手機(jī)，可能是專利產(chǎn)品，也可能附著了軟件與商標(biāo)。隨著商標(biāo)的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產(chǎn)權(quán)毫無干系的物的交易。“隨著經(jīng)濟(jì)社會的日趨成熟，國家經(jīng)濟(jì)的重點(diǎn)已不再是‘物’的制造，而轉(zhuǎn)向‘服務(wù)’以及如何增加‘物’的附加價(jià)值，為此知識產(chǎn)權(quán)成為世人矚目的焦點(diǎn)?！雹垡恍┩斫贫ǖ拿穹ǖ?，都設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產(chǎn)權(quán)部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范技術(shù)未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時(shí)代特征。我國有學(xué)者指出：中國民法典應(yīng)成為21世紀(jì)民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財(cái)富結(jié)構(gòu)的重大變化、不反映知識產(chǎn)權(quán)在財(cái)產(chǎn)權(quán)中的地位，則很難成為“代表之作”。“‘物’章規(guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當(dāng)時(shí)社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時(shí)修正因應(yīng)民法典對于無體財(cái)產(chǎn)權(quán)該如何定位，相當(dāng)疏遠(yuǎn)，原因無他，蓋無體財(cái)產(chǎn)權(quán)乃近世紀(jì)以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源。”⑤他國民法典對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項(xiàng)背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經(jīng)濟(jì)”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內(nèi)背景來看，我國正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，從資源消耗型經(jīng)濟(jì)、勞動力密集型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向創(chuàng)新型經(jīng)濟(jì)，這三種經(jīng)濟(jì)形態(tài)反映于法律上的權(quán)利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應(yīng)該突出知識產(chǎn)權(quán)的地位。中國法學(xué)會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產(chǎn)權(quán)留了接口，但是把知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價(jià)證券”則設(shè)立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權(quán)中心主義的財(cái)產(chǎn)觀。如果對知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時(shí)代精神與變革精神。（三）區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)民法典的另一價(jià)值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領(lǐng)域，區(qū)隔公權(quán)力與私權(quán)利。“而在當(dāng)今中國，私權(quán)觀念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權(quán)利和公權(quán)力的對峙愈演愈烈，私生活領(lǐng)域的法律調(diào)整需要細(xì)致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚(yáng)原則與精神的‘大’?！雹龠@一功能對于知識產(chǎn)權(quán)有特別的意義。因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的注冊程序有行政機(jī)關(guān)的介入，知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性一直被特殊對待。既存在“知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)公權(quán)化”之類不合邏輯的觀點(diǎn)，也有把知識產(chǎn)權(quán)注冊視為行政授權(quán)的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的名義擴(kuò)大公權(quán)力，一直是中國知識產(chǎn)權(quán)制度為人詬病的一面。知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚(yáng)。如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，不僅可以宣示知識產(chǎn)權(quán)純正的民事權(quán)利屬性，而且在整合民事權(quán)利救濟(jì)時(shí)，也有可能剔除與民事權(quán)利本性不合的知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)方式，至少對日后公權(quán)力的任意擴(kuò)張構(gòu)成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿(mào)易組織，曾經(jīng)集中修訂知識產(chǎn)權(quán)立法，當(dāng)時(shí)剔除了大量與私權(quán)本質(zhì)不合的規(guī)定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強(qiáng)化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布的《關(guān)于加強(qiáng)專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)定位、區(qū)隔公權(quán)與私權(quán)的意義在當(dāng)下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)特殊的民事權(quán)利”之說，常常被作為隔離民法學(xué)與知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)的理由。事實(shí)上，“社會生活中并不存在一般民事權(quán)利，只在理論觀念和立法上存在民事權(quán)利之一般。”③如果說以物權(quán)和債權(quán)為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產(chǎn)權(quán)，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權(quán)利之一般”的程度。知識產(chǎn)權(quán)的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結(jié)狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進(jìn)的”。④如果能夠借民法典制定之機(jī)，使民法學(xué)界與知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界充分交流，從知識產(chǎn)權(quán)的理論與實(shí)務(wù)中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時(shí)代前列。民法極有可能自知識產(chǎn)權(quán)理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：1.關(guān)于法益曾世雄先生認(rèn)為，在權(quán)利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視?！半m然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護(hù)，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關(guān)之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時(shí)，法益應(yīng)予切實(shí)落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護(hù)程度諸問題?！雹荻鴱V義的知識產(chǎn)權(quán)法包括作為絕對權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)制度以及“與知識財(cái)產(chǎn)有關(guān)的制止不正當(dāng)競爭”，二者的劃分正是建立在權(quán)利與法益的區(qū)別之上。與知識財(cái)產(chǎn)有關(guān)的反不正當(dāng)競爭，已經(jīng)形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領(lǐng)域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當(dāng)競爭的定義是“違反誠實(shí)商業(yè)習(xí)慣的市場交易行為”，與民法的誠實(shí)信用原則具有內(nèi)在的聯(lián)系?！肚謾?quán)責(zé)任法》使用的“侵害民事權(quán)益”之表述，也為法益的保護(hù)留下了解釋空間。如果借知識產(chǎn)權(quán)編的起草對法益進(jìn)行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。2.關(guān)于人格權(quán)因?yàn)槿烁褚厥侵黧w不可分離的組成部分，不易被直觀地認(rèn)識為權(quán)利的對象，“人格權(quán)”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權(quán)對于民法人格權(quán)的形成有相當(dāng)重要的啟示意義。著作人格權(quán)的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時(shí)又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨(dú)立于物的利益提供了絕好的認(rèn)識上的機(jī)會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權(quán)的保護(hù)?！雹倜绹鴮W(xué)者布蘭代斯等提出隱私權(quán)的概念，也是從發(fā)表權(quán)推導(dǎo)而出的?！斑@些分析推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論，即以寫作或藝術(shù)為表達(dá)形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護(hù)含有禁止發(fā)表的內(nèi)容，就此而言，它只是實(shí)施更為一般的個(gè)人獨(dú)處權(quán)的一個(gè)實(shí)例?！雹谥袊▽W(xué)會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護(hù)?！毕鄬τ凇睹穹ㄍ▌t》而言，這是一個(gè)新規(guī)定。但在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，著作人格權(quán)的保護(hù)延及作者死后，已有很長的立法史。人格權(quán)中的姓名權(quán)、肖像權(quán)之對象在形態(tài)上是符號，與知識產(chǎn)權(quán)的對象類似。有知識產(chǎn)權(quán)理論提出所謂的“形象公開權(quán)（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進(jìn)行商業(yè)性利用的權(quán)利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯(cuò)誤地規(guī)定在知識產(chǎn)權(quán)法中，例如《著作權(quán)法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質(zhì)上是對姓名權(quán)的侵害?！睹穹ㄍ▌t》中把“法人名稱權(quán)”規(guī)定在“人身權(quán)”部分，但法人是否具有人格權(quán)一直存在爭議。如果把法人名稱權(quán)視為人格權(quán)，而作為法人名稱的核心——字號一直被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財(cái)產(chǎn)屬性如何在理論上予以協(xié)調(diào)？只有把知識產(chǎn)權(quán)納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)的另一個(gè)聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權(quán)之侵害，如同知識產(chǎn)權(quán)之侵害，也與傳播技術(shù)密切相關(guān)。對技術(shù)發(fā)展回應(yīng)迅速之知識產(chǎn)權(quán)理論與制度，對人格權(quán)的保護(hù)有諸多參考價(jià)值，有些規(guī)定可望提煉為民事權(quán)利保護(hù)通則。例如，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任規(guī)定，顯然借鑒了著作權(quán)制度中對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)規(guī)則。3.關(guān)于權(quán)利救濟(jì)的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)的國際協(xié)調(diào)密切，知識產(chǎn)權(quán)救濟(jì)中確立了一些先進(jìn)的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的“知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費(fèi)、臨時(shí)措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權(quán)利的保護(hù)規(guī)則。例如，2013年商標(biāo)法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！边@一規(guī)定源自《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產(chǎn)權(quán)。4.關(guān)于訴訟時(shí)效最高人民法院的司法解釋對知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的訴訟時(shí)效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權(quán)的訴訟時(shí)效為兩年，自著作權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過兩年的，如果侵權(quán)行為在時(shí)仍在持續(xù)，在該著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院之日起推算兩年計(jì)算?！痹趯徖砩虡?biāo)權(quán)糾紛、專利權(quán)糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權(quán)的救濟(jì)實(shí)際上不受訴訟時(shí)效的約束，學(xué)理上可以解釋為：停止侵權(quán)乃知識產(chǎn)權(quán)之支配力回復(fù)請求權(quán)，類似于物上請求權(quán)，物上請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效。如果這一理論成立，“支配力回復(fù)請求權(quán)不受訴訟時(shí)效約束”可以作為總則性規(guī)定。該理論認(rèn)為，如果侵權(quán)行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產(chǎn)生新的侵權(quán)行為，每次侵權(quán)行為的實(shí)施都可以產(chǎn)生新的時(shí)效起算點(diǎn)。因此，兩年以內(nèi)的侵權(quán)行為的時(shí)效獨(dú)立于兩年以前的侵權(quán)行為。如果此理由成立，則知識產(chǎn)權(quán)司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)權(quán)。此觀點(diǎn)在學(xué)界受到質(zhì)疑①，而且在實(shí)踐中削弱了訴訟時(shí)效制度促使權(quán)利人及時(shí)行使權(quán)利的功能。知識產(chǎn)權(quán)侵害之訴的時(shí)效制度未引起民法學(xué)者的足夠關(guān)注與研究。在邏輯上，持續(xù)害知識產(chǎn)權(quán)的訴訟時(shí)效制度或可以適用于一切持續(xù)害民事權(quán)利的行為，或不合民法原理應(yīng)予修正。若民法典的訴訟時(shí)效規(guī)定對此問題不予關(guān)注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產(chǎn)權(quán)理論、便利知識產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應(yīng)技術(shù)、國際協(xié)調(diào)過于密切等原因，知識產(chǎn)權(quán)理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產(chǎn)權(quán)法的隔膜，助長了這一弊病。一個(gè)學(xué)科體系化的標(biāo)志是其概念與邏輯體系，知識產(chǎn)權(quán)理論中的概念與邏輯混亂程度已相當(dāng)嚴(yán)重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當(dāng)做新問題妨害預(yù)防請求權(quán)是物上請求權(quán)的類型之一，其目的是為了保持物權(quán)支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權(quán)的圓滿狀態(tài)，權(quán)利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎?，凡屬支配權(quán)性質(zhì)之權(quán)利，均具有與物上請求權(quán)相關(guān)之請求權(quán)”。③作為支配權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)也不例外。專利法規(guī)定，專利權(quán)人可禁止他人未經(jīng)許可地許諾銷售專利產(chǎn)品，理論上稱為“許諾銷售權(quán)”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質(zhì)上是對銷售權(quán)侵害的防止，是源自銷售權(quán)的侵害防止請求權(quán)，并不存在獨(dú)立的所謂“許諾銷售權(quán)”。對于有侵害知識產(chǎn)權(quán)之虞的行為，知識產(chǎn)權(quán)界造了一個(gè)概念曰“即發(fā)侵權(quán)”，并認(rèn)為“即發(fā)侵權(quán)”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因?yàn)槊穹ɡ碚撝械那謾?quán)構(gòu)成應(yīng)當(dāng)包含實(shí)際的侵權(quán)行為，從而認(rèn)為侵害知識產(chǎn)權(quán)有別于一般的民事侵權(quán)。④事實(shí)上，“即發(fā)侵權(quán)”相當(dāng)于物權(quán)理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權(quán)歸入物上請求權(quán)或準(zhǔn)物上請求權(quán)，獨(dú)立于侵權(quán)（損害賠償）請求權(quán)，不存在“主張侵害防止也必須以實(shí)際侵害發(fā)生為前提的問題”?！凹窗l(fā)侵權(quán)突破民法理論”，是一個(gè)偽命題⑤。2.盲目引進(jìn)冗余概念根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應(yīng)當(dāng)最小化，避免概念冗余。近年來，知識產(chǎn)權(quán)界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實(shí)為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風(fēng)港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風(fēng)港規(guī)則”，是指信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在某些無過錯(cuò)的情形下，只要根據(jù)權(quán)利人的通知刪除侵權(quán)內(nèi)容或停止鏈接，則不負(fù)損害賠償責(zé)任。若以民法的理論術(shù)語表述之，即：行為人無過錯(cuò)時(shí)，只要停止侵害即可，無須賠償損失。“避風(fēng)港”規(guī)則是把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的無過錯(cuò)情形進(jìn)行了立法上的類型化，實(shí)為過錯(cuò)責(zé)任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權(quán)事實(shí)明顯，如同紅旗高高飄揚(yáng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所謂“紅旗高高飄揚(yáng)”，不過是對“明知或應(yīng)知”的通俗表述，依然是過錯(cuò)責(zé)任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴(yán)謹(jǐn)度與抽象度上遠(yuǎn)不及“過錯(cuò)責(zé)任原則”這一概念，至少毫無新意可言?！伴g接侵權(quán)”是知識產(chǎn)權(quán)界追捧的另一個(gè)冗余概念。間接侵權(quán)是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經(jīng)許可地實(shí)施了只有知識產(chǎn)權(quán)人才可獨(dú)占實(shí)施的權(quán)利①。某些輔助權(quán)行為，在客觀上并未實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)，故而稱為“間接實(shí)施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產(chǎn)權(quán)是指“未經(jīng)許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產(chǎn)權(quán)的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實(shí)施行為”。只要在法律上，知識產(chǎn)權(quán)的妨害可歸責(zé)于某種行為，該行為即構(gòu)成侵權(quán)，無論該行為體現(xiàn)于非法實(shí)施權(quán)利或輔助、促成非法實(shí)施，這種責(zé)任是直接的。就侵權(quán)而言，不存在直接與間接之分。有觀點(diǎn)認(rèn)為，區(qū)分直接侵權(quán)和間接侵權(quán)的意義在于歸責(zé)原則的區(qū)分，直接侵權(quán)行為實(shí)行嚴(yán)格責(zé)任，不考慮過錯(cuò)；間接侵權(quán)則考慮過錯(cuò)?！斑^錯(cuò)是直接侵權(quán)責(zé)任與間接侵權(quán)責(zé)任的基本分界線?！雹谒^嚴(yán)格責(zé)任，實(shí)際上是指停止侵害的責(zé)任，我國知識產(chǎn)權(quán)立法明確規(guī)定，損害賠償責(zé)任適用過錯(cuò)責(zé)任原則，無論“直接侵權(quán)”或“間接侵權(quán)”皆然。③因?yàn)椤爸苯迂?zé)任”是因非法實(shí)施而起，欲回復(fù)知識產(chǎn)權(quán)的支配力，必須停止非法實(shí)施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權(quán)的支配力回復(fù)請求權(quán)，自然無須證明過錯(cuò)。而輔助妨害者（例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商）在無過錯(cuò)的情況下同樣要承擔(dān)刪除內(nèi)容、停止鏈接等停止侵害責(zé)任，所謂的“間接侵權(quán)”責(zé)任也并不一概地以過錯(cuò)為前提?？梢姡伴g接侵權(quán)”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責(zé)任（不要求過錯(cuò)）與損害賠償責(zé)任（過錯(cuò)原則）的適用條件即可。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，“間接侵權(quán)”不能完全用共同侵權(quán)來涵蓋④。且不論這一觀點(diǎn)是否成立，即便如此，如果一個(gè)非直接實(shí)施行為與知識產(chǎn)權(quán)的妨害有因果關(guān)系、且法律認(rèn)為該行為具有可歸責(zé)性，則該行為也可以構(gòu)成獨(dú)立侵權(quán)，法理上并無任何障礙，因?yàn)榍謾?quán)行為并不限于實(shí)施行為。例如，我國《商標(biāo)法》規(guī)定，偽造商標(biāo)標(biāo)識屬于侵害商標(biāo)權(quán)的行為。偽造標(biāo)識不是實(shí)施商標(biāo)權(quán)的行為，法律也不要求實(shí)際上與他人的實(shí)施行為構(gòu)成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨(dú)立侵權(quán)行為。如果在民法典中設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，可以在形式上提示知識產(chǎn)權(quán)的體系歸屬，對知識產(chǎn)權(quán)理論的亂象有一定的約束作用。從實(shí)務(wù)的角度而言，知識產(chǎn)權(quán)實(shí)務(wù)的難點(diǎn)往往體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產(chǎn)權(quán)專門立法偏重知識產(chǎn)權(quán)自身的權(quán)利內(nèi)容，而知識產(chǎn)權(quán)的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產(chǎn)權(quán)的許可、轉(zhuǎn)讓、共有、質(zhì)押，這些方面涉及合同、共有、擔(dān)保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實(shí)踐中，很多知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財(cái)產(chǎn)利用日益增多，知識產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標(biāo)。一些知識產(chǎn)權(quán)疑難案件的解決必須運(yùn)用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經(jīng)驗(yàn)素材。⑤知識產(chǎn)權(quán)案件的裁判者如果深陷于知識產(chǎn)權(quán)的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風(fēng)港規(guī)則”誤認(rèn)為歸責(zé)要件，以為不符合避風(fēng)港規(guī)則的行為就必然構(gòu)成侵權(quán)。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯(cuò)行為，未必就是過錯(cuò)行為，因?yàn)榱⒎愋突療o法窮盡無過錯(cuò)的行為。“因此，‘避風(fēng)港’是免責(zé)條款，但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責(zé)條件的，可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任也可能不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，是否承擔(dān)責(zé)任，仍然需要根據(jù)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件判定，‘避風(fēng)港’本身不具有侵權(quán)判定規(guī)則的功能和作用?！雹僭僖郧笆鲈V訟時(shí)效問題為例。有民法學(xué)者指出，即便有的侵權(quán)請求權(quán)不適用訴訟時(shí)效，也并不意味著不受任何限制。“在我國民法學(xué)說以及民事習(xí)慣法上遵循誠實(shí)信用原則得到認(rèn)可的失權(quán)期間，即可對其發(fā)揮限制功能。”②如果知識產(chǎn)權(quán)法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時(shí)效制度，可以盡量避免個(gè)案的不公平結(jié)果?？傊诿穹ǖ渲性O(shè)立知識產(chǎn)權(quán)編，有利于培育裁判機(jī)關(guān)的體系化思維，使裁判機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實(shí)務(wù)提供便利。

四、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)編的立法技術(shù)

民法典的重要性和意義范文第3篇

關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；債法現(xiàn)代化；現(xiàn)代化民法典；再法典化

中圖分類號：DF529文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1001-148X（2017）06-0185-08

人人都是消費(fèi)者，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利就是保護(hù)人類的共同權(quán)利。消費(fèi)者、經(jīng)營者是市場經(jīng)濟(jì)最重要的主體元素，民法作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本法，必須對此予以回應(yīng)。歐洲私法統(tǒng)一化的最新趨勢就是對消費(fèi)者給予更高水平的保護(hù)。但在我國民法典的編纂中，對該問題沒有足夠關(guān)注。近代民法向現(xiàn)代民法的過渡重視對弱者的保護(hù)，一般民法與特別民法之間的矛盾卻日益突出，在這一背景下，消費(fèi)者法應(yīng)定性為私法范疇，回歸最基本的私法秩序。歐盟和德國民法對消費(fèi)者合同中格式條款和撤回權(quán)的體系化規(guī)定，對我國編纂現(xiàn)代化民法典的合理路徑選擇具有啟示意義。

一、雙重體系下德國債法改革對消費(fèi)者的保護(hù)

（一）內(nèi)在體系

內(nèi)在體系是法律的根本價(jià)值取向體系，它取決于人類不同歷史時(shí)期的社會基礎(chǔ)，主要包括倫理價(jià)值和經(jīng)濟(jì)秩序[1]。社會基礎(chǔ)的變遷牽引著民法內(nèi)在價(jià)值體系的變革，正如傳統(tǒng)自由資本主義經(jīng)濟(jì)理念主導(dǎo)的1896年《德國民法典》，歷經(jīng)100余年的社會變遷，在21世紀(jì)伊始社會轉(zhuǎn)型r期進(jìn)行了最為重大、深刻的變動，由程序抽象平等向?qū)嵸|(zhì)平等的現(xiàn)代化民法典的行列邁進(jìn)。

19世紀(jì)各國民法典在自由競爭經(jīng)濟(jì)（laissez faire）體制下關(guān)注的是抽象人格的形式平等，形成權(quán)利能力這樣的平等的法律人格，這在當(dāng)時(shí)擺脫封建主義等級身份的束縛、發(fā)展自由資本主義經(jīng)濟(jì)有跨時(shí)代的重大意義。但消費(fèi)者與經(jīng)營者的抽象平等地位是建立在“完全自由競爭市場”和亞當(dāng)?斯密“理性經(jīng)濟(jì)人”兩個(gè)假設(shè)前提之上的①，從現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)來看，只存在有限理性和個(gè)體差別，這兩種超驗(yàn)性的理論假設(shè)都具有濃厚的理想主義色彩，嚴(yán)重脫離生活現(xiàn)實(shí)[2]。契約自由實(shí)際上是把古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”法律制度化，忽視當(dāng)事人實(shí)際身份地位的差異。隨著資本自由流動、自由競爭的倡導(dǎo)，資本越來越集中在經(jīng)濟(jì)上占有優(yōu)勢的人的手中，合同的話語權(quán)也逐漸被他們掌握，市場中形成交易信息掌握不對稱、經(jīng)濟(jì)智識能力不均衡，消費(fèi)者從抽象的經(jīng)濟(jì)人中分化出來與經(jīng)營者對立。契約自由平等本是消費(fèi)者實(shí)現(xiàn)財(cái)富增值、擺脫身份束縛、創(chuàng)設(shè)社會地位的重要渠道[3]，這在合同雙方地位平等的前提下才能實(shí)現(xiàn)。而在契約關(guān)系實(shí)質(zhì)不平等、不自由的現(xiàn)代環(huán)境下，傳統(tǒng)契約自由便成為強(qiáng)勢者濫用權(quán)力、剝奪利益的壓迫工具，有嬗變?yōu)椤捌跫s專制”的危險(xiǎn)，如“霸王條款”的出現(xiàn)。從自由資本主義過渡到壟斷資本主義社會，拋棄一切外在身份、客觀經(jīng)濟(jì)能力的傳統(tǒng)私法越來越無法適應(yīng)人們的需求，完全自由競爭市場的弊害也隨著契約自由理想化的弊端日益暴露，弱勢群體強(qiáng)烈要求能夠?qū)ζ鋬A斜性保護(hù)的法律，因而法律日漸注重對實(shí)質(zhì)正義價(jià)值理念的追求。德國通過1949年《基本法》確立其為社會福利國家模式，對弱勢群體的關(guān)注是社會國家的應(yīng)有之義②。

（二）外在體系

內(nèi)在的價(jià)值取向引導(dǎo)民法外在體系的構(gòu)建，外部體系是對社會基礎(chǔ)變遷的必然反映。隨著民法弱者保護(hù)價(jià)值取向的日漸形成，使得注重實(shí)質(zhì)平等的社會法分離于傳統(tǒng)私法而落地生根，消費(fèi)者法首先作為民法之外的特別題材發(fā)展起來，專注對實(shí)質(zhì)不平等關(guān)系的調(diào)整。作為市場游戲規(guī)則法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)私法，開始從“身份到契約”的大潮中解放出來，一定程度上向“契約到身份”再轉(zhuǎn)型。這種向“身份”的轉(zhuǎn)型不同于封建時(shí)期等級觀念的強(qiáng)調(diào)，不是羅馬時(shí)期“人格減等”的回溯，而是現(xiàn)代社會基于人文關(guān)懷理念，具體關(guān)注每個(gè)獨(dú)立人的實(shí)際經(jīng)濟(jì)能力而產(chǎn)生的“締約身份”。

1.債法現(xiàn)代化改革之前的德國消費(fèi)者法

第一，《德國民法典》雖有少許對弱者保護(hù)的條款，但整體上缺乏對弱者的足夠重視，也沒有一部類似于我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）這樣以消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)為既定立法目標(biāo)的獨(dú)立法律，更沒有統(tǒng)一的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”的概念。在消費(fèi)者與經(jīng)營者實(shí)力雖已分化的壟斷資本主義社會，由于1896年《德國民法典》是傳統(tǒng)學(xué)說匯纂派的晚熟果實(shí)，完全不作倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的考慮[4]，仍固守“自由主義”的、啟蒙思想的社會模式與“孤立的、褪掉個(gè)人歷史特性和條件的個(gè)人主義”的人類圖樣，而不是促進(jìn)“實(shí)質(zhì)合同倫理”的新的法律，以致于薩維尼如此悲嘆財(cái)產(chǎn)法自由：“債法已經(jīng)失靈，其所提供的支持以及因僵化地運(yùn)用而可以造成如下結(jié)果即富有者可以使窮困者毀滅”[5]。因此，近代《德國民法典》排斥對法律進(jìn)行社會背景的分析，較少將消費(fèi)者利益納入民法典考量[6]。

第二，針對新價(jià)值理念的形成和立法目的的變革，傳統(tǒng)法律為避免對程序抽象平等的私法體系的破壞，對新現(xiàn)象的關(guān)注大多通過單行法的形式表現(xiàn)出來。由于歐盟權(quán)限的不完整和分散性，致使各個(gè)指令都有其特定的政策目標(biāo)，立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令之間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，而采取“點(diǎn)彩畫法”（pointllism），基本價(jià)值定位和關(guān)鍵概念的界定缺乏內(nèi)在連貫性，故歐盟立法呈現(xiàn)碎片化（fragmentary）和專門化現(xiàn)象（ad hoccharacter）[7]?；谶@種歐盟指令下的國內(nèi)法轉(zhuǎn)化，產(chǎn)生了德國民法典之外各有側(cè)重性保護(hù)的消費(fèi)者特別法，從而也呈現(xiàn)出體系龐雜的發(fā)展風(fēng)格。以消費(fèi)者撤回權(quán)為例，其以不同的歐盟消費(fèi)者保護(hù)指令為基礎(chǔ)，但立法者沒有通盤考慮各個(gè)指令間的系統(tǒng)性關(guān)聯(lián)，指令中用語不一，如“right of withdrawal”、“right to renounce”、“right of revocation”等，關(guān)于撤回權(quán)的行使期限、起算日期、撤回的形式以及例外規(guī)定也不統(tǒng)一，這種雜亂無章、不成體系的指令使德國在2001年12月31日只能選擇由民法典之外的特別法單獨(dú)規(guī)定。

2.債法現(xiàn)代化改革之后的德國消費(fèi)者法

在《德國民法典》頒布后一百余年的私法發(fā)展歷程中，對弱勢群體保護(hù)的內(nèi)核不斷壯大。隨著二十世紀(jì)六、七十年代世界消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動的興起，在歐盟指令的轉(zhuǎn)化要求下，消費(fèi)者保護(hù)已經(jīng)成為德國民法的一個(gè)實(shí)質(zhì)性保護(hù)原則[8]。各種利益調(diào)整機(jī)制都愈加致力于對消費(fèi)者權(quán)益的保障，作為調(diào)整私益最核心的法律――民法，亦不應(yīng)脫離國際發(fā)展軌道而忽視對消費(fèi)者權(quán)利的關(guān)注。作為社會角色互換性而言，每個(gè)民事主體都可能成為消費(fèi)者，在這一抽象平等的層面，民法應(yīng)涉入對消費(fèi)者普遍性的保護(hù)。由于歐洲司法協(xié)調(diào)和一體化進(jìn)程，對歐洲各國法律的制定都產(chǎn)生或深或淺的影響，根植于歐洲合同法改革大背景的德國債法改革也不例外。德國聯(lián)邦政府通過兩個(gè)“消費(fèi)者保護(hù)政策報(bào)告”明確了其對消費(fèi)者保護(hù)的態(tài)度③，也為后來系統(tǒng)構(gòu)建消費(fèi)者法鋪平道路，最終形成“消費(fèi)社會”（Konsumgesellschaft）[9]。

21世紀(jì)向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代民法典，更愿意把消費(fèi)者保護(hù)理解為私法制度本身的一項(xiàng)基本原則。這個(gè)新的構(gòu)想主要表現(xiàn)在2000年6月27日通過轉(zhuǎn)化歐盟《遠(yuǎn)程銷售指令》④，將消費(fèi)者與經(jīng)營者的概念在民法典總則中得到統(tǒng)一定義，并通過2001年11月26日《債法現(xiàn)代化法》（《聯(lián)邦法律公報(bào)（I），第3138頁》）將散落于事實(shí)上消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)中的內(nèi)容全面融入《德國民法典》，形成統(tǒng)一的消費(fèi)者私法保護(hù)體系。這一方案所表達(dá)的是這樣一種觀念，即消費(fèi)者保護(hù)法不應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于《民法典》之外，好像是與之互不相干的東西一樣，而是應(yīng)當(dāng)成為民法制度的組成部分[10]。立法者通過這一改革明確自己對消費(fèi)者法的立場：其不應(yīng)是一個(gè)單獨(dú)的私法領(lǐng)域，而應(yīng)是一般私法的內(nèi)在組成部分；這一組成部分不應(yīng)總停留在一般私法之外，與民法典平行存在c適用，而應(yīng)當(dāng)作為私法的目的之一回到民法典之中。債法改革后，幾乎所有重要的消費(fèi)者單行法，如1976《一般交易條款法》（AGBG），1986年《上門交易撤回權(quán)法》（HWiG），1990年《消費(fèi)者信貸法》（VerbrKrG）和2000年《遠(yuǎn)程銷售合同法》（FernAbsG），都通過與民法典中的規(guī)范相協(xié)調(diào)而在法典中重新定位，進(jìn)而達(dá)到民法實(shí)質(zhì)公平的追求[11]。

二、德國債法現(xiàn)代化對消費(fèi)者保護(hù)模式的選擇

（一）立法選擇動因

從表面上看，德國債法改革的興起動力來自于轉(zhuǎn)化歐盟消費(fèi)品買賣指令的時(shí)間壓力，但貫徹歐盟指導(dǎo)方針并沒有強(qiáng)制國內(nèi)法轉(zhuǎn)化的形式要求，完全可以采取相對簡單的“小解決方案”（kleine Loesung），即只對現(xiàn)行法進(jìn)行小規(guī)模的“點(diǎn)式修正”（如轉(zhuǎn)化為單行法）[12]，以避免與傳統(tǒng)私法體系相抵觸。例如法國將《消費(fèi)品買賣指令》單行法化為《消費(fèi)者法典》（1997年），從而在民法典調(diào)整買賣的一般規(guī)則之上增加了一個(gè)附加層；意大利法學(xué)家Guido Alpa 帶領(lǐng)制定了單獨(dú)的《消費(fèi)法典》（2005年）；非歐盟國家如日本也通過在《消費(fèi)者基本法》外制定《消費(fèi)者合同法》對消費(fèi)者進(jìn)行私法保護(hù)。事實(shí)上德國一直以來也確實(shí)以這種簡單方式進(jìn)行處理，將歐盟一系列指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)單行法，那么為何在“歐盟消費(fèi)品買賣指令”的壓力下，2002年德國債法改革沒有通過制定消費(fèi)者保護(hù)的單行法，而是采取“大解決方案”（groesse Loessung）將散落的單行法納入統(tǒng)一的民法典，采取全面的債法改革呢？

從德國內(nèi)部法律體系來看，減少民法“體外循環(huán)”，使其更加一目了然，恢復(fù)民法典在民法領(lǐng)域中心法典的地位，這是德國進(jìn)行全面?zhèn)ǜ母锏淖钪饕康闹籟13]。大量轉(zhuǎn)化歐盟指令而來的特別法日益侵入德國私法，造成法律適用混亂，使法律出現(xiàn)如何實(shí)現(xiàn)連貫性、體系性的難題，民法典的法律規(guī)范功能已被邊緣化，其只在法律解釋者窮盡了“民事微觀制度”仍不能解決問題時(shí)才求助于民法典，出現(xiàn)了意大利法學(xué)家那蒂達(dá)林若?伊爾蒂提出的民法典解構(gòu)現(xiàn)象，失去作為基本法的統(tǒng)領(lǐng)地位[14]。有法學(xué)家對此哀嘆：“成員國不得不在其法律的完整和協(xié)調(diào)方面付出高昂代價(jià)，只要共同體的權(quán)力實(shí)際上被局限于消費(fèi)者合同，這種代價(jià)就不得不付出”[15]。立法者認(rèn)為，民法典施行百年以來所頒布的特別法嚴(yán)重影響了法律規(guī)定的透明度，可能對國家法體系造成分裂，故債法改革一開始，德國聯(lián)邦司法部就旗幟鮮明地決定以對消費(fèi)品買賣作出新規(guī)定為契機(jī)，消除泛濫的特別法，對德國債法“動大手術(shù)”一舉消除缺乏內(nèi)在連貫性和體系性的缺陷，以達(dá)到簡單、明了、安全的目的[16]。

從與國際接軌的角度來看，德國將消費(fèi)者法統(tǒng)一納入民法典與21世紀(jì)歐洲私法一體化追求分不開。當(dāng)前歐洲民法典的指導(dǎo)價(jià)值大致有三種：一是傳統(tǒng)自由主義，二是市場功能主義，三是社會正義，偏重弱勢當(dāng)事人的保護(hù)[7]。在這種價(jià)值理念指導(dǎo)下，歐盟民法的立法重點(diǎn)都與消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)分不開，大部分指令局限于消費(fèi)者合同，設(shè)置了很多有利于消費(fèi)者的保護(hù)性規(guī)定，對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及順應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的要求是當(dāng)前歐盟合同法修改的主要趨勢。對消費(fèi)者保護(hù)的立法，歐洲民法典克服了法典化與雙軌制私法體系之間的矛盾，采取民商合一的立法體例，并堅(jiān)持把一般民法與消費(fèi)者保護(hù)特別法融為一體[7]。民法歐洲化的進(jìn)程中，德國民法典為與時(shí)俱進(jìn)并重新取得歐洲民法制度一體化進(jìn)程中的領(lǐng)導(dǎo)地位，保持其先進(jìn)性和競爭力，就必須首先在歐洲范圍內(nèi)“定做自己的房子”（des eigene Haus bestellen）[17]，通過民法典對消費(fèi)者系統(tǒng)保護(hù)，使得德國民法典與國際通行規(guī)則以及歐洲法更為接近。

（二）“大解決方案”所引發(fā)的問題

債法現(xiàn)代化將所有與消費(fèi)者合同有關(guān)的單行法均納入民法典中的債務(wù)關(guān)系法，這無疑會導(dǎo)致債法部分冗繁復(fù)雜、特別不明晰，“未被消化和內(nèi)部彼此協(xié)調(diào)的消費(fèi)者法與既有的傳統(tǒng)法律規(guī)范之間的矛盾，可能影響到法典整體的系統(tǒng)性與融貫性”，甚至“引發(fā)法律漏洞、重疊、不確定甚至誤解”，德國民法債編完全被分成了兩塊不相協(xié)調(diào)的部分：傳統(tǒng)私法規(guī)范與現(xiàn)代規(guī)制性立法[11]。甚至有“一種不好的感覺，民法典實(shí)際上巳變?yōu)橐徊肯M(fèi)者保護(hù)法典”[17]。

三、我國民法典納入消費(fèi)者保護(hù)的可行性和必要性

（一）現(xiàn)代化民法典強(qiáng)調(diào)人文關(guān)懷

如果說《法國民法典》、《德國民法典》分別是風(fēng)車水磨時(shí)代和工業(yè)機(jī)械時(shí)期的產(chǎn)物，那么我國正在編纂的民法典則應(yīng)當(dāng)是風(fēng)險(xiǎn)社會下具有人文關(guān)懷的法典。在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，私法日益社會化，對弱勢群體進(jìn)行保護(hù)逐漸成為公、私法的共同目標(biāo)，我們不僅應(yīng)強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者的社會性人格（社會人），也應(yīng)構(gòu)建其私法性人格（民法人）。消費(fèi)者不僅需要社會法在保障社會利益的視角下，通過國家對市場經(jīng)濟(jì)秩序的管控來對其間接保護(hù)，更需要回歸其生而為“人”的私主體本位考量消費(fèi)者權(quán)利，以達(dá)到私法的直接保護(hù)。民法典若要保持對“私”關(guān)系統(tǒng)籌考慮的領(lǐng)導(dǎo)者地位，將實(shí)質(zhì)不平等的消費(fèi)者經(jīng)營者關(guān)系納入民法典保護(hù)范圍是就是民法現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的必然要求。同時(shí)，現(xiàn)代民法理念向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)變又保障了消費(fèi)者弱勢地位可以得到公平對待。以1896年《德國民法典》為典范的近代民法，是為了滿足資產(chǎn)階級的貿(mào)易需求而設(shè)計(jì)，體現(xiàn)其特有的“重財(cái)輕人”（Rechenhaftigkeit）思想[10]，而現(xiàn)代化的我國民法典誠應(yīng)充分實(shí)現(xiàn)人文關(guān)懷的價(jià)值理念，面向具體的民事主體[18]，“透過各個(gè)人抽象的人格（Persnlichkeit）而更進(jìn)一步著眼于有貧富、強(qiáng)弱、賢愚等等差別之具體人類（Mensch），保障其生存能力，發(fā)揮其既有主體，且有社會性之存在意義”[19]，實(shí)現(xiàn)對弱者利益的保護(hù)。

（二）明確消費(fèi)者法的私法屬性

第一，為避免沖擊傳統(tǒng)私法秩序，不平等的經(jīng)濟(jì)關(guān)系往往只能訴諸民法之外的特殊規(guī)則，從而產(chǎn)生《消法》這樣兼跨公私法領(lǐng)域的社會法[20]。我國現(xiàn)行法律對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)主要采取“雙軌制”調(diào)整⑤，導(dǎo)致民法在實(shí)際調(diào)整層面上被架空，逐漸喪失其在市民社會中的核心地位。為消除民法邊緣化問題，避免民法典在現(xiàn)實(shí)生活中成為“具文”，重塑民法典在調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的統(tǒng)領(lǐng)作用，就面臨法典重構(gòu)的任務(wù)[21]。由于現(xiàn)代民法的實(shí)質(zhì)正義轉(zhuǎn)型，《消法》中涉及消費(fèi)者重要私權(quán)利的規(guī)定（如撤回權(quán)），最終都需要與民法典_成內(nèi)在統(tǒng)一的體系，納入民法典保護(hù)為最優(yōu)選擇[22]。然而，我國目前對《消法》的主流定位仍為市場規(guī)制法，若將消費(fèi)者合同放在消法中規(guī)定或是制定單行法，仍不能解決特別法泛濫以及法律定性不清的問題。故對于消費(fèi)者合同不應(yīng)簡單作為國家調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)秩序的工具而由《消法》規(guī)定或制定民法之外的單行法，應(yīng)將其納入私法范疇，作為合同編的單獨(dú)一章，由私法秩序的核心――民法調(diào)整。

第二，這些遍布私法和社會法的規(guī)范群，雖然對《民法典》進(jìn)行了必要和有益的補(bǔ)充，但體系混亂且存在競合，即使按照《立法法》也往往無法確定優(yōu)先級，同時(shí)，給普通民眾了解法律也帶來巨大困難，反而阻礙消費(fèi)者權(quán)利的保護(hù)?！断ā吩诘诙乱?guī)定了9項(xiàng)消費(fèi)者基本權(quán)利，通過第三章經(jīng)營者義務(wù)的規(guī)定又反推出幾項(xiàng)消費(fèi)者的具體權(quán)利⑥。相較而言，消費(fèi)者基本權(quán)利較為抽象，實(shí)踐中對消費(fèi)者合同的處理大部分只能通過一般合同責(zé)任和產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任來具體實(shí)現(xiàn)，但現(xiàn)有的有名合同類型已不足以對新經(jīng)濟(jì)形勢下出現(xiàn)的消費(fèi)者合同進(jìn)行調(diào)整，民法對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)捉襟見肘，并且通過一般合同責(zé)任來調(diào)整消費(fèi)者合同遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法考慮到消費(fèi)者弱勢地位的實(shí)質(zhì)不平等。以格式條款為例，1993年《消法》首次對格式條款進(jìn)行規(guī)范，但內(nèi)容過于籠統(tǒng)，1999年《合同法》通過第39-41條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化調(diào)整規(guī)則，司法實(shí)踐為避免對格式條款的認(rèn)定和調(diào)整出現(xiàn)分歧，只有將消費(fèi)者合同作為合同私法的一部分，才可以對其通過一般合同法規(guī)則和民法原則予以調(diào)整，同時(shí)，只有民法典納入對消費(fèi)者傾斜保護(hù)的實(shí)質(zhì)正義理念，才能對格式條款作出公平正義的認(rèn)定和解釋。再如撤回權(quán)，《消法》中規(guī)定反悔權(quán)而民法未有，只有將消費(fèi)者撤回權(quán)認(rèn)定為合同法定解除權(quán)的一種，才可以將適用中未予規(guī)定和規(guī)定不明的地方通過合同解除權(quán)的規(guī)則予以解釋。

縱觀德國消費(fèi)者法的發(fā)展進(jìn)程，可以看出德國私法的立法規(guī)律基本上符合諾爾（PeterNoll）的成文法規(guī)律觀察，即遵循法典化――解法典化（de-codification）――再法典化（re-codification）的節(jié)奏進(jìn)行，這三個(gè)階段可以交替往復(fù)甚至同時(shí)出現(xiàn)。當(dāng)前德國成文法發(fā)展正處于第三個(gè)階段，我國實(shí)際上正處于第一、二階段并存，同時(shí)努力向再法典化過渡的階段。

（三）實(shí)現(xiàn)民商合一的要求

通過對域外立法趨勢的觀察，各國民法典在近幾十年來的立法體例上基本采取了觀念上（不完全）的民商合一模式，原先采用民商分立模式的意大利（于1942年）、荷蘭（于1992年）在制定新民法典時(shí)開始改采民商合一體例。無論是作為法典化“先驅(qū)”的《歐洲合同法原則》（PECL），集大成的《共同參考框架草案》（Common Frame of Reference Draft），還是歐盟委員會最近提議的“歐洲共同買賣法”（Common European Sales Law），這些在歐洲私法法典化進(jìn)程中的里程碑式法典文本，都以“經(jīng)營者和消費(fèi)者”為核心，表明民商合一是現(xiàn)代化法典編纂的一個(gè)趨勢[7]。作為民商合一的我國《民法總則（草案）》，在第二章“自然人”下規(guī)定“個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶”，在第四章規(guī)定“非法人組織”，由此，對“消費(fèi)者-經(jīng)營者”這一對市場經(jīng)濟(jì)主體的一體化規(guī)定，是民法作為市場經(jīng)濟(jì)基本法、制定民商合一民法典的必然要求。合同法分則最能體現(xiàn)民商合一的理念，應(yīng)將消費(fèi)者合同作為“合同編”的一部分，充分發(fā)揮合同法組織經(jīng)濟(jì)的功能。

四、我國民法典對消費(fèi)者保護(hù)的模式選擇及制度設(shè)計(jì)

（一）模式選擇：適度法典化

如上文所述，德國債法改革通過一攬子解決的方式實(shí)現(xiàn)21世紀(jì)消費(fèi)者保護(hù)特別法規(guī)的大規(guī)?；貧w，這種方案存在一定缺陷，我國在制定自己的消費(fèi)者私法時(shí)應(yīng)選擇性的借鑒。法典化的規(guī)模和程度應(yīng)與現(xiàn)實(shí)需要相適應(yīng)，在我國市場經(jīng)濟(jì)體制尚未健全、法學(xué)研究水平相對較低的形勢下，不應(yīng)盲目追求《德國民法典》那樣將所有消費(fèi)者保護(hù)單行法一攬子納入、體系完整的“大法典”，而應(yīng)將民法典編撰的范圍限定在單一市場最需要統(tǒng)一也最容易實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的法律領(lǐng)域，采用適度“小而精”的民法典，在傳承的基礎(chǔ)上有限創(chuàng)新。同時(shí)，民法作為私法的基石，雖不能成為肆意“包含雜蕪的掩埋場”，但也不能逃避現(xiàn)實(shí)、擱置爭議，《德國民法典》比我國施行早一百余年尚且出現(xiàn)了消費(fèi)者保護(hù)的現(xiàn)實(shí)問題，我國編纂的新時(shí)期民法典更應(yīng)防患于未然，吸取德國的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，避免重蹈覆轍。法典制定雖非一勞永逸之事，但現(xiàn)代化的民法典應(yīng)具有前瞻性、預(yù)見性，將可能發(fā)生的情狀提前在法典中考慮，不至于一制定就落后于時(shí)代，故消費(fèi)者保護(hù)又是民法必須予以回應(yīng)的現(xiàn)象。正如萊曼教授所說，“大解決”與“小解決”方案本身沒有孰優(yōu)孰劣之說，關(guān)鍵要看立法收益能否與成本平衡。作為一部適度法典化同時(shí)具有立法先見性的民法典，就是要考慮“如何既妥善維護(hù)民法典之實(shí)用性使其繼續(xù)保持私法基本規(guī)范的體系和邏輯起點(diǎn)之地位而不致被邊緣化和虛空化，又盡可能恰當(dāng)?shù)匚{異質(zhì)的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)范以達(dá)致法律形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的有效均衡”[11]。

（二）具體制度設(shè)計(jì)

要達(dá)到這種立法平衡，主要通過總則中上升為民事主體地位的“消費(fèi)者”和“經(jīng)營者”概念的納入，以實(shí)現(xiàn)對消費(fèi)者的民法原則性保護(hù)⑦；相應(yīng)的在債法部分納入消費(fèi)者合同中重大且已較為穩(wěn)定的制度。涉及“消費(fèi)者―經(jīng)營者”訂立的合同適用消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，對消費(fèi)者實(shí)質(zhì)性保護(hù)，在此之外的其他合同適用民法的一般規(guī)則。其他有關(guān)消費(fèi)者的特殊規(guī)定仍通過特別法的形式呈現(xiàn)，以方便對不斷變化的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，保證民法典的穩(wěn)定性，避免成為“永遠(yuǎn)的在建工程”（permanent building site）[23]，此為符合立法收益大于立法成本的選擇。

1.在民法總則中增加“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體化概念

任何時(shí)代的民法典都是為了實(shí)現(xiàn)對“人”的保護(hù)，通過對“人”的關(guān)注和定位，從而設(shè)計(jì)出各種以“人”為主體的民事法律制度?？v觀我國以往民事主體的變遷，由于國家經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型投射到民事主體制度的巨大變化可以看出，在我國傳統(tǒng)民法的外部概念體系中，民事主體制度從未停止過對類型化主體給予特殊關(guān)注[24]，例如，我國《民法通則》第二章“自然人”下規(guī)定的個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個(gè)人合伙，第三章“法人”部分規(guī)定的法人分類及聯(lián)營等類型。21世紀(jì)現(xiàn)代化民法典的制定，更應(yīng)充分考慮主體分類是否已足夠規(guī)范當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)下的法律關(guān)系。各國傳統(tǒng)民事主體制度均采取抽象人格分類，以實(shí)現(xiàn)私法自治的平等基石，以“自然人-法人”的主體分類已不足以適應(yīng)新時(shí)期下的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。以具體人格為主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，將傳統(tǒng)民法中抽象平等的“理性經(jīng)濟(jì)人”進(jìn)化為實(shí)質(zhì)正義下的“具體人格人”，提高市場弱者實(shí)現(xiàn)自己意思能力的做法，更接近于私法的本質(zhì)[25]。

德國作為嚴(yán)格追求電腦般嚴(yán)密精確的邏輯思維國家，之所以采取“自然人、消費(fèi)者、經(jīng)營者”并列的這種超邏輯層面的概念結(jié)構(gòu)，是因?yàn)槠湓诜ǖ渚幾胄问交耐瑫r(shí)采取表達(dá)方式上的去形式化，藉以降低法典的理性化，以博取社會合法性。通過總則中統(tǒng)領(lǐng)性的主體制度作出類似于原則性的規(guī)定，以精簡混亂的法律體系，統(tǒng)一沖突的法律適用，這一看似非邏輯性的立法選擇正是典型德國式法律追求價(jià)值和邏輯體系統(tǒng)一的應(yīng)有步驟。以德國式潘德克頓體系編纂中國民法典是一條可行之路，但立法服務(wù)于普通民眾和現(xiàn)實(shí)需要已成為迫切需求，我國民法典的制定應(yīng)簡化這種復(fù)雜結(jié)構(gòu)，構(gòu)造“事實(shí)性概念”，更加注重法律的實(shí)用功能。從德國多年的司法實(shí)踐可以看出，抽象人格與具體人格并不排斥，互相配合可以發(fā)揮更好的法律效果，這為我國引入“消費(fèi)者-經(jīng)營者”的一體規(guī)定打下了可行性基礎(chǔ)。

2.引入“消費(fèi)者合同”中的重要制度

消費(fèi)者和經(jīng)營者之間的權(quán)利和義務(wù)因通過協(xié)商訂立的私人合同而成立，消費(fèi)者合同便是連通二者之間法律關(guān)系的橋梁，雙方地位的認(rèn)定和建立也往往以消費(fèi)者合同為依據(jù)，其重要性不言而喻。然而我國現(xiàn)有法律框架中，《合同法》中僅有關(guān)于格式條款的規(guī)定可以作為對消費(fèi)者合同的規(guī)定，且內(nèi)容過于抽象籠統(tǒng)，根本不足以對處于被動地位的消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)?！断ā冯m作為消費(fèi)者保護(hù)的主體法，亦未有消費(fèi)者合同的專門規(guī)定，僅有零散單一的法條通過基本權(quán)利的規(guī)定來對消費(fèi)者進(jìn)行保護(hù)，未能對消費(fèi)者合同的調(diào)整形成穩(wěn)定規(guī)模，現(xiàn)實(shí)亟待我們制定一套專門系統(tǒng)調(diào)整消費(fèi)者和經(jīng)營者之間合同的規(guī)則。

通過總則的原則性規(guī)范指引分則的設(shè)計(jì)，在“合同編”增加“消費(fèi)者合同”的規(guī)則是總則的邏輯性結(jié)果。傳統(tǒng)民法作為純粹的私法排斥公權(quán)力對“私域”的干預(yù)，堅(jiān)守“契約必須嚴(yán)守”（pacta sunt servanda）的精神，隨著世界民法社會化的浪潮，其向社會本位的演進(jìn)成為趨勢?，F(xiàn)代化的民法典首先突出的特性應(yīng)當(dāng)是社會化，對形式平等之下的權(quán)利濫用應(yīng)予以適當(dāng)限制、干預(yù)。相應(yīng)的，在合同法這樣的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域，現(xiàn)代化民法典人文關(guān)懷的滲入也使其發(fā)生新的關(guān)注――一般合同注重意思自治的實(shí)現(xiàn)，消費(fèi)者合同則更注重對弱勢消費(fèi)者的特殊保護(hù)，主要通過法律限制契約自由、賦予弱勢一方更多權(quán)利、強(qiáng)勢一方更多義務(wù)來干預(yù)合同，縱觀各國、地區(qū)的消費(fèi)者私法保護(hù)，關(guān)鍵性的措施主要圍繞格式條款的法律調(diào)控和撤銷權(quán)的賦予兩方面⑧。

第一，細(xì)化格式條款的規(guī)定。對消費(fèi)者利益進(jìn)行保護(hù)最重要的手段就是對濫用優(yōu)勢地位的格式條款進(jìn)行法律控制。我國現(xiàn)行民法對格式條款的規(guī)制僅限《合同法》第39-41條和《合同法司法解釋（二）》第6、9、10條，納入規(guī)則（形式控制）不完善、效力規(guī)則（內(nèi)容控制）不合理導(dǎo)致司法適用僵化、混亂。德國早在1976年通過一部獨(dú)立的《一般交易條款規(guī)制法》作為特別私法，最終通過債法改革納入《德國民法典》，對“一般交易條款的概念”、“納入合同的規(guī)則”、“個(gè)別約定優(yōu)先”、“意外條款與歧義條款的解釋”、“條款不被納入和不生效時(shí)的法律效果”、“規(guī)避的禁止”、“內(nèi)容控制”（效力認(rèn)定）、“有評價(jià)可能性的條款禁止”（灰名單）、“無評價(jià)可能性的條款禁止”（黑名單）以及“適用范圍”進(jìn)行實(shí)體規(guī)定（即現(xiàn)在《德國民法典》的第305-310條），并通過《停止侵害之訴的法律》（《債法現(xiàn)代化法》第3條）對落實(shí)消費(fèi)者保障的集團(tuán)訴訟進(jìn)行規(guī)定，已形成集程序與實(shí)體為一身的完整體系。我們應(yīng)借鑒前述規(guī)則細(xì)化我國消費(fèi)者合同格式條款的規(guī)定，重點(diǎn)引入“黑名單”、“灰名單”制度。在具體審查消費(fèi)者合同格式條款時(shí)，通過納入消費(fèi)者傾斜保護(hù)的理念，應(yīng)以“契約正義”為衡量標(biāo)準(zhǔn)，通過實(shí)質(zhì)公平的司法裁量對司法實(shí)踐中各式各樣的格式條款進(jìn)行合理評價(jià)。

第二，賦予消費(fèi)者撤回權(quán)。意思自治的核心是意思真實(shí)而自由，如果在訂立合同時(shí)，一方的意思決定不自由或不真實(shí)，就應(yīng)該允許其撤回意思表示而脫離合同約束，以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)自由。目的在于提供消費(fèi)者考慮期限，以使其免于遭受突然襲擊并在獲得充分信息的基礎(chǔ)上自由訂立合同。為不過度沖擊“契約神圣”的價(jià)值理念，德國將此類撤回權(quán)僅賦予需要特別保護(hù)的消費(fèi)者，與消費(fèi)者在更高程度上值得保護(hù)的特殊銷售形式存在關(guān)聯(lián)[26]，如上T交易（第312條第1款、355條）、異地交易（第312d第1款）、部分時(shí)間居?。ǖ?85條第1款）、消費(fèi)者信貸（第495、355條）、分期供應(yīng)（第505條第1款）以及遠(yuǎn)程授課（遠(yuǎn)程授課保護(hù)法第4條第1款）。行使撤回權(quán)的前提條件被規(guī)定于各特種消費(fèi)者合同的條文中，并通過第355-359條統(tǒng)一規(guī)定保障消費(fèi)者撤回權(quán)的行使及法律后果。

消費(fèi)者反悔權(quán)制度無疑是現(xiàn)代合同法改革上相當(dāng)關(guān)鍵之問題，也是現(xiàn)代消費(fèi)者合同法進(jìn)步的最重要標(biāo)志之一。其不應(yīng)是一項(xiàng)簡單的“冷卻期”條款，而應(yīng)是完整的制度體系，除了包括與冷卻期限相關(guān)的規(guī)定之外，還應(yīng)包括行使條件、方式、后果、適用的例外情況、與其他救濟(jì)方式的關(guān)系以及權(quán)力濫用的預(yù)防等規(guī)定[27]。我國目前正式規(guī)定消費(fèi)者撤回權(quán)的法律只有2013年《消法》，僅通過第25條完成保護(hù)消費(fèi)者意志自由的使命遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，需要通過民法典編纂形成完整的制度體系：首先，目前我國反悔權(quán)的適用范圍僅限于遠(yuǎn)程交易合同，而對于其他非固定交易場所的合同（即在消費(fèi)者住所、工作場所等推銷商品或者服務(wù)，包括上門推銷和直銷合同）中的撤回權(quán)沒有規(guī)定，應(yīng)予以適度、審慎的擴(kuò)展適用。其次，在民法典“消費(fèi)者合同”一節(jié)具體規(guī)定各種特殊交易形式下撤回權(quán)的構(gòu)成要件和行使前提。再次，通過經(jīng)營者的信息提供義務(wù)來保障消費(fèi)者的決定自由，統(tǒng)一規(guī)定經(jīng)營者的告知義務(wù)及違反后果。最后，《德國民法典》將“消費(fèi)者合同中的撤回權(quán)”與“一般合同解除權(quán)”規(guī)定在同一節(jié)，二者應(yīng)屬同一性質(zhì)。我國《消法》第24條的反悔權(quán)應(yīng)屬《合同法》第94條第5項(xiàng)其他違約情形致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的法定解除權(quán)，故應(yīng)形成完整適用于消費(fèi)者合同的解除權(quán)體系，在合同法定解除權(quán)下統(tǒng)一規(guī)定反悔權(quán)的行使方式和法律效果。

五、總結(jié)

目前民法對消費(fèi)者的私法保護(hù)雖未引起我國學(xué)者的廣泛關(guān)注，但為實(shí)現(xiàn)民法的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和系統(tǒng)化適用，不能再對弱者保護(hù)問題熟視無睹。預(yù)先參考?xì)W洲以及德國民法法典化對該問題的處理對我們大有裨益。民法應(yīng)是市場經(jīng)濟(jì)的基本法，通過消費(fèi)者保護(hù)法的納入可以修正傳統(tǒng)私法的缺陷，回歸民法的支配地位，方能在更廣的范圍內(nèi)回應(yīng)社會需求?，F(xiàn)代化民法典應(yīng)是充滿人文關(guān)懷的法典，對“人”的保護(hù)尤其是弱者關(guān)懷應(yīng)放在首要地位。消費(fèi)者作為弱勢群體理應(yīng)受到民法典的特殊照顧，而不應(yīng)一直游離于民法之外，消費(fèi)者合同應(yīng)歸屬于私法范疇。德國以歐盟指令的轉(zhuǎn)化為契機(jī)通過債法改革大踏步向現(xiàn)代化民法典邁進(jìn)，我國正處于編纂21世紀(jì)民法典的歷史時(shí)機(jī)，同樣應(yīng)以此為契機(jī)適當(dāng)整合單行法以實(shí)現(xiàn)民法的再法典化，從立法技術(shù)層面來看，適度的法典化只應(yīng)把消費(fèi)者保護(hù)中的原則性理念和普適于消費(fèi)者合同的重要制度納入即可，循序漸進(jìn)的實(shí)現(xiàn)民法向?qū)嵸|(zhì)正義、弱者保護(hù)轉(zhuǎn)化的現(xiàn)代化民法典。

注釋：

①在《德國民法典》立法者眼中，德國民法的私法主體，乃是一個(gè)理智的、具備判斷能力并能自己承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人，也即一個(gè)能夠通過合理、負(fù)責(zé)的方式處理自己事務(wù)的“成年理性”人。根據(jù)亞當(dāng)?斯密理論，每個(gè)人都是能夠正確判斷行為及后果的理性存在，且每個(gè)人的自由選擇都能在客觀上促進(jìn)社會整體利益。參見：Larenz/Wolf，《德國民法總論》，第8版，第2章，邊碼第39以下。

②社會國家的政治要求被寫入《基本法》第20條第1款：“（德國是）社會的聯(lián)邦國家”；第28條第1款第1句：“社會的法治國家”。社會國家理念與自由主義因素的融合原則上意味著：個(gè)人活動的自由、競爭經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)自由原則上仍然是要維持的；但是這些自由同國家的社會政策目標(biāo)之間存在著持續(xù)的緊張關(guān)系，因此要受到調(diào)控和限制。社會國家的實(shí)現(xiàn)首先是通過公法完成的。20世紀(jì)下半葉，保護(hù)弱者理念的重要性日益增長，日益成為公私法的共同目標(biāo)。

③第一個(gè)報(bào)告公布于1971年10月18日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），6/2724，內(nèi)容是“聯(lián)邦政府決定采取國家措施，承擔(dān)起改善消費(fèi)者弱者地位的義務(wù)”；第二個(gè)報(bào)告公布于1975年10月20日，聯(lián)邦議院印刷品（Bundestag-Drucksache），7/4181，“重申了對消費(fèi)者基本權(quán)利，即消費(fèi)自由和合同自由權(quán)利的保護(hù)”。

④2000年6月27日，《遠(yuǎn)程銷售合同和消費(fèi)者法的其他問題以及條款中的歐元轉(zhuǎn)化》的頒布生效，是德國私法領(lǐng)域的一場革命。

⑤主要通過《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品責(zé)任法》、《食品安全法》、《藥品管理法》、《價(jià)格法》、《計(jì)量法》、《廣告法》、《標(biāo)準(zhǔn)化法》來綜合調(diào)整。

⑥如索要發(fā)票的權(quán)利、主張舉證責(zé)任倒置的權(quán)利、要求經(jīng)營者說明的權(quán)利，其中最重要的是“反悔權(quán)”。

⑦楊立新教授建議，在《民法典?總則編》中規(guī)定消費(fèi)者保護(hù)的基本原則：“在商業(yè)經(jīng)營活動中，本法特別保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，防止其權(quán)益受到不法侵害。經(jīng)營者負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的義務(wù)”。但筆者認(rèn)為民法原則應(yīng)統(tǒng)一適用于所有民事關(guān)系，將此單獨(dú)作為一項(xiàng)基本原則可能不妥適，通過上升為民事主體的方式也可以達(dá)到強(qiáng)調(diào)消費(fèi)者保護(hù)理念的效果，較為可行。

⑧如日本《消費(fèi)者合同法》第一條規(guī)定：“本法律鑒于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間在信息的質(zhì)與量以及交涉能力方面的差距，通過允許消費(fèi)者在因經(jīng)營者的一定的行為，產(chǎn)生誤解，或者發(fā)生困惑的場合，取消合同的要約或者承諾的意思表示（即賦予消費(fèi)者撤回權(quán)），以及認(rèn)定免除經(jīng)營者的損害賠償責(zé)任的條款及其他構(gòu)成對消費(fèi)者利益的不當(dāng)侵害的條款的全部或者一部分為無效（即認(rèn)定格式條款效力），來謀求消費(fèi)者利益的保護(hù)，以通過這些規(guī)定達(dá)促進(jìn)國民生活的安定提高和國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展之目的”。從中可以看出，對消費(fèi)者合同的規(guī)定主要集中于特殊合同的撤回權(quán)以及對消費(fèi)者不利的格式條款的認(rèn)定。

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The Response of Modern Civil Code to Consumer Protection： With Reference

of the Modernization of German Law of Obligation

HU An-qi

（School of Law， Anhui University， Hefei 230601， China）

民法典的重要性和意義范文第4篇

內(nèi)容提要: 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)具有四大特色：對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)；對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t；在死亡賠償制度設(shè)計(jì)中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護(hù)；產(chǎn)品缺陷責(zé)任因徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性。這些對我國侵權(quán)責(zé)任法所具有的啟發(fā)意義在于：我國侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)應(yīng)旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權(quán)保護(hù)具有最高法律價(jià)值的理念；對遭受健康權(quán)損害的受害人應(yīng)充分賠償；在受害人死亡時(shí)，應(yīng)對受供養(yǎng)人的利益保護(hù)問題予以高度關(guān)注；在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域應(yīng)徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定主要體現(xiàn)在該法典第59章“因損害發(fā)生的債”這一部分，而其他有關(guān)部分也有所散見。通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的具體規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)不少富有啟發(fā)意義的特色或有益經(jīng)驗(yàn)，本文擬對其中最值得稱道的四大特色及其對我國侵權(quán)損害賠償制度的啟示或借鑒予以歸納和分析，期望對我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善有所助益。

一、俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度的基本特色

（一）對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)

通觀《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于侵權(quán)損害賠償制度的有關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，其最大的特色在于對生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)，主要表現(xiàn)在：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1073條是關(guān)于不滿14歲的未成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。根據(jù)該條第一款至第四款第一段的規(guī)定，不滿14歲的未成年人致人損害的，責(zé)任應(yīng)由父母、監(jiān)護(hù)人或其他承擔(dān)監(jiān)管責(zé)任的教育、醫(yī)療、社會保障（以下簡稱其他監(jiān)管人）等機(jī)構(gòu)依法承擔(dān)，其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但該條第四款第二段則作了不同規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果父母（收養(yǎng)人）、監(jiān)護(hù)人或者本條第三款所列其他公民死亡或者無力賠償對受害人生命或者健康所造成的損害，而致害人已成為完全行為能力人，且具有進(jìn)行賠償?shù)淖銐蜇?cái)產(chǎn)，則法院斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人全部或部分負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任之判決?！盵1]可以看出，在一般情況下，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，不滿14歲的未成年人造成他人損害的，原則上其本人無需承擔(dān)責(zé)任，但如果其行為造成了受害人生命或健康損害的，在其父母、監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)管人無法賠償?shù)那闆r下，該未成年人成年后如有財(cái)產(chǎn)，則有義務(wù)承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1076條是關(guān)于無行為能力的成年人致人損害的責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，根據(jù)該規(guī)定的第一款和第二款，無行為能力的成年人造成他人損害的，應(yīng)由其監(jiān)護(hù)人或負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的人依法承擔(dān)責(zé)任，但該條第三款對此作了除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果監(jiān)護(hù)人死亡或無足夠的資金用以賠償對受害人生命或健康所致?lián)p害，而致害人本人有該資金，則法院斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，有權(quán)作出由致害人本人全部或部分承擔(dān)賠償責(zé)任的判決?！盵2]顯然，該除外規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是應(yīng)該切實(shí)保護(hù)遭受生命、健康權(quán)損害的受害人。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1078條是關(guān)于不能理解自己行為意義的公民致人損害的責(zé)任。其第一款第一項(xiàng)規(guī)定：“具有行為能力的公民或者年滿14歲不滿18歲的未成年人，在不能理解自己行為的意義或者不能控制自己行為的狀態(tài)下致人損害的，不對所造成的損害負(fù)責(zé)。”[3]例如，某一司機(jī)在駕駛汽車時(shí)突發(fā)腦溢血造成他人損害即屬此情形。在此情況下，該第一款第一項(xiàng)規(guī)定該司機(jī)不對所造成的損害承擔(dān)責(zé)任，但該條第二款緊接著就是一個(gè)除外規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“如果受害人的生命或健康受到損害，法院可斟酌受害人和致害人的財(cái)產(chǎn)狀況及其他情況，責(zé)成受害人承擔(dān)全部或部分賠償責(zé)任?！盵4]顯然，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又一次體現(xiàn)了對生命、健康權(quán)受害人予以特殊有利保護(hù)的精神。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1083條第二款是關(guān)于適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形下如何根據(jù)受害人過錯(cuò)減免致害人責(zé)任的規(guī)定。其具體內(nèi)容是：“受害人存在重大過失而致害人沒有過錯(cuò)，在致害人的責(zé)任不以過錯(cuò)為必要條件時(shí)，應(yīng)減少致害人賠償?shù)臄?shù)額或免除賠償損害，但法律有不同規(guī)定的除外。對公民生命或健康造成損害的，不得免除損害賠償?！盵5]根據(jù)該規(guī)定，在適用無過錯(cuò)責(zé)任的情形，如果受害人存在重大過失，而致害人沒有過錯(cuò)，在造成受害人財(cái)產(chǎn)損害或其他人身損害的情況下，法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際案情減少或免除致害人的責(zé)任，但在造成受害人生命或健康損害的情況下，法院只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任，而如果受害人僅有一般過失，則不能減輕致害人的賠償責(zé)任。這也體現(xiàn)了對生命、健康權(quán)遭受損害的受害人給予特殊有利法律保護(hù)的精神。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條是關(guān)于無論致害人有無過錯(cuò)，均應(yīng)補(bǔ)償受害人精神損害的具體事由的規(guī)定。該條所規(guī)定的第一項(xiàng)事由是：“高度危險(xiǎn)來源造成公民生命或健康損害”。[6]從中不難看出，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民生命和健康權(quán)的高度關(guān)切。

第六，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第208條是關(guān)于不適用訴訟時(shí)效的幾種請求權(quán)的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請求權(quán)不受訴訟時(shí)效的限制，受害人可在任何時(shí)候提起該訴訟，唯一的限制是如果受害人是在產(chǎn)生損害之日起3年后提起訴訟的，則對其過去發(fā)生的損害之賠償不超過提出訴訟前的3年，而對未來將發(fā)生之損害的索賠，如對未來收入損失、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等，是沒有任何時(shí)間限制的。這也凸顯了立法對生命、健康權(quán)的嚴(yán)格而周密的保護(hù)。

（二）對遭受健康損害的受害人體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵權(quán)造成公民健康權(quán)損害的賠償項(xiàng)目、具體計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、公民因受害所獲得的津貼或收入是不是應(yīng)該抵扣，對生活費(fèi)上漲或損害情況惡化等客觀情況發(fā)生變化后如何處理等都有明確具體的規(guī)定。綜觀這些規(guī)定，可以得出結(jié)論，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對公民健康權(quán)損害切實(shí)體現(xiàn)了充分賠償?shù)脑瓌t，其例證主要有：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》規(guī)定的健康損害賠償項(xiàng)目非常豐富。根據(jù)該法典第1084條、第1086條的規(guī)定，公民健康權(quán)受到損害，除可以要求受害人賠償一般熟知的收入損失（已失去的和預(yù)期失去的工資或經(jīng)營收入）、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、營養(yǎng)費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等外，還可以索賠如下費(fèi)用：（1）職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)；（2）兼職費(fèi)；（3）稿費(fèi)等。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1085條的規(guī)定，在確定損害賠償數(shù)額時(shí)，如果公民因遭受健康損害而領(lǐng)取了政府或其他團(tuán)體、機(jī)構(gòu)等的殘廢津貼、贍養(yǎng)金、補(bǔ)助費(fèi)等，則這些津貼或費(fèi)用不計(jì)入損害賠償金之內(nèi)，也即不得因此減少致害人的損害賠償數(shù)額。甚至“受害人于健康損害后所領(lǐng)取的工資（收入）也不得計(jì)人損害賠償金之內(nèi)”。[7]可見，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，受害人因傷殘所獲得的各種津貼補(bǔ)助，以及雇主不考慮受害人的傷殘情況而依法或自愿給付的工資都不會用來抵扣損害賠償數(shù)額。

第三，在受害人收入損失的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)上，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》不僅規(guī)定得十分具體明確，而且總體上是非常“優(yōu)待”受害人的，如該法典第1086條規(guī)定，加害人應(yīng)按照受害人因傷殘或健康損害而減少的勞動能力與以前的月平均工資的百分比賠償受害人的收入損失，而受害人月平均工資是按照其受害之前一年的月平均工資計(jì)算的，如受害人之前實(shí)際工作不滿一年，則以其實(shí)際工作的月平均工資計(jì)算。如果受害人在遭受損害時(shí)是退職人員或沒有工作的人員，“則根據(jù)本人意愿按其退職前的工資計(jì)算或者按當(dāng)?shù)嘏c之技能相當(dāng)?shù)墓ぷ魅藛T的一般報(bào)酬數(shù)額計(jì)算，但不得少于依法確定的俄羅斯聯(lián)邦整體居民最低生活標(biāo)準(zhǔn)額”。[8]又如，該法典第1086條還規(guī)定，如果受害人在殘廢前或健康受到損害前發(fā)生了能改善自己未來財(cái)產(chǎn)狀況的變化，如提升了職務(wù)、從全日制學(xué)校畢業(yè)等，則在確定其月平均工資收入時(shí)應(yīng)按其后來可能增加的工資收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1090條第一款規(guī)定：“喪失部分勞動能力的受害人，如其勞動能力因健康損害而與判決損害賠償時(shí)相比嗣后又有降低，有權(quán)隨時(shí)請求負(fù)有賠償責(zé)任的人相應(yīng)地增加賠償數(shù)額?！盵9]第1091條規(guī)定：“在生活費(fèi)提高時(shí)，造成生命健康權(quán)損害應(yīng)付給公民的賠償金額，應(yīng)按法定程序依生活費(fèi)指數(shù)相應(yīng)提高。”[10]可見，在判決后，如果客觀情況發(fā)生了不利于受害人的變化，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確要求法院對原判決數(shù)額予以相應(yīng)調(diào)整，以便保護(hù)受害人利益。

第五，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對遭受健康損害的受害人收入損失的計(jì)算并沒有設(shè)定最長期限的限制，結(jié)合其第1092條確立的人身損害賠償原則上應(yīng)該采取按月給付而不是一次性給付的規(guī)定，[11]可以得出結(jié)論，對遭受健康權(quán)損害的受害人的收人損失、護(hù)理費(fèi)、醫(yī)藥費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等賠償是伴隨受害人終身的，并且如物價(jià)指數(shù)上漲還應(yīng)該相應(yīng)提高。

（三）在死亡賠償制度設(shè)計(jì)中對受供養(yǎng)人利益給予充分保護(hù)

在受害人死亡的情況下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1088條、第1089條、第1091條等對受供養(yǎng)者的利益保護(hù)問題作了全面而合理的規(guī)定，體現(xiàn)了對受供養(yǎng)者利益予以充分保護(hù)的法律意旨，主要體現(xiàn)在如下幾方面：

第一，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益損失的請求權(quán)主體。根據(jù)第1088條規(guī)定，可要求供養(yǎng)利益損失的請求權(quán)主體包括：（1）依靠死者供養(yǎng)或在死者生前有權(quán)要求其供養(yǎng)的無勞動能力人；（2）死者死亡后出生的子女；（3）死者的父、母、配偶或其他家庭成員只要其不工作而照管受死者供養(yǎng)的不滿14歲的子女、孫子女、兄弟姐妹，以及雖已滿14歲但因健康原因而需人照管的上述死者的親屬；（4）上述第（3）條所列父、母、配偶或其他家庭成員如在照顧期內(nèi)也喪失勞動能力的，則在照管結(jié)束后也享有供養(yǎng)利益喪失請求權(quán)。

第二，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)第1089條規(guī)定，各請求權(quán)人的供養(yǎng)利益損失為其可從死亡受害人那里依法可得的各項(xiàng)收入[12]中的應(yīng)得份額。

第三，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》明確而全面地規(guī)定了供養(yǎng)利益喪失的賠償期限。根據(jù)第1088條規(guī)定，供養(yǎng)利益喪失的賠償期限是：（1）對未成年人的賠償，計(jì)算至18周歲；（2）對年滿18歲學(xué)生的賠償，計(jì)算到其在全日制學(xué)校學(xué)習(xí)畢業(yè)時(shí)，但不超過23周歲；（3）對55歲以上的婦女和60歲以上的男子，賠償終身；（4）對殘廢者的賠償為其整個(gè)殘廢期間；（5）照管需死者供養(yǎng)的人員的親屬，賠償至被照顧者滿14歲或健康狀況改變時(shí)為止。

第四，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1091條明確規(guī)定，在物價(jià)上漲導(dǎo)致生活費(fèi)提高時(shí)，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費(fèi)用也應(yīng)該相應(yīng)地增加?？梢钥闯觯抖砹_斯聯(lián)邦民法典》對死亡受害人的被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失賠償問題是高度重視的，故此對賠償請求權(quán)人、賠償數(shù)額、期限、以及后續(xù)的調(diào)升等都有明確具體規(guī)定，其目的是切實(shí)保障受供養(yǎng)人的生存利益不因受害人的死亡而遭受威脅。

（四）產(chǎn)品缺陷責(zé)任因徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯而凸顯立法的公平、人道與合理性

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》果斷拋棄了產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由中的所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯，根據(jù)該抗辯事由，如果造成消費(fèi)者損害的產(chǎn)品缺陷是生產(chǎn)企業(yè)將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷所致，則生產(chǎn)者可以免責(zé)。這一所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯曾經(jīng)是不少國家或地區(qū)產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的“傳統(tǒng)”免責(zé)事由，但《俄羅斯聯(lián)邦民法典》毅然拋棄了這一免責(zé)事由，這體現(xiàn)在該法典第1098條的規(guī)定：“商品的出售者或者制造者、工作或服務(wù)執(zhí)行人，如能證明損害的發(fā)生是因?yàn)椴豢煽沽蛘呦M(fèi)者違反了商品、工作成果及服務(wù)的使用規(guī)則或保管規(guī)則，可免除賠償責(zé)任?！盵13]可見，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》所確立的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任免責(zé)事由只有兩項(xiàng)，那就是：不可抗力及消費(fèi)者使用不當(dāng)，從而在抗辯事由中剔除了所謂的發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯，這樣的立法設(shè)計(jì)顯然十分有利于消費(fèi)者的保護(hù)，也更顯立法的公平與人道。因?yàn)?，傳統(tǒng)的所謂發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯將產(chǎn)品投入流通時(shí)確實(shí)存在，但當(dāng)時(shí)的科技手段發(fā)現(xiàn)不了的產(chǎn)品缺陷所造成的損害全部分配給消費(fèi)者承擔(dān)，這對毫無過錯(cuò)、又處于弱勢地位的消費(fèi)者而言，無論如何都是不公平的，尤其當(dāng)產(chǎn)品缺陷造成了人身傷害的時(shí)候，傳統(tǒng)的風(fēng)險(xiǎn)抗辯規(guī)定更不人道，因而極不合理，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對這一抗辯事由斷然拋棄，使得其對產(chǎn)品缺陷責(zé)任免責(zé)事由的設(shè)計(jì)更具公平、人道與合理性。

二、俄羅斯侵權(quán)損害賠償制度之啟示

俄羅斯是我國的近鄰，20世紀(jì)末，俄羅斯率先進(jìn)行了市場化改革，同時(shí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》又是現(xiàn)今世界上最晚近頒布的民法典之一，其內(nèi)容對正致力于頒布民法典的我國具有很大借鑒意義。筆者認(rèn)為，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在人身損害賠償制度上的上述四大特色，對我國《侵權(quán)責(zé)任法》乃至未來民法典侵權(quán)損害賠償制度的完善很有啟示和參考意義，主要體現(xiàn)如下：

（一）我國侵權(quán)損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)應(yīng)該旗幟鮮明地體現(xiàn)生命、健康權(quán)保護(hù)具有最高法律價(jià)值的理念

眾所周知，現(xiàn)代社會中人享有的權(quán)利是多方面的、豐富的，但在權(quán)利保護(hù)的多元譜系中，自然人生命、健康權(quán)的保護(hù)應(yīng)處在最高的價(jià)值層面，這是由生命、健康權(quán)對于人的不言而喻的極端重要性所決定的。而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在損害賠償?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)中處處體現(xiàn)了對遭受生命、健康權(quán)損害的受害人給予特殊有利的法律保護(hù)的精神。相比較而言，我國的相關(guān)制度設(shè)計(jì)卻存在一些令人遺憾的現(xiàn)象，比如：

第一，我國《民法通則》第132條規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任”。其所確立的公平原則是我國侵權(quán)法非常重要的也是獨(dú)具特色的一項(xiàng)原則，對糾正過錯(cuò)責(zé)任原則嚴(yán)格實(shí)施下可能造成的對受害人的不公平起到了十分重要的作用，也為我國2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第24條所繼承，其具體表述是：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分擔(dān)損失?！钡钊诉z憾的是，無論是《民法通則》還是《侵權(quán)責(zé)任法》都將該原則表述為“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”，這就賦予了法官極大的自由裁量權(quán)，既導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中一些該得到補(bǔ)償?shù)氖芎θ藳]有得到補(bǔ)償，也導(dǎo)致同樣的案件事實(shí)法院的處理結(jié)果大相徑庭從而損及法律的尊嚴(yán)，尤其當(dāng)受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害時(shí)，上述弊端就會加倍地凸顯出來。故此，筆者認(rèn)為，我國未來制定民法典或完善《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)司法解釋時(shí)，至少應(yīng)該對公平原則作這樣完善性的規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯(cuò)的，可以根據(jù)實(shí)際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)損失，如受害人遭受的是生命、健康權(quán)損害的，則法院應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況判定由當(dāng)事人分擔(dān)損失。”如此才能夠彰顯立法對自然人生命、健康權(quán)保護(hù)的高度關(guān)切。

第二，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，對適用無過錯(cuò)責(zé)任的領(lǐng)域，如果致害人確無過錯(cuò)，但受害人所受損害是生命、健康權(quán)損害而非其他人身權(quán)或財(cái)產(chǎn)權(quán)損害的，則即使受害人自身具有一般過失，也不得減輕更不能免除致害人的責(zé)任，即使在受害人存在重大過失的情形，法院也只能酌情適當(dāng)減輕致害人責(zé)任，而不能免除其責(zé)任。這充分體現(xiàn)了立法對生命、健康權(quán)的特殊保護(hù)，但我國立法在這方面尚有不少值得改進(jìn)的空間。如我國《侵權(quán)責(zé)任法》第73條規(guī)定高空、高壓、高速運(yùn)輸及地下挖掘等活動造成的損害適用無過錯(cuò)責(zé)任，但根據(jù)該條規(guī)定，只要受害人對損害的發(fā)生具有過失，則不論其過失的大小，也無論受害人損害的性質(zhì)均可以減輕致害人的責(zé)任。再如，《侵權(quán)責(zé)任法》第76條規(guī)定的未經(jīng)許可進(jìn)人高度危險(xiǎn)領(lǐng)域的，無論受害人損害的性質(zhì)及過失的大小，致害人均可減輕或不承擔(dān)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》第78條關(guān)于飼養(yǎng)動物致害責(zé)任的規(guī)定，并沒有區(qū)分財(cái)產(chǎn)損害還是生命、健康權(quán)損害，此時(shí)致害人均“可以不承擔(dān)責(zé)任或減輕責(zé)任”。[14]這些規(guī)定均體現(xiàn)出立法對生命、健康權(quán)損害與其他損害“一視同仁”的價(jià)值理念，忽視了生命、健康權(quán)之于每個(gè)自然人不言而喻的極端重要性，這是不可取的，筆者認(rèn)為，該內(nèi)容的修改可直接借鑒《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定。

第三，根據(jù)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，生命、健康權(quán)損害的賠償請求權(quán)是不受訴訟時(shí)效限制的，即受害人對起訴前之損害可在任何時(shí)候提出，只是請求賠償?shù)姆秶坏贸^起訴前3年的損害，而如果受害人是針對未來發(fā)生的損害提起訴訟，如對未來收入損失、醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)等提起訴訟，則法律未設(shè)任何時(shí)間限制，這凸顯了《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對生命、健康權(quán)保護(hù)的高度重視。反觀我國立法，從《民法通則》到《侵權(quán)責(zé)任法》，一直固守生命、健康權(quán)損害賠償僅為1年訴訟時(shí)效的規(guī)定，而其他人身權(quán)損害及絕大部分財(cái)產(chǎn)權(quán)損害則至少有2年的訴訟時(shí)效，如此“本末倒置”地對生命、健康權(quán)損害設(shè)置極短的訴訟時(shí)效的做法在世界各國中可謂“獨(dú)樹一幟”，令人不解。[15]筆者曾經(jīng)一起精神病患者闖入校園，將一個(gè)11歲的初一女孩從六樓拋下的案件。小女孩盡管奇跡般地沒有死亡，但全身已“支離破碎”，前后住院治療達(dá)6年之久，第一年正是受害人治療的最關(guān)鍵時(shí)期，但其父母卻不得不疲于奔命往返于治療地北京和訴訟地南昌之間。故我國立法在人身損害賠償?shù)脑V訟時(shí)效設(shè)置上亟須重大改變，宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的做法，規(guī)定人身損害索賠訴訟原則上不受時(shí)效限制，尤其當(dāng)受害人索賠的是關(guān)涉其未來生存利益的生活、醫(yī)療、護(hù)理及被供養(yǎng)人費(fèi)用等的時(shí)候更當(dāng)如此。如果我們無法一下做到這樣的“U型轉(zhuǎn)彎”，至少也應(yīng)該向大部分國家學(xué)習(xí)，延長生命、健康權(quán)賠償?shù)脑V訟時(shí)效期間，如在3-10年的范圍選擇一個(gè)年限，并且應(yīng)同時(shí)規(guī)定法院對受害人有合理理由超過時(shí)效的，應(yīng)予延長，且合理理由必須從寬掌握而不是相反。[16]

（二）我國侵權(quán)法沒有完全體現(xiàn)對遭受健康權(quán)損害的受害人予以充分賠償?shù)脑瓌t，應(yīng)予完善

我國2009年通過的《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于人身損害賠償?shù)木唧w規(guī)定是十分簡略的，如有關(guān)健康權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定僅第16條和第22條有所涉及，而該兩條的規(guī)定又十分原則與粗線條，因此，對健康權(quán)損害的具體賠償仍要依照最高人民法院2003年頒布的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。根據(jù)該《解釋》，對照《俄羅斯聯(lián)邦民法典》關(guān)于健康權(quán)損害賠償?shù)木唧w規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)我國相關(guān)規(guī)定在充分賠償受害人的問題上存在較大不足，如沒有規(guī)定受害人可以索賠職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)、兼職費(fèi)、稿費(fèi)等損失，也沒有明確規(guī)定受害人因傷害所得的相關(guān)津貼和補(bǔ)助費(fèi)用不得用以抵扣致害人的賠償費(fèi)用，更沒有規(guī)定法院最初判定的賠償數(shù)額可以因物價(jià)指數(shù)上漲而予以相應(yīng)提高等，而更重要的是下面兩個(gè)問題：

第一，對受害人的未來收入損失（即《解釋》第25條所規(guī)定的殘疾賠償金）并非按照受害人受害時(shí)的實(shí)際收入水平確認(rèn)，而是采用城鄉(xiāng)二元體制，即根據(jù)城鎮(zhèn)與農(nóng)村戶籍的不同，采用不同的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，對城鎮(zhèn)戶籍受害人采用受訴地法院上一年度城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，對農(nóng)村戶籍的受害人采用受訴地法院上一年度農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，這種不考慮受害人的實(shí)際收入水平而按所謂“人均可支配收入標(biāo)準(zhǔn)”或“人均純收入標(biāo)準(zhǔn)”計(jì)算未來收入損失的做法，必然導(dǎo)致對相當(dāng)多的受害人的賠償不足問題，尤其是對農(nóng)村戶籍的受害人更是如此。

第二，從《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定我們知道，致害人對健康權(quán)損害的受害人的收入損失、護(hù)理費(fèi)、殘疾輔助器具費(fèi)等費(fèi)用的賠償是沒有最長期限的，也就是致害人有義務(wù)對受害人上述損害予以終身賠償，而我國最高人民法院的《解釋》則對這些費(fèi)用的賠償設(shè)定了30年的最長賠償年限，[17]這對年齡較小或較年青的受害人而言是很不公平和不人道的，對這種立法態(tài)度，我們只能從兩個(gè)角度予以理解：其一，這實(shí)際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過30年；其二，如果這些受害人可以活過30年，立法對其相關(guān)損害也將不予理睬。而無論哪種理解都不免令人難以接受和心生悲涼！

（三）在受害人死亡時(shí)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對受供養(yǎng)人的利益保護(hù)問題關(guān)注不夠，亟須完善

在受害人死亡時(shí)，相關(guān)賠償制度的設(shè)計(jì)必須高度關(guān)注被供養(yǎng)者（含被撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)者）的利益保護(hù)問題，使“生者得養(yǎng)，死者安心”?！抖砹_斯聯(lián)邦民法典》的相關(guān)規(guī)定樹立了這方面的典范，相比較而言，我國立法的相關(guān)規(guī)定存在差距，尤其是2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對該問題未有任何規(guī)定，故在該法正式實(shí)施的第一天，也即2010年6月30日，最高人民法院頒布的《關(guān)于適用＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞若干問題的通知》中，不得不對該問題作出緊急規(guī)定，其具體內(nèi)容是：“人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第28條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費(fèi)計(jì)人殘疾賠償金或死亡賠償金?！盵18]這樣一個(gè)簡單的“急救章”，并沒有對被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)的確定提供任何有益的新規(guī)定。[19]筆者只能通過對《解釋》第28條的剖析，并比較《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，發(fā)現(xiàn)我國立法在受害人死亡時(shí)對被供養(yǎng)人利益保護(hù)方面的主要不足，并提出完善之策。[20]

第一，我國立法關(guān)于被供養(yǎng)人喪失供養(yǎng)利益損失的數(shù)額確定存在不足。根據(jù)《解釋》第28條的規(guī)定，在有數(shù)個(gè)被供養(yǎng)人時(shí)，致害人的年賠償總額不超過上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出額或農(nóng)村居民人均年消費(fèi)支出額。這樣的限額規(guī)定對被供養(yǎng)人是極為不利的，因?yàn)榧热皇侨司M(fèi)支出額，顯然只能保證一個(gè)人的生活所需，在被供養(yǎng)人有兩個(gè)甚至更多的時(shí)候，這樣的人均消費(fèi)支出額是無法保證所有被供養(yǎng)人的基本生存所需的，這顯然是不合理的。相形之下，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對此問題的規(guī)定就極具合理性，因其規(guī)定：在有數(shù)個(gè)被供養(yǎng)人時(shí)，各被供養(yǎng)人的利益損失為其可從死亡受害人依法可得的各項(xiàng)收入中的應(yīng)得份額，可見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對被供養(yǎng)人利益損失所設(shè)定的最高限額是死亡受害人的全部預(yù)期收人損失。這樣的規(guī)定實(shí)際上也是非常自然合理的，因?yàn)橹灰覀儗埣操r償金和死亡賠償金理解為是受害人因侵權(quán)導(dǎo)致的預(yù)期收入損失，就必然應(yīng)該將被供養(yǎng)人的利益損失的最高限額設(shè)定為是受害人的全部預(yù)期收人，而不應(yīng)該是所謂的“人均消費(fèi)支出額”。當(dāng)然，這并不是說每個(gè)案件都應(yīng)該由被供養(yǎng)人獲得死亡受害人的全部預(yù)期收人損失，例如在受供養(yǎng)人較少，而受害人的預(yù)期收人損失又較高的情況下，各供養(yǎng)人只能得到滿足其供養(yǎng)利益所需的那一部分，剩余的可作為死亡受害人的遺產(chǎn)處理。但在受供養(yǎng)人較多的情況下，很可能全部預(yù)期收入損失也即全部死亡賠償金都應(yīng)該作為供養(yǎng)利益損失而分割，在此情況下，死亡受害人應(yīng)無遺產(chǎn)可供其他人繼承。筆者以為，只有如此規(guī)定，才能切實(shí)保障死亡受害人被供養(yǎng)人的生存利益。

第二，《解釋》第28條對被供養(yǎng)人的供養(yǎng)利益損失的賠償年限設(shè)定了最長期限，如對無勞動能力的成年人設(shè)定的賠償限額為20年，這實(shí)際上是從立法上假定了這些受害人最長活不過20年，或者是即使這些受害人可以活過20年，立法對其相關(guān)損害也將不予理睬。故在此情況下，我國宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，明確規(guī)定致害人應(yīng)該賠償被供養(yǎng)人利益終身或直到其改變健康狀況為止。

第三，我國立法沒有像《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣明確規(guī)定，在物價(jià)上漲導(dǎo)致生活費(fèi)提高時(shí)，對被供養(yǎng)者的供養(yǎng)利益損失費(fèi)用也應(yīng)該相應(yīng)增加，這一點(diǎn)也是我國立法應(yīng)該完善的。

（四）我國立法關(guān)于缺陷產(chǎn)品免責(zé)事由的規(guī)定宜學(xué)習(xí)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，徹底拋棄“發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯”

發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯是產(chǎn)品缺陷責(zé)任領(lǐng)域的一項(xiàng)傳統(tǒng)抗辯事由，如英國1987年頒布的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》即規(guī)定了該抗辯，我國1993年頒布的《產(chǎn)品質(zhì)量法》也規(guī)定了該抗辯，2000年修改該法的時(shí)候，該抗辯仍然被保留了下來，具體為修改后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》第41條的規(guī)定：“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)（以下簡稱他人財(cái)產(chǎn)）損害的，生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。生產(chǎn)者能夠證明有下列情形之一的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（三）將產(chǎn)品投入流通時(shí)的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的。”由于這樣的規(guī)定將生產(chǎn)企業(yè)在發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任全部推給弱勢的消費(fèi)者，因此，該抗辯已經(jīng)受到越來越多的批評，如英國有學(xué)者就曾尖銳地指出：英國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定為缺陷產(chǎn)品責(zé)任的抗辯事由，“對消費(fèi)者極其不公平，是將產(chǎn)品開發(fā)中所遭遇的風(fēng)險(xiǎn)和損失轉(zhuǎn)移到了個(gè)體的消費(fèi)者身上”。[21]而在英國的司法實(shí)踐中，法官為了減少該抗辯的適用可能給消費(fèi)者造成的不公平現(xiàn)象，往往采取嚴(yán)格限制該抗辯適用的立場和做法。[22]早在2004年，我國也有學(xué)者對立法確立該抗辯予以了猛烈抨擊，認(rèn)為“根據(jù)該條的規(guī)定，當(dāng)現(xiàn)有科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)的缺陷導(dǎo)致了消費(fèi)者的損害時(shí)，作為因生產(chǎn)產(chǎn)品而獲益的企業(yè)、同時(shí)也作為損害的制造者的企業(yè)是無需承擔(dān)任何責(zé)任的。在此情況下，弱勢的、受害的消費(fèi)者將得不到任何賠償與補(bǔ)救，這是多么不公平、不人道、不合理的規(guī)定！”[23]將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯作為產(chǎn)品缺陷責(zé)任的免責(zé)事由已經(jīng)遭到越來越多的質(zhì)疑和批判，而《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對該抗辯事由的徹底拋棄，表明了立法者對該抗辯事由所蘊(yùn)含的對消費(fèi)者極端不公平、不人道與不合理性的清醒認(rèn)識。我國立法者實(shí)際上也開始意識到了這一點(diǎn)，故在2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》中對其作了一定程度的改進(jìn)，具體表現(xiàn)為《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定：“產(chǎn)品投入流通后發(fā)現(xiàn)存在缺陷的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取警示、召回等補(bǔ)救措施。未及時(shí)采取補(bǔ)救措施或者補(bǔ)救措施不力造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！边@一規(guī)定改變了《產(chǎn)品質(zhì)量法》將發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯作為一項(xiàng)絕對免責(zé)事由的做法，而是將其變更為一項(xiàng)限制性免責(zé)事由。根據(jù)該規(guī)定，那些發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在缺陷后未采取補(bǔ)救措施或補(bǔ)救措施不力的經(jīng)營者不能享有該抗辯，而那些在發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品缺陷后采取了積極有力補(bǔ)救措施的經(jīng)營者是可以享有該抗辯的。并且，根據(jù)上述規(guī)定，如受害人的損害是在“發(fā)現(xiàn)存在缺陷前”發(fā)生的，則所有經(jīng)營者仍可以根據(jù)改進(jìn)后的發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯條款免責(zé)。故此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第46條的規(guī)定盡管在一定程度上體現(xiàn)了立法者對發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯的不公平性的認(rèn)識，但這種認(rèn)識是很不徹底的，立法未能做到《俄羅斯聯(lián)邦民法典》那樣徹底拋棄該抗辯，其結(jié)果對許多毫無過錯(cuò)、處于弱勢地位的受害消費(fèi)者而言仍然是很不公平、很不合理的，尤其當(dāng)該缺陷產(chǎn)品對消費(fèi)者的生命、健康權(quán)造成損害時(shí)，則更顯不公平、不合理與不人道。故筆者希望我國立法能仿效《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的規(guī)定，在缺陷產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域徹底拋棄發(fā)展中的風(fēng)險(xiǎn)抗辯。如果立法不愿“步子邁得太快”，那也至少應(yīng)該規(guī)定：如受害人所受損害為生命、健康權(quán)損害時(shí)，即使造成損害的產(chǎn)品缺陷是之前的科技手段所不能發(fā)現(xiàn)的，缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或經(jīng)營者仍應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。只有這樣，我們的立法才能彰顯公平、合理與人道的光芒。

相較于我國的侵權(quán)損害賠償制度，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》還有其他一些特色，如其明確規(guī)定“合法行為致人損害的，在法律規(guī)定的情形下，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任”，[24]其十分注意當(dāng)事人之間利益的合理平衡，[25]并將國家賠償責(zé)任置于一般侵權(quán)責(zé)任體系之下，[26]對國家機(jī)關(guān)非法限制公民人身自由明確規(guī)定應(yīng)給予精神損害賠償，[27]而且明確規(guī)定了責(zé)任保險(xiǎn)與一般侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系[28]等，這些對我國立法而言都是具有很大啟發(fā)和借鑒意義的，但限于篇幅，本文無法一一展開，有興趣的讀者不妨自己去細(xì)細(xì)品味《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，當(dāng)不難自行得出結(jié)論。

注釋:

[1]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》，黃道秀譯，北京大學(xué)出版社2007年版，第369頁

[2]前引[1]，第370頁。

[3]前引[1]，第370頁。

[4]前引[1]，第370頁。

[5]前引[1]，第372頁。

[6]前引[1]，第377頁。

[7]前引[1]，第372頁。

[8]前引[1]，第373頁。

[9]前引[1]，第375頁。

[10]前引[1]，第375頁。

[11]《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1092條第一款規(guī)定，3年以上的賠償均應(yīng)采用按月給付的方式

[12]這些收入包括死亡受害人依法確定的工資或經(jīng)營等收入損失，以及其在世時(shí)領(lǐng)取的贍養(yǎng)金、終生撫養(yǎng)金和其他類似的款項(xiàng)（參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1089條第一款）。

[13]前引[1]，第377頁。

[14]《侵權(quán)責(zé)任法》第81條對動物園動物造成的損害秉持與飼養(yǎng)的動物造成的損害完全不同的立法理念，將之設(shè)計(jì)為一般過錯(cuò)責(zé)任則純屬“匪夷所思”之問題了，故不予置評。

[15]如日本、越南、德國、法國、意大利、荷蘭、巴西、阿根廷等國都是將生命、健康權(quán)損害賠償請求權(quán)的訴訟時(shí)效規(guī)定為與其他大部分債權(quán)請求權(quán)一樣，其時(shí)效期間也都遠(yuǎn)不止1年，最長的為10年，也有3年、5年的，最短的也有2年，具體為：《日本民法典》第1677條的規(guī)定為10年；《越南民法典》第607條的規(guī)定為2年；《德國民法典》第195條的規(guī)定為3年；《法國民法典》第2270-1條的規(guī)定為10年；《意大利民法典》第2947條的規(guī)定為5年（運(yùn)輸工具造成的損害為2年）；《荷蘭民法典》第310條的規(guī)定為5年；《巴西民法典》第206條的規(guī)定為3年：《阿根廷民法典》第4037條的規(guī)定為2年。

[16]如英國侵權(quán)法便是采取這樣的做法。參見胡雪梅：《英國侵權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第355-356頁。

[17]參見《解釋》第21條、第25條、第26條、第32條。

[18]參見最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法＞若干問題的通知》第4條。

[19]不僅如此，最高人民法院使用的“計(jì)入”一詞使得殘疾賠償金或死亡賠償金的性質(zhì)頓時(shí)又模糊起來。因?yàn)?，根?jù)該規(guī)定，被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)是“計(jì)人”殘疾賠償金或死亡賠償金，而不是說法院在審理案件時(shí)應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中明確“劃出”（或“劃定”、“分割出”）被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)。簡言之，如果是在殘疾賠償金或死亡賠償金中“劃出”被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)，則關(guān)于殘疾賠償金或死亡賠償金屬受害人的預(yù)期收人損失的性質(zhì)認(rèn)定是不受影響的，但將被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)“計(jì)入”殘疾賠償金或死亡賠償金則使人搞不懂“被計(jì)入”后該“兩金”屬于什么性質(zhì)了。故此，筆者只能將最高人民法院的“計(jì)入”理解為用詞不當(dāng)，其原意當(dāng)是指筆者所說的“應(yīng)在殘疾賠償金或死亡賠償金中劃出（或“劃定”、“分割出”）被供養(yǎng)人的生活費(fèi)”。除了“計(jì)入”用詞不當(dāng)之外，實(shí)際上，這一“急救章”中還有一處用詞不當(dāng)，那就是“被撫養(yǎng)人”應(yīng)該改為“被供養(yǎng)人”。因?yàn)榫椭形奈姆ǘ?，“撫養(yǎng)”只能涵蓋一種情況，而不能涵蓋“撫養(yǎng)”、“扶養(yǎng)”和“贍養(yǎng)”全部三種情況。當(dāng)然，這一問題是我國法律界普遍存在的，并非最高人民法院相關(guān)行文的專利。故筆者亦希望我國法律界在指稱上述全部三種“養(yǎng)”的情況時(shí)能用“供養(yǎng)”一詞。

[20]一般都將殘疾賠償金理解為因傷致殘者的收入損失，而由于傷殘者仍在人世，一般來說可以自行表達(dá)意愿，故使用殘疾賠償金用于其自己的個(gè)人生活或供養(yǎng)相關(guān)人員，都可由其自行決定，故《俄羅斯聯(lián)邦民法典》對侵犯受害人健康權(quán)時(shí)受供養(yǎng)人的賠償問題并沒有專門規(guī)定，筆者贊同這種處理方式，故本文也僅聚焦于受害人死亡情況下受供養(yǎng)人利益的保護(hù)問題。

[21]前引[16]，第199頁。

[22]前引[16]，第199-200頁。

[23]胡雪梅：《“過錯(cuò)”的死亡—中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第317頁。

[24]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1064條第三款（前引[1]，第367頁）

[25]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1065條、第1083條、第1092條等。

[26]參見《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第1100條。

民法典的重要性和意義范文第5篇

（一）集合財(cái)產(chǎn)的概念及意大利民法中的集合體財(cái)產(chǎn)是大陸法系和英美法系共同的重要概念體系

按照王衛(wèi)國教授的觀點(diǎn)，在現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)體系中，狹義財(cái)產(chǎn)法的特性在于絕對權(quán)，包括傳統(tǒng)的有體財(cái)產(chǎn)，即動產(chǎn)和不動產(chǎn)，以及無體財(cái)產(chǎn)，即知識財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)；廣義財(cái)產(chǎn)法除了包括狹義財(cái)產(chǎn)以外，還包括以相對權(quán)為特性的債權(quán)；除此以外，還有以一攬子財(cái)產(chǎn)為特性的集合財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)的具體內(nèi)容可以是任何種類的有形財(cái)產(chǎn)、知識財(cái)產(chǎn)和信用財(cái)產(chǎn)，也包括各種債權(quán)［1］。相較一些法學(xué)概念是因理論技術(shù)設(shè)計(jì)而產(chǎn)生，集合財(cái)產(chǎn)的概念是因社會實(shí)際情況的需要而孕育。企業(yè)和遺產(chǎn)是兩種典型的集合財(cái)產(chǎn)。作為財(cái)產(chǎn)的企業(yè)和遺產(chǎn)，包括各種動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、債權(quán)等等。因此，集合財(cái)產(chǎn)的概念是置于較為包容和開放的財(cái)產(chǎn)法體系之下來討論和研究的。盡管具體內(nèi)容幾經(jīng)變遷，但是集合財(cái)產(chǎn)在羅馬法上即有雛形，集合財(cái)產(chǎn)源于羅馬法上集合物的概念。集合物（universitates）者，多數(shù)獨(dú)立物之集合體，而保存各物獨(dú)立之存在，以構(gòu)成另一物之單位也。集合物，因其內(nèi)容不同，有“法律上之集合物”（universitatesiuris）與“事實(shí)上之集合物”（universitatesfacti）之區(qū)別［2］。前者一般是指與某人有關(guān)的法律關(guān)系總和，既包括該人的財(cái)產(chǎn)，也涵蓋其債務(wù)，這種集合體的典型是遺產(chǎn)；后者是指多個(gè)相互分離的物的聚合，例如一群羊、一倉庫貨物、一個(gè)圖書館（指集中在一起的書籍），等等［3］。總的來說，法律上之集合物，可以由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和權(quán)利組成；而事實(shí)上之集合物，則僅由有體物組成。對于歐洲大部分國家來說，羅馬法幾乎可以稱為根源上的共同法。但是縱觀現(xiàn)代立法，意大利民法應(yīng)當(dāng)是羅馬法最純正、最重要的承繼者。這不僅是緣于古羅馬與意大利在語言上的融通性，也是緣于兩者在地域上的一致性以及文化上的傳承性。集合財(cái)產(chǎn)在意大利現(xiàn)代民法上對應(yīng)于《意大利民法典》第816條的“動產(chǎn)集合體”（universalitàdimobili），即屬于同一個(gè)人所有的、具有同一用途的數(shù)件動產(chǎn)被視為動產(chǎn)的集合體。這里的動產(chǎn)集合體類似于羅馬法上的事實(shí)上之集合物。除此之外，根據(jù)《意大利民法典》的其他條文以及特別法的規(guī)定，也可基于不動產(chǎn)、經(jīng)注冊的動產(chǎn)、權(quán)利、債務(wù)等財(cái)產(chǎn)而成立權(quán)利集合體，最常見的權(quán)利集合體是遺產(chǎn)和企業(yè)［4］。因此，意大利現(xiàn)代民法上的集合體，是在其較為包容的財(cái)產(chǎn)概念①之下，可以基于所有財(cái)產(chǎn)而成立的。所以，準(zhǔn)確地說，意大利民法中的集合體應(yīng)當(dāng)被稱為財(cái)產(chǎn)集合體。早在1865年的《意大利民法典》中，就對集合體的概念進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。不過，自1942年現(xiàn)行的《意大利民法典》適用以來，不僅在立法上對集合體有更多的規(guī)定，而且在學(xué)理上也有更多的研究，形成了較為全面、成熟的集合體理論體系。

（二）中國關(guān)于集合財(cái)產(chǎn)的立法及研究現(xiàn)狀

中國的民事實(shí)體法上雖然出現(xiàn)過財(cái)產(chǎn)一詞，例如《民法通則》第二條，但是其實(shí)質(zhì)并不是指包含物權(quán)和一切財(cái)產(chǎn)權(quán)利的財(cái)產(chǎn)利益。因此，中國立法上沒有類似荷蘭、意大利等國家關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念的概括性規(guī)定。同樣地，中國也沒有像意大利民法一樣，在實(shí)體法上對集合財(cái)產(chǎn)予以規(guī)定。雖然中國學(xué)理上對于財(cái)產(chǎn)理論的研究一直沒有中斷，但囿于中國物權(quán)理論體系受德國民法影響較多，對財(cái)產(chǎn)概念、集合財(cái)產(chǎn)概念的研究以及立法上的確立都有待進(jìn)一步深入。如上所述，企業(yè)和遺產(chǎn)是集合財(cái)產(chǎn)最為重要的兩種類型。中國民法對于企業(yè)的大多數(shù)研究，都是從企業(yè)作為法律主體的角度著眼，對于企業(yè)的實(shí)體立法，也多見于法人制度。將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)、作為法律客體的理論研究，并不多見。中國《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動抵押制度，有此跡象，但其涉及的也只是企業(yè)的有體財(cái)產(chǎn)，并非將企業(yè)整體抵押。然而，現(xiàn)代社會將企業(yè)整體作為財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交易的情況越來越多，例如企業(yè)并購、轉(zhuǎn)讓等。另外，對于遺產(chǎn)的法律性質(zhì)，中國在實(shí)體法上采取了回避的做法；在學(xué)理研究上，僅僅指出了遺產(chǎn)在未分割之前，歸繼承人共同所有。但是，理清遺產(chǎn)的根本法律性質(zhì)，對于具體案件的處理、遺產(chǎn)理論的研究，都大有裨益。對比中國立法及研究現(xiàn)狀，意大利法律法規(guī)對于集合財(cái)產(chǎn)、企業(yè)和遺產(chǎn)作為集合財(cái)產(chǎn)都進(jìn)行了較為系統(tǒng)、具體的規(guī)定，在理論上對這些問題的研究也較為先進(jìn)，對于中國有很好的借鑒意義。

二、意大利民法中集合體的概念

意大利民法中關(guān)于集合體，使用的是universalità一詞。Universalità的拉丁文辭源為universalitas，意思為普遍性［5］。后者在公元前6至公元前5世紀(jì)開始被廣泛使用，意為“一切的、整個(gè)的”［6］。中國學(xué)者一般將universalità譯為集合體。如上所述，除了動產(chǎn)集合體之外，也存在權(quán)利集合體。這一是由于經(jīng)濟(jì)社會實(shí)踐承認(rèn)其他不同種類的集合體；二是在民法典的其他條文和單行法中也將動產(chǎn)集合體的概念擴(kuò)充了，例如《意大利民法典》第771條對于集合體的捐贈，就不僅僅局限于動產(chǎn)集合體，以及《意大利民事訴訟法典》第670條的規(guī)定，公司整體可以作為財(cái)產(chǎn)集合體被扣押［7］?？偟膩碚f，意大利民法中的財(cái)產(chǎn)集合體分為兩種類型：事實(shí)集合體和權(quán)利集合體。事實(shí)集合體（universalitàdifatto）是指僅由有體動產(chǎn)所組成的集合體，羊群、圖書館是典型的事實(shí)集合體。事實(shí)集合體是較早的用語，動產(chǎn)集合體是較新的用語，兩者在今天的含義相同［8］442。對于事實(shí)集合體中是否包含不動產(chǎn)，這是一個(gè)存在不少疑問的問題。不過，從《意大利民法典》第1160條動產(chǎn)集合體的時(shí)效取得、②第1170條占有保護(hù)之訴③等條文可以看出，事實(shí)集合體應(yīng)當(dāng)不僅由動產(chǎn)組成，也包括不動產(chǎn)。權(quán)利集合體（universalitàdidiritto）是指基于邏輯上的考慮，而由法律所統(tǒng)一規(guī)定的一系列法律關(guān)系的結(jié)合體，羅馬法上的嫁資、現(xiàn)代的公司和遺產(chǎn)都是權(quán)利集合體的典型［9］424。權(quán)利集合體是有體物與無體物之總和，由動產(chǎn)、不動產(chǎn)和法律上之權(quán)利組成。依據(jù)意大利民法相關(guān)條文的規(guī)定，集合體的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)方面：存在財(cái)產(chǎn)的多重性、這些財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體、這些財(cái)產(chǎn)具有統(tǒng)一的目的［10］62。對于財(cái)產(chǎn)集合體的這些構(gòu)成要件，可以做如下解讀。首先，存在財(cái)產(chǎn)的多重性是指，由多個(gè)單獨(dú)財(cái)產(chǎn)共同構(gòu)成財(cái)產(chǎn)集合體。但是，根據(jù)《意大利民法典》第816條第2款的規(guī)定，構(gòu)成集合體的各個(gè)物，依然可以獨(dú)立性地成為法律行為和法律關(guān)系的客體。這一點(diǎn)也是財(cái)產(chǎn)集合體和組合物的區(qū)別之一。組合物（cosacomposta）是由多個(gè)單一物組成，各單一物喪失其自主性，不能再單獨(dú)地成為權(quán)利客體，例如機(jī)動車輛［11］。財(cái)產(chǎn)集合體與組合物的另一個(gè)區(qū)別是，前者中各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的聯(lián)結(jié)在于功能上的共同目的，而后者之組成部分是靠物理上的聯(lián)結(jié)［9］423－424。其次，“歸屬”一詞通常情況下等同于“所有”，然而集合體財(cái)產(chǎn)歸屬于同一主體，不僅指歸屬于同一所有權(quán)人，同樣也可以歸屬于占有人。①最后，各單個(gè)財(cái)產(chǎn)的統(tǒng)一目的，是指在經(jīng)濟(jì)、法律的層面上，財(cái)產(chǎn)集合體的功能不同于各組成部分的簡單總和，財(cái)產(chǎn)集合體可以滿足人們特別的、具體的利益需求［12］804。需要指出的是，集合體是個(gè)相對的概念，法律只規(guī)定在某些方面而非所有領(lǐng)域，具有統(tǒng)一目的的多重性的財(cái)產(chǎn)可以構(gòu)成集合體。可以說，財(cái)產(chǎn)集合體不是自然法上的財(cái)產(chǎn)種類，而是邏輯上的財(cái)產(chǎn)種類［13］4。也就是說，財(cái)產(chǎn)集合體既不是自然范疇、也不是法律范疇上的實(shí)體，它只是純粹思維作用下的新型實(shí)體，或者是權(quán)利領(lǐng)域的實(shí)踐結(jié)果的產(chǎn)物［8］472。財(cái)產(chǎn)集合體包含了在社會現(xiàn)實(shí)中一種開放性的標(biāo)準(zhǔn)，因此它是一個(gè)開放的概念。自羅馬法確立集合體的概念以來，隨著不斷變化的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，集合體的具體概念也隨著現(xiàn)實(shí)的社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)在變化著，因此在不同的歷史階段，集合體概念所指代的具體內(nèi)容是有區(qū)別的，所側(cè)重的方面也有所不同，例如對于羅馬人而言，羊群作為事實(shí)上之物的集合體具有特別重要的意義，而今天作為權(quán)利集合體的公司才具有特殊重要性。

三、意大利民法中集合體的兩個(gè)典型種類

（一）企業(yè)不管對于意大利民法的財(cái)產(chǎn)集合體而言，還是對于中國民法的集合財(cái)產(chǎn)而言，企業(yè)和遺產(chǎn)都是最為重要、也最具研究意義的兩個(gè)種類

因此，可以說權(quán)利集合體在現(xiàn)代社會及法律領(lǐng)域的意義遠(yuǎn)重于事實(shí)集合體。對于企業(yè)之法律地位的認(rèn)定，一直和財(cái)產(chǎn)人格化的問題密不可分。總的來說，早在羅馬法上，財(cái)產(chǎn)作為法律客體就是人格的彰顯，只有具有法律人格的家父才能擁有財(cái)產(chǎn)。②如上所述，羅馬法上的物也包括了集合財(cái)產(chǎn)之雛形的集合物，因此，羅馬法奠定了集合物、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。及至19世紀(jì)，德國民法典開啟了法人制度的先河，創(chuàng)立了人法的去倫理化，將企業(yè)定位于主體法，之后受德國民法影響的國家也都采納了這一理論。在20世紀(jì)新一輪的民法典立法中，1942年的《意大利民法典》重新將企業(yè)作為財(cái)產(chǎn)而定位于法律客體，其第2555條規(guī)定，企業(yè)是企業(yè)主為企業(yè)的經(jīng)營而組織的全部財(cái)產(chǎn)。意大利民法對于企業(yè)作為集合財(cái)產(chǎn)，不僅在理論上進(jìn)行了系統(tǒng)的研究，而且在實(shí)體法上也有許多具體規(guī)定。例如，《意大利民事訴訟法》第670條規(guī)定了對于企業(yè)的司法扣押，《意大利民法典》第2556條規(guī)定了企業(yè)整體所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、第2562條規(guī)定了企業(yè)的租賃。結(jié)合各國民法理論，應(yīng)當(dāng)說，企業(yè)具有雙重法律地位，一是作為法人的法律主體地位，二是作為集合財(cái)產(chǎn)的法律客體地位。數(shù)個(gè)世紀(jì)以來，學(xué)術(shù)研究上關(guān)于企業(yè)法律性質(zhì)的討論從未間斷。可以確定的是，在任何情況下、任何方面下，企業(yè)都沒有被法律當(dāng)成一個(gè)單獨(dú)的物或者單一的財(cái)產(chǎn)而調(diào)整，法律是將企業(yè)作為整體的經(jīng)濟(jì)單位而適用新的規(guī)則［13］8。企業(yè)整體的各組成部分財(cái)產(chǎn)，不是置于一個(gè)意志行為之下，而是置于一系列統(tǒng)一的行為之下，而發(fā)揮法律效力。企業(yè)滿足了不同于單個(gè)利益簡單總和的新型利益，這一新型利益越來越多的為現(xiàn)代社會所需要，對這一利益的保護(hù)需求就產(chǎn)生了將企業(yè)作為集合體財(cái)產(chǎn)的理論。企業(yè)屬于權(quán)利集合體，是不同財(cái)產(chǎn)的集合，包括有體財(cái)產(chǎn)與無體財(cái)產(chǎn)。可以說，正是財(cái)產(chǎn)種類的多樣性以及多重樣，才使得企業(yè)被置于集合體的范疇中考量。雖然企業(yè)是由具有統(tǒng)一目的的多重財(cái)產(chǎn)所構(gòu)成，但各財(cái)產(chǎn)之間的聯(lián)結(jié)也反映了企業(yè)這一法律客體的內(nèi)在關(guān)系和行為的規(guī)則。在意大利的民法體系中，企業(yè)具有其自主的法律客體性，是財(cái)產(chǎn)權(quán)這一絕對權(quán)利的客體，例如企業(yè)可以作為用益權(quán)的客體。①不過，作為財(cái)產(chǎn)集合體的構(gòu)成部分，構(gòu)成企業(yè)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也仍然保留著其單獨(dú)的法律性質(zhì)，同樣是法律行為的客體。

（二）遺產(chǎn)在羅馬法上，遺產(chǎn)已經(jīng)被作為法律上之集合物的一種

羅馬法中認(rèn)為遺產(chǎn)是因法律規(guī)定、可由有體物與無體物共同組成的集合財(cái)產(chǎn)。被繼承人的遺產(chǎn)并非是簡單的物的聚集體，而是其全部法律關(guān)系的整體。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，遺產(chǎn)是屬于財(cái)產(chǎn)集合體中的權(quán)利集合體。不過，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，遺產(chǎn)的功能和財(cái)產(chǎn)集合體具有的整體（例如，公司作為財(cái)產(chǎn)集合體所具有的整體功能，不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡單總和）有所不同，因此將遺產(chǎn)定位于集合體，僅僅是為了防止被繼承人遺產(chǎn)在未分割之前的分散。羅馬法學(xué)大家布里茲（Brinz）和彭凡德（Bonfante）就持這一觀點(diǎn)，都反對將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體［13］10。上述觀點(diǎn)有一定的道理，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)集合體的特點(diǎn)之一就是集合財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)主體所有，而遺產(chǎn)的存續(xù)期間卻只是在被繼承人死亡之后和繼承人分割遺產(chǎn)之前。因?yàn)楸焕^承人死亡之前，遺產(chǎn)無從產(chǎn)生，而遺產(chǎn)被分割之后，即屬于繼承人之財(cái)產(chǎn)，遺產(chǎn)之名便不復(fù)存在。然而，之所以將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體，并不是從遺產(chǎn)在整體上形成了新的法律客體的角度考慮，而是因?yàn)閷儆诶^承人共有的被繼承人之多重法律關(guān)系之整體具有統(tǒng)一目的。更為實(shí)際地說，是現(xiàn)行法律體系中沒有關(guān)于未分割遺產(chǎn)的相關(guān)調(diào)整，為了有效保護(hù)被繼承人的利益，就依未分割遺產(chǎn)具有統(tǒng)一目的的性質(zhì)，而將其歸為財(cái)產(chǎn)共同體，受財(cái)產(chǎn)共同體之規(guī)則的調(diào)整［12］810。例如，《意大利民法典》第1542條至第1547條規(guī)定了遺產(chǎn)的買賣，在原理上就是將遺產(chǎn)作為財(cái)產(chǎn)集合體對待的。遺產(chǎn)買賣中的出賣人就是對自己份額的遺產(chǎn)享有權(quán)利的繼承人，遺產(chǎn)的買賣只要在繼承開始后就可進(jìn)行，而不是在遺產(chǎn)被分割之后，因?yàn)槔^承開始后，繼承人就已經(jīng)對遺產(chǎn)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)了。因此，總的來說，遺產(chǎn)在未分割之前，因其具有的被繼承人之整體法律關(guān)系的性質(zhì)，因其具有的防止異常分化、保證繼承順利進(jìn)行的統(tǒng)一目的，而屬于集合財(cái)產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)集合體；未分割的遺產(chǎn)由繼承人共同所有，繼承人可按照自己享有的份額，對遺產(chǎn)進(jìn)行處分。另外，《意大利民法典》還在第1010條規(guī)定了遺產(chǎn)之用益權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。

四、集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

（一）意大利民法中集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性

意大利民法承繼羅馬法的體系及傳統(tǒng)，較為包容和開放，沒有過多地受概念法學(xué)的禁錮。因此，意大利民法學(xué)的研究和立法思路，一直是從社會實(shí)際出發(fā)、基于現(xiàn)實(shí)需要而進(jìn)行的。同樣地，意大利民法對于集合財(cái)產(chǎn)理論的研究，也秉承了這一思路。意大利民法對于集合財(cái)產(chǎn)的關(guān)注、研究以及最終的法律定位，都是源于集合財(cái)產(chǎn)在整體上的特殊功能。法律客體就是法律行為所指向的對象。意大利民法中，將集合財(cái)產(chǎn)定位于法律客體，也即集合體具有法律客體性。這是因?yàn)?，相對于?gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，集合財(cái)產(chǎn)能夠滿足不同于單個(gè)財(cái)產(chǎn)所能滿足的利益，其具有功能上的整體性，這就使得集合財(cái)產(chǎn)在流通和保護(hù)的特別法律領(lǐng)域中構(gòu)成了新的財(cái)產(chǎn)、自成一個(gè)客體?？偟膩碚f，集合財(cái)產(chǎn)與其他任何一種法律現(xiàn)象一樣，都有其法律之外的現(xiàn)實(shí)存在性，正是這種現(xiàn)實(shí)存在性的價(jià)值，決定了集合財(cái)產(chǎn)的法律地位。每一種法律地位，都是由權(quán)利或義務(wù)的價(jià)值指代和人的行為所構(gòu)成。集合財(cái)產(chǎn)能具有法律客體地位，也是因?yàn)樗鼧?gòu)成了法律行為的權(quán)利和義務(wù)之所指［12］816。不過，意大利法學(xué)界也有觀點(diǎn)認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)集合體并未構(gòu)成法律上新的、自主的財(cái)產(chǎn)，它只構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)、社會意義上新的實(shí)體［10］66。但這一觀點(diǎn)并未形成通說。首先，集合財(cái)產(chǎn)具有的社會經(jīng)濟(jì)價(jià)值以及蘊(yùn)含的新型利益，要大于單個(gè)財(cái)產(chǎn)的簡單總和，因此財(cái)產(chǎn)集合體應(yīng)當(dāng)具有自己的客體性。其次，集合財(cái)產(chǎn)具有自己的獨(dú)立性，不受單個(gè)財(cái)產(chǎn)之移轉(zhuǎn)的影響，集合財(cái)產(chǎn)和構(gòu)成其的單個(gè)財(cái)產(chǎn)可以分別被交易。例如，所有權(quán)人既可以對集合財(cái)產(chǎn)整體進(jìn)行處分，也可以對單個(gè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分，不管是移轉(zhuǎn)所有權(quán)、設(shè)定他物權(quán)，還是設(shè)定質(zhì)權(quán)等行為，都是可以的。再次，在意大利實(shí)體法中、尤其是民法典的許多條文中可以看出，集合財(cái)產(chǎn)被作為法律行為的客體而規(guī)定，例如作為買賣、贈予、抵押、質(zhì)押、扣押、租賃、委托、用益權(quán)設(shè)定以及占有等行為的客體。而且有一些非常具體的規(guī)定，例如法律對財(cái)產(chǎn)集合體原始取得的占有、傳來取得的贈予和買賣，都做了詳細(xì)規(guī)定。最后，在集合財(cái)產(chǎn)這一整體的交易行為中，例如集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任是針對財(cái)產(chǎn)集合體這一整體。另外，集合財(cái)產(chǎn)屬于特殊的法律客體。其一，集合財(cái)產(chǎn)并非完全自主的客體，其不可避免地要與單個(gè)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生聯(lián)系，甚至受其影響。正如上述集合財(cái)產(chǎn)的買賣中，賣主的瑕疵擔(dān)保責(zé)任雖然是針對集合財(cái)產(chǎn)整體而言，但如果是單個(gè)財(cái)產(chǎn)而引起的瑕疵，責(zé)任的最終實(shí)現(xiàn)就要具體落實(shí)到單個(gè)財(cái)產(chǎn)之上。其二，集合財(cái)產(chǎn)具有雙重的法律客體性。這是指集合財(cái)產(chǎn)整體上可以成為法律客體，構(gòu)成集合財(cái)產(chǎn)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)也可以成為其他法律行為的客體。因此，對于集合財(cái)產(chǎn)和其之內(nèi)的單個(gè)財(cái)產(chǎn)，要區(qū)分不同的情況，適用不同的理論和實(shí)踐規(guī)則。盡管意大利民法對于集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性地位予以確認(rèn)，并且有一系列條文對集合財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)、利益保護(hù)等進(jìn)行了規(guī)定，但是意大利民法學(xué)者還是謙虛地認(rèn)為：集合體作為多重財(cái)產(chǎn)的整體，其形式和結(jié)構(gòu)都是多變、甚至流動的，意大利的法律還沒有達(dá)到對于集合財(cái)產(chǎn)利益非常全面、非常有效的保護(hù)；經(jīng)過數(shù)個(gè)世紀(jì)的努力，對這一利益的保護(hù)仍然處在中等水平，需要不斷發(fā)展和調(diào)整［12］820。

（二）集合財(cái)產(chǎn)的法律客體性對中國的借鑒意義