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民事主體制度論文范文第1篇

論文關(guān)鍵詞 求解 民事權(quán)利能力制度 對立 內(nèi)外

在社會生活中，我們總是會遇到各種各樣的問題，如何求解，應(yīng)是我們不斷追求的目標(biāo)。求解，在法學(xué)領(lǐng)域，指的是國家法律對某一個法律問題的應(yīng)對態(tài)度和處置方案。最理想的狀態(tài)是我們遇到的所有法律問題，小到個人，大到國家，都能在立法中找到應(yīng)對之策，但實踐中，我們總會遇到一些法律問題，處在法律管轄的盲區(qū)之內(nèi)。比如胎兒權(quán)益如何保護(hù)的問題，法律應(yīng)該如何調(diào)整來應(yīng)對，就成為我們需要考慮的一個問題。

一、問題的存在

解決任何問題的前提是承認(rèn)問題的存在。從樸素的情感出發(fā)，大家均認(rèn)為胎兒的權(quán)益應(yīng)該得到承認(rèn)和保護(hù)，但是，情感代替不了法律。胎兒尚未出生，不滿足享有權(quán)利能力“始于出生，終于死亡”的要求，無法得到法律的庇護(hù)，這使得實踐中大量的關(guān)于胎兒權(quán)益的案件糾紛無法順利解決。這種兩難境地，就成為我國立法必須面對的問題。

二、胎兒權(quán)益保護(hù)的解決思路

當(dāng)然，任何問題的解決，都不是一蹴而就的，總有一個探索的過程；任何一個問題的解決，從來都不會只有一種途徑，總會有不同的方式和方法。這里針對胎兒權(quán)益保護(hù)的解決之道做一點(diǎn)探討。

（一）對立求解，解在對面

我們總體上可以把一個人分成三個階段，胎兒階段、自然人階段以及死者階段。胎兒作為自然人“生之前”及死者作為自然人“死之后”的生命形態(tài)，與自然人是對立統(tǒng)一的關(guān)系，三者是一個完整的整體，共同構(gòu)成了“人”的存在。

按照我國的民事權(quán)利能力制度，只有自然人滿足權(quán)利能力的要求：“始于出生，終于死亡?！碧阂驔]有出生，死者因已經(jīng)死亡，都無法獲得或喪失了民事主體的資格，嚴(yán)格按照法律邏輯來看，胎兒和死者作為自然人的對立面，胎兒和死者作為對立面，無法獲得任何保護(hù)。事實真的如此嗎？非也。

在保護(hù)胎兒權(quán)益方面，我國民法僅在繼承法作了相關(guān)規(guī)定：“遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！碧簺]有權(quán)利能力卻為其保留繼承份額，情有可原，于理不通。

在保護(hù)死者權(quán)益方面，我們的法律走得更遠(yuǎn)。德國等大陸法系國家規(guī)定公民的權(quán)利能力始于出生，而不規(guī)定終于死亡，因此死者仍可享有權(quán)利。我國的主流觀點(diǎn)認(rèn)為死者喪失權(quán)利能力，不再享有權(quán)利，但是對死者的某些利益，應(yīng)給予必要的保護(hù)。為保護(hù)自然人死后的某些利益，我國的法律還是做了很多突破權(quán)利能力制度的規(guī)定。比如，死者的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、遺體遺骨等受到法律保護(hù)，上世紀(jì)80年生的死者“荷花女”名譽(yù)權(quán)糾紛案件中最高法院肯定了死者享有名譽(yù)權(quán)，2001年《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中進(jìn)一步規(guī)定：自然人死亡后，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私以及遺體遺骨的，其近親屬因此遭受精神痛苦，可以向法院起訴要求精神損害賠償。除上述規(guī)定之外，還有許多涉及死者的規(guī)定，在此不再贅述。

民法基本的權(quán)利能力制度是為了調(diào)整復(fù)雜的民事法律關(guān)系，但在調(diào)整死者的法律關(guān)系時，卻顯得力不從心。死者沒有權(quán)利能力，也就沒有了權(quán)利，法律基于什么要對其保護(hù)呢？相關(guān)的學(xué)說很多，有死者法益延伸保護(hù)說、死者權(quán)利保護(hù)說，近親屬權(quán)利保護(hù)說、社會利益保護(hù)說等等，從不同的角度論證給予死者保護(hù)的合理性。死者利益確實需要保護(hù)，所以，立法者根據(jù)社會利益的需要進(jìn)行了立法政策的調(diào)整，換句話說，死者能否得到保護(hù)，不是一個法律的邏輯問題，而是立法政策及技術(shù)的問題。在維持原有的理論和法律規(guī)定的前提下，以犧牲民法體系統(tǒng)一性為代價，通過“特例”對死者利益進(jìn)行保護(hù)。既然如此，作為死者對立面的胎兒，其權(quán)益的保護(hù)也可以繞開民事權(quán)利能力制度，通過“法律的特別規(guī)定”予以實現(xiàn)。我們已經(jīng)在繼承法上作了嘗試，但是保護(hù)的面太窄，需要進(jìn)一步擴(kuò)大。

（二）內(nèi)外求解，解在外面

過去我們總在問題本身或問題內(nèi)部求解，要么“無解”，要么“小解”，如果超脫問題本身或者跳出問題內(nèi)部，才能找到“大解”。

民事主體制度論文范文第2篇

關(guān)鍵詞:商人人格;商人人格構(gòu)成;商人;商法

一、商人人格在中國商法學(xué)界研究的觀狀

從中國商法學(xué)界對商人人格的研究現(xiàn)狀來看,直接論及商人人格的文字十分稀少,大部分學(xué)者是從民法的角度間接地觸及商人人格問題。因而,對商人人格的第一種研究路徑便是以民法中有關(guān)民事人格、民事權(quán)利能力的基本原理和邏輯為依托與參照,將其直接移植到商人人格的闡釋中。目前研究中最為核心的是將人格與權(quán)利能力相等同的觀點(diǎn),而且這種觀點(diǎn)本身并不科學(xué),若以此為參照去解釋商人人格及其與商事權(quán)利能力的關(guān)系,可以說有百弊而無一利。

二、商人人格的基本規(guī)定性

闡釋民事人格與商人人格的區(qū)別,不僅能夠展示民、商法中人格的價值追求與法律的構(gòu)成因素之不同,而且也為分析總結(jié)商人人格的基本規(guī)定性提供了切實又切近的參照系。因此,這種比較性分析是研究商人人格規(guī)定性必須要做的基礎(chǔ)性工作。一般說來,民事人格與商人人格的區(qū)分在于以下幾個方面。

第一,民事人格深具倫理色彩與價值內(nèi)涵,而商人人格只是事實問題,不具倫理屬性,也不承擔(dān)價值使命。在古希臘羅馬社會,自然人與市民的分離,自然人格與法律人格的割裂,既為在法學(xué)上抽象出人格學(xué)說提供了素材,又為在法律上維護(hù)等級性制度提供了支持性工具――人格。然而,在自然秩序中,平等的人格是客觀存在的,其既為人們追求的一種目標(biāo),亦為追求本身提供了恒久的動力?？梢赃@樣說,民事人格承載著人們追求平等、擺脫直至廢除等級性社會制度的價值追求,以及基于自然理性的倫理需要。商人人格與其恰恰相反。埃利希指出:“人一經(jīng)進(jìn)行自己自身的經(jīng)營,便會自然地……取得權(quán)利能力和行為能力,這是一項法則?！痹擁椗袛嘀辽僬f明了兩個方面的問題:人一經(jīng)進(jìn)入到商事交易領(lǐng)域,成為商事主體,就先行地事實性地具有了商人人格;這種狀況乃為自然之需而非人為硬性安排,但并不是說在商人人格形成與存在過程中沒有規(guī)律與規(guī)則的作用,而是說這些規(guī)律與規(guī)則是客觀自在地發(fā)揮了作用。商人人格只說明或表示一種事實,而且這種事實與商事營業(yè)的規(guī)律性要求相一致。

第二,民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,商人人格存在于“自然法”(如萬民法)領(lǐng)域。說民事人格存在于“制定法”領(lǐng)域,首先說明的是,民事人格若獲得法律的支持與保障,必須以能夠?qū)嶋H發(fā)生效力的法律規(guī)范為基礎(chǔ);其次要表明的是,民事人格向自然人格的每一次靠近,都是以制定法的記載、規(guī)制為鞏固手段的;最后需要指出的是,徐國棟教授的新近研究成果表明,羅馬法中確定法律人格構(gòu)成要素(自由權(quán)、市民權(quán)與家父權(quán))的市民法屬公法范疇;德國民法典的起草者之一、潘得克吞學(xué)派的主要代表溫德沙伊德也認(rèn)為對“人本身”的調(diào)整是一個公法問題,故把該問題從私法的調(diào)整對象中排除。如果上述結(jié)論是確切的,則進(jìn)一步說明,民事人格不僅存在于“制定法”領(lǐng)域,還僅存于公法中。

第三,民事人格的演進(jìn)經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的過程,民事人格的構(gòu)成要素的變化軌跡是要素的復(fù)數(shù)性向要素單一性的變化,這種變化的思想動力主要為自然法思想,而現(xiàn)實動力則為人格殘缺不全者與無人格者的抗?fàn)帯？梢园l(fā)現(xiàn),商人人格既是經(jīng)驗性的,又是技術(shù)性的。

通過對民事人格與商人人格的3個方面的比較,可以確實地發(fā)現(xiàn)兩者之間的不同,這一系列的分殊可以使對商人人格基本規(guī)定性的闡釋與辯識更加方便。商人人格的基本規(guī)定性應(yīng)有以下4個方面。

商人人格的事實性。商人人格是事實問題而非價值判斷,這既可從人格與權(quán)利能力的區(qū)別中得到確證,亦可從民事人格與商人人格的分殊中獲得支持。這里需要強(qiáng)調(diào)的是,商人人格的事實性在商事交易中的表現(xiàn)。成功的商事交易需要有良好的經(jīng)商環(huán)境和迅捷安全的交易信用機(jī)制。商事交易的質(zhì)與量既與規(guī)范營業(yè)的制度條件有關(guān),也與商人人格構(gòu)成的品質(zhì)有關(guān)。在商事制度處于相對穩(wěn)定時期,商人人格的構(gòu)成品質(zhì)將直接決定商事交易的規(guī)模與質(zhì)量。

商人人格的經(jīng)驗性。商人人格的經(jīng)驗性是其事實性的一個延伸。商人人格要素由簡單到復(fù)雜,是商事生活客觀發(fā)展的結(jié)果,因而它不能靠拔苗助長;商人人格構(gòu)成中新的要素的增加,既是商人運(yùn)用其智識開拓、富有創(chuàng)造性地探索的結(jié)果,也是商事交易的客觀所需,因而在商人人格構(gòu)成要素的變化中,商人的經(jīng)驗是不可替代的。

商人人格的技術(shù)性。?？怂箤ι倘巳烁竦募夹g(shù)性做過這樣的描述:商人對于他所經(jīng)營交易的東西必須擁有財產(chǎn)權(quán);他對那些財產(chǎn)的權(quán)利必須是可以證明的。當(dāng)他出售一件物品時,他必須能夠使買主確信,這物品是他的,準(zhǔn)備出售的;如果他遭到懷疑,他必須能夠證明他對它擁有財產(chǎn)權(quán)。從這一論述中,我們認(rèn)識到,商人人格的構(gòu)成要求精確且便于操作,這當(dāng)然在習(xí)俗社會或農(nóng)耕社會是不可能存在的,同時也不需要它存在。正因為商主體和商行為在制度層面具有極強(qiáng)的技術(shù)性,才使得以兩者為調(diào)整對象的商法也具有技術(shù)性特點(diǎn),這亦是商法與民法的重要區(qū)別之一。

商人人格依據(jù)構(gòu)成的復(fù)合性。一般來說,商人人格的構(gòu)成要素至少應(yīng)包括企業(yè)及財產(chǎn)的證明方法,但這并不意味著所有類型的商人之人格是整齊劃一的,其要根據(jù)商人類型(如是人合還是資格)、經(jīng)營規(guī)模與種類以及股東的責(zé)任類型而確定不同的構(gòu)成要素與條件。

由商人人格與民事人格的區(qū)別以及商人人格的4個基本規(guī)定性可對商人人格做出概括性的總結(jié):所謂商人人格是指在商事生活中,商人(即商事主體)賴以成為商人的事實構(gòu)成;其由商事交易規(guī)律所決定,為商法所記載與集約;它是商事主體制度的邏輯起點(diǎn),并反映了商事主體的主要技術(shù)手段。

既然商人人格在商事主體制度中居于這樣的地位,那就需要實證性地分析商人人格的構(gòu)成要素有哪些,應(yīng)該依照怎樣的原則與標(biāo)準(zhǔn)選擇商人人格的構(gòu)成因素。

三、商人人格的構(gòu)成

對商人人格的構(gòu)成,中國王保樹教授、高在敏教授、江平教授、徐潔先生等都有過論述和探討。從觀點(diǎn)來看,關(guān)于商人人格的構(gòu)成要素有統(tǒng)一的方面,如商人名稱、財產(chǎn)、商人登記,但是也存在著一定的分歧,如獨(dú)立責(zé)任、商事能力等是否應(yīng)該成為商人人格的構(gòu)成因素。之所以會出現(xiàn)同中存異的情形。原因是:對人格的理解不同;缺乏確定商人人格構(gòu)成要素的原則性共識。

伯爾曼在論述新商法體系客觀性時指出,商法體系中存在著一種從習(xí)俗(行為模型)意義上的習(xí)慣到更為細(xì)致地加以界定的習(xí)慣法(行為規(guī)范)的運(yùn)動。隨著商法規(guī)范日益變?yōu)槌晌牡臇|西――部分采取的是商事立法的形式,但首先采取的還是那種多少有點(diǎn)陳規(guī)舊習(xí)性質(zhì)的成文商業(yè)文件的形式――它們的專業(yè)性也越發(fā)增強(qiáng)。

通過諸多分析,為確定商人人格之構(gòu)成要素劃定了一個范圍,即型塑商人的事實因素。根據(jù)商人人格之基本規(guī)定性,選擇與確定商人人格的構(gòu)成要素應(yīng)遵循以下原則與標(biāo)準(zhǔn):

第一,事實性原則。這項原則的另一種表述就是將具有價值判斷性質(zhì)的因素排除出去,因為一旦價值性因素滲入商人人格之中,商人人格之真實就會有不保之虞,這樣就會影響到商人的信用,所以,將權(quán)利能力排除在外恐怕是情理之中的選擇。

第二,區(qū)分原則。這項原則的核心是將構(gòu)成商人之條件因素與表征商人此與彼之因素做了區(qū)分,因為兩者在塑造商人的時候是分屬不同層次的。如果堅持這一原則,那么就要把商人之組織、目的、行為能力排除在外。

第三,遵循商事交易規(guī)律之原則。首先,這里的商事交易規(guī)律反映的是商人為確保效率與安全而采取的一系列商事舉措,不包括價值性因素。其次,商事交易規(guī)律的初始形式是一種自在自為性質(zhì)的,事實上其在商事習(xí)慣法時代已多有表現(xiàn)與展示,但也不排除立法者及商人對這種自在自為性質(zhì)之規(guī)律的認(rèn)識及主觀性表達(dá),而這種認(rèn)識與表達(dá)應(yīng)該以業(yè)已成熟地反映在商事習(xí)慣法中的規(guī)律為基本素材與質(zhì)料,在進(jìn)行具價值傾向之選擇時,主要目標(biāo)在于集約類型化。因此,遵循商事交易規(guī)律原則的正面結(jié)果是指明了商人人格的構(gòu)成要素的重心在于商事企業(yè)及其證明方法,這應(yīng)該是任何商事主體類型之商人人格的必備的共性要素。

第四,技術(shù)性原則。商人人格是分析與構(gòu)建商事主體制度的邏輯起點(diǎn)。因此,商人人格已經(jīng)包含了商主體制度甚至整個商法的主要技術(shù)舉措,所以在選擇商人人格構(gòu)成要素時,應(yīng)該遵循這一原則。如商法之方法中的強(qiáng)制主義、公示主義、外觀主義和嚴(yán)格主義皆在商人人格中有所體現(xiàn)。

其實,在討論這些問題時,有一個貫穿始終的不變的命題在支撐著這一討論,即商人人格的構(gòu)成要素決定于商事生活之需,存在商事交易規(guī)律之中。只要能滿足于商事生活之需、符合商事交易規(guī)律需求客觀性因素,就是構(gòu)成商人人格要素。

四、商人人格的作用

商人人格在商法中的作用,在一定程度上取決于商法理論與立法對商人人格的理論認(rèn)知與立法者的觀念,而商法理論之認(rèn)知又需依賴于商法研究的走向,立法者對商法的規(guī)劃與安排也受到商法理論研究的影響。審視近幾年來商法研究的論文與著作,可將商法研究的問題宏觀上概括為:

第一,關(guān)于商法能否獨(dú)立存在的討論。中國人民大學(xué)史際春、陳岳琴兩位學(xué)者在《中國法學(xué)》(2001年第4期)發(fā)表了《論商法》一文,指出商法并非實際的法部門和法現(xiàn)象,但不妨在一般私法或不嚴(yán)格的意義上使用“民商法”或“商法”的提法。

第二,對商法的困惑與思考。中國政法大學(xué)教授趙旭東在《商法的困惑與思考》(發(fā)表于《政法論壇》,2002年第1期)一文中提出了對商法基本問題的4個困惑并進(jìn)行了思考,指出明智的立法方式是給商行為的定義或性質(zhì)做如下科學(xué)的界定:商行為是以營利為目的的實施的民事行為,或者說商行為就是營利性的民事行為。

第三,商事權(quán)利體系的建構(gòu)。北京工商大學(xué)呂來明先生立足于民事權(quán)利與商事權(quán)利之不同,提出了資格權(quán)利(具體表現(xiàn)為營業(yè)權(quán)),信用權(quán)利(具體表現(xiàn)為商譽(yù)權(quán))和機(jī)會權(quán)利(主要形態(tài)有商號權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、公平交易權(quán)等)權(quán)利體系。

實質(zhì)上,關(guān)于商法的研究現(xiàn)狀及其間的學(xué)術(shù)爭論為我們提出了不算新穎的老問題。本文從商人人格入手,分析商人人格在商法中的作用,并以此回答上述問題。

(一)商事主體人格創(chuàng)制是商法的調(diào)整對象之一

高在敏教授在抽象商法的調(diào)整對象時進(jìn)行了這樣的推導(dǎo)與論證:基于約定,甲將一定數(shù)額之貨幣出借給乙,自甲方而言,此一出借之目的客觀地限定于兩個方面:無利息回報要求之出借;為了賺取高額利息。自乙方而言,此一借用之目的客觀上仍然限定于兩個方面:為了滿足自己“生計”或“家計”之需要;為了滿足自己能夠從事或擴(kuò)大某一營利事業(yè)之需求。由此例可推導(dǎo)如下:

第一,甲、乙雙方之目的皆客觀地限定于民事與商事兩個方面,因而從社會生活實踐來看,民事關(guān)系與商事關(guān)系之兩相分化,既是客觀自在的,又是必然的。同時,商事關(guān)系之本質(zhì)規(guī)定性只能限定于當(dāng)事人的“以營利為目的”。

第二,對于甲、乙之間的借貸,如將營利需求之目的載于書面借貸契約,才有客觀上的實證依據(jù),進(jìn)而才能判斷出商事性質(zhì)。但是,以如此特定的行為書據(jù)證明特定之目的,往往具有極大的然性,因而在實踐操作層面并不十分穩(wěn)便。

第三,社會生活事實表明,若甲或乙出于營利目的而借與貸,其行為不會限于一時一事,而會在相對穩(wěn)定的期限內(nèi)持續(xù)進(jìn)行,這樣就事實性地出現(xiàn)了“經(jīng)營”與“商業(yè)”的概念。其中經(jīng)營乃為一種行為,其以營利為目的,而行為的集成則成為商業(yè)之內(nèi)涵。這樣,對商事關(guān)系的判斷即可依賴于商業(yè),這便是客觀主義判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是,這一立法技術(shù)與判斷標(biāo)準(zhǔn)也有其局限性:商業(yè)之外延難以羅列窮盡;商業(yè)之內(nèi)涵也在向外拓展。

第四,若甲或乙的經(jīng)營持續(xù)存在且以之為業(yè),那么在社會生活中對甲或乙的評價就會因之而獲得另一種主體征象,即甲具有了“錢莊業(yè)主”之身份,即商人之身份。那么,商人依據(jù)于自身的職業(yè)而為一定社會交往,此乃商事關(guān)系也,所以,商事關(guān)系之判斷與識別,還可依賴于人格與身份。這樣,相對于商事生活的拓展與商法方法的不斷成熟,對商事關(guān)系的判斷便從商業(yè)擴(kuò)展到商人上,而對于商人身份而言,既有依托商業(yè)之固有商人,亦有建立在營業(yè)財產(chǎn)之上的營業(yè)商人。但不論哪一種商人,它們的主體地位皆是依托于商人人格的,因而對商人人格的規(guī)約與創(chuàng)制便是商法的一個重要的調(diào)整對象,同時,它與商行為一道的成了商事關(guān)系的內(nèi)容。

這一論證與推導(dǎo)客觀實證地且精巧細(xì)致地展示了商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別,又說明了商事主體人格創(chuàng)制為什么成為商法的調(diào)整對象。

(二)商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法

之所以說商人人格包含了商法的主要調(diào)整方法,原因有:商人人格直接決定著商人品質(zhì),所以強(qiáng)制主義實為無奈的一種選擇;商人品質(zhì)直接決定著利害關(guān)系人的權(quán)益,所以,外觀主義與公示主義成為了不可或缺的方法與技術(shù)上支持;商人人格之法律強(qiáng)行性規(guī)定,一方面使得商人之成立并不是一件輕而易舉之事,但一旦商人成立,由于其在商人人格上的優(yōu)勢,以及逐利之唯一追求,又會使其利用優(yōu)勢可能危害弱勢主體及社會之公同利益,所以,嚴(yán)格主義實為套在商人頭上的“緊箍咒”,既使之合法經(jīng)營,又為其不法經(jīng)營具有了嚴(yán)格責(zé)任之不利負(fù)擔(dān)。因此,商人人格的雙重支持,使商法成為部門法的兩種理由即對象與方法具有了一個途徑的證明與支撐。

(三)商人人格為認(rèn)識商事主體提供了一個新視角

既然商人人格是商事主體的成立條件,是由事實因素所構(gòu)成,那么任何類型的商人都必須具有商人人格,在這一點(diǎn)上,商個人、商合伙與商事公司并沒有原則上的差別。因為商人人格根本作用于回答商人是因何而產(chǎn)生的。不同的商人人格構(gòu)成決定了不同商人類型的存在。如直接從商人人格出發(fā),我們就可區(qū)分出完備商人與不完備商人、大商人與小商人;如從權(quán)利能力、行為能力與責(zé)任能力出發(fā),我們就可以區(qū)分出商法人與商合伙、商自然人,但這3種表征商人類型的因素歸根結(jié)底受制于商人人格。實際上,法人人格乃為一種具體的商人人格,有其特定復(fù)雜的人格構(gòu)成要素;在這種復(fù)雜的人格構(gòu)成要素之上,商法人表現(xiàn)出寬闊的作為領(lǐng)域即權(quán)利能力,復(fù)雜結(jié)構(gòu)的意思表示載體即行為能力、股東有限責(zé)任機(jī)制即責(zé)任狀況,因此,從現(xiàn)時代來看,法人人格實乃商人人格從相對簡單向頗為復(fù)雜的發(fā)展結(jié)果。

(四)商人人格是商事權(quán)利體系建構(gòu)的依據(jù)

商法作為私法,當(dāng)然要以規(guī)范商人權(quán)利為核心,但如何建構(gòu)商事權(quán)利,就有了一個依據(jù)與依托的問題。

在依據(jù)上一是民事權(quán)利體系,如物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等這樣的體系構(gòu)成;二是商事交易的內(nèi)在要求。在建構(gòu)商事權(quán)利體系的依托選擇上只能在商事交易規(guī)律中去尋找,只能在商事主體中的某些復(fù)雜性要素中尋找。這里,兼具主客觀品質(zhì)的商人人格實為恰當(dāng)選擇。

總之,不論是在商法研究還是在商事法律實踐上,商人人格都是必須加以正視而不可回避的問題。研究商人人格的基本規(guī)定性及其構(gòu)成,我們可以清晰地看到,支持商人存在及發(fā)展的最為重要的因素是商事交易生活及其運(yùn)作規(guī)律、商人的踐行與開拓;研究商人人格的作用,我們又可以發(fā)現(xiàn),商法不論在立法例層面是以何種形態(tài)存在的,但商法本身的獨(dú)特性質(zhì)不容否認(rèn)。

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民事主體制度論文范文第3篇

論文摘要:民法基本原則是民法的宗旨,是基本準(zhǔn)則,是制訂、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)。民法的基本原則貫穿于整個民法制度和民法規(guī)范之中,從根本上體現(xiàn)了民法所調(diào)整的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系和其他社會關(guān)系的本質(zhì)要求,是民法精神實質(zhì)之所在,其重要性不言而喻。因此,研究民法基本原則,無疑具有重要的理論和實踐意義。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于“民法基本原則”的概念,有的認(rèn)為,它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補(bǔ)充法律漏洞的基礎(chǔ)[1];也有的認(rèn)為,是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準(zhǔn)則[2];還有的認(rèn)為,它是民法中最高層次的價值準(zhǔn)則,是全部民法的主導(dǎo)思想所在[3];在拉倫茨的《法學(xué)方法論》中定義為“在從事法律規(guī)范時指示方向的標(biāo)準(zhǔn),依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當(dāng)化”[4]。

雖然上述各種觀點(diǎn)和表述有所差異,但有許多方面是一致的。民法原則是民法及其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的本質(zhì)和特征的集中體現(xiàn),是高度抽象的、最一般的民事行為規(guī)范和價值判斷準(zhǔn)則,是指其效力貫穿于民法始終的民法根本規(guī)則,是對作為民法主要調(diào)整對象的商品關(guān)系的本質(zhì)和規(guī)律以及立法者在民事領(lǐng)域所行政策的集中反映,是克服法律局限性的工具。即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用,民法基本原則無論是在立法上還是在司法上,無論是在規(guī)范民事主體的行為上,還是在判斷民事主體的合法性上,都自始至終發(fā)揮根本原則的作用,任何對民法規(guī)范的解釋,任何對民事行為的合法性的判斷,只要違反民法的基本原則,就是違反民法,就是無效的。

二、對民法基本原則的分析

在我國現(xiàn)行的民事立法上,承認(rèn)了民事權(quán)利神圣原則、平等原則、自愿原則、公平原則、誠實信用原則以及公序良俗原則等。其中平等原則是民法的基礎(chǔ)原則;民事權(quán)利神圣原則和自愿原則反映了民法的法規(guī)特性;公平原則意在謀求當(dāng)事人之間的利益衡平;誠實信用原則、公序良俗原則和權(quán)利不得濫用原則則對個人利益與個人利益之間的矛盾和沖突,以及個人利益與國家、社會利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。

(一)民事權(quán)利神圣與自愿原則

從對民事權(quán)利的保護(hù)與限制來看,民事權(quán)利神圣和自愿原則側(cè)重于對民事權(quán)利及其行使的保護(hù),其余原則側(cè)重于對民事權(quán)利行使的限制[5]。對民事權(quán)利及其行使的既保護(hù)又限制揭示了貫穿于民法調(diào)整全過程的一對深刻矛盾,即私人利益與國家、社會利益的矛盾。

民事權(quán)利神圣,指民事權(quán)利受到法律了的充分保護(hù),任何人以及任何權(quán)利非依正當(dāng)法律程序不得侵害妨害之與不得限制剝奪之。民事權(quán)利神圣有兩個層面的含義,一是指民法以權(quán)利為本位,二是指所有私權(quán)皆平等地受到民法的保護(hù),神圣而不可侵犯。民事權(quán)利神圣包括人格權(quán)神圣、所有權(quán)神圣與契約神圣三大基本點(diǎn)。

人格權(quán)神圣是指自然人作為一個市民社會或法律共同體成員的資格應(yīng)該受到充分尊重,不得隨意剝奪或侵犯,并且尊重自然人的各種具體人格權(quán)[6],而具體人格權(quán)的范圍,不以法律有明文規(guī)定者為限,具體人格權(quán)的上位概念為“一般人格權(quán)”,其作用便在于如果一項合理的人格權(quán)受到侵害,受害者便可以援引該權(quán)而保護(hù)自己。人格權(quán)神圣的要義在于平等,即把法律賦予的權(quán)利實際地落實到社會的成員身上;擴(kuò)而言之,便是對人權(quán)的尊重與敬畏。

所有權(quán)神圣是指民事主體所有之財產(chǎn)應(yīng)該受到特別的尊重,不得侵犯之。因為對所有之物(財產(chǎn))的占有、使用、收益和處分是人得以生存的物質(zhì)基礎(chǔ),是人得以與他人發(fā)生經(jīng)濟(jì)交往的法律前提。故而從財產(chǎn)的角度看,任何法律人格都建立在財產(chǎn)之上,“無財產(chǎn)即無人格”。所有權(quán)神圣為其他財產(chǎn)權(quán)的神圣,包括知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)性權(quán)利的神圣,奠定了邏輯基礎(chǔ)。

契約神圣是指民事主體在私法范圍內(nèi)訂立的契約之效力得到保護(hù),不可侵犯。契約是當(dāng)今社會的最基本特征,其實質(zhì)是自由的人選擇一種不自由的狀態(tài),各自讓渡出自己的一部分權(quán)利,同時規(guī)定出義務(wù),并且以契約的形式固定下來,則該契約對于訂立它的人具有了法律的效力。在私法的意義上,契約乃是當(dāng)事人自己給自己造法,人們通過契約的形式維系陌生人之間的關(guān)系,產(chǎn)生與維護(hù)信任,從而選擇滿足自己生存和發(fā)展的各種需要,故曰契約乃是現(xiàn)代社會最基本的機(jī)構(gòu)。正因為契約有如此深遠(yuǎn)之意義,故當(dāng)事人訂立契約的權(quán)利與已訂立的契約,理所當(dāng)然具有十分重要的意義而需要加以保護(hù),此即為契約神圣。

自愿原則,是指法律確認(rèn)民事主體得自由地基于其意志去進(jìn)行民事活動的基本準(zhǔn)則[7]。自愿原則是市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的要求。在市場上,準(zhǔn)入的當(dāng)事人被假定為自身利益的最佳判斷者,因此,民事主體自愿進(jìn)行的各項自由選擇,應(yīng)當(dāng)受到法律的保障,并排除國家和他人的非法干預(yù)。自愿原則的核心是契約自由原則。雖然有商品經(jīng)濟(jì)就有契約自由的觀念,但契約自由作為一項法律原則卻是近代民法才得以確立。當(dāng)然,契約自由從來都不是絕對的、無限制的自由。在某種意義上,一部契約自由的歷史,就是契約如何受到限制,從而促進(jìn)實踐契約正義的記錄。我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì),強(qiáng)調(diào)社會公平,注重社會公德,維護(hù)國家利益和社會公共利益,對契約的自由有諸多限制[8]。

民事權(quán)利神圣意味著私人利益應(yīng)得到法律的承認(rèn)和保護(hù),合法的私人利益神圣不可侵犯。但僅止于此還不足以指導(dǎo)各項民事法律制度和全部民法規(guī)范的創(chuàng)設(shè),因而有了自愿原則。當(dāng)事人的私人利益只有他自己最清楚,他會根據(jù)自己的利益指向或要求,選擇他認(rèn)為最有效的行為方式和形式設(shè)立、變更、終止具體的民事法律關(guān)系,來實現(xiàn)或保護(hù)其利益。自愿,從公、私法劃分的層面理解,是指私法主體有權(quán)自主實施私法行為,他人不得非法干預(yù);私法主體僅對基于自由表達(dá)的真實意思而實施的私法行為負(fù)責(zé);在不違反強(qiáng)行法的前提下,私法主體自愿達(dá)成的協(xié)議優(yōu)先于私法之適用,即私人協(xié)議可變通私法⑤。因此,自愿原則有力地保障了私人活動的意志自由和私人權(quán)益,使其不受國家權(quán)力所支持的國家利益和社會利益的非法干預(yù)和入侵。

(二)公平、平等、公序良俗和誠實信用原則

“民法有三大道德支柱,第一是公平正義;第二是公序良俗,即公共秩序、善良風(fēng)俗;第三是誠實信用。公平正義代表著一種基于人類本性而無需證明的終極價值和永恒意志。公序良俗代表著一種和諧美滿的團(tuán)體秩序。誠實信用代表著歸仁向善的個人德行。”[9]因此,為實現(xiàn)民法的價值,公平、平等、公序良俗和誠實信用原則被各國民事立法所確定,從而達(dá)到對私人利益和權(quán)利的限制,使整個社會和諧有序。民法原則規(guī)定對私人利益和權(quán)利的比較具體化的原則性限制體現(xiàn)在:公平原則和平等原則是從權(quán)利主體身份層面加以限制,誠實信用原則是從權(quán)利主體的意思表示層面加以限制,公序良俗原則是從權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容上加以限制。

公平原則是指民事主體應(yīng)依據(jù)社會公認(rèn)的公平觀念從事民事活動,以維持當(dāng)事人之間的利益均衡[10]。公平原則是進(jìn)步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。它對民事主體從事民事活動和國家處理民事糾紛起著指導(dǎo)作用,特別是在立法尚不健全的領(lǐng)域賦予審判機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),對于彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足和糾正貫徹自愿原則過程中可能出現(xiàn)的一些弊端,有著重要意義。公平原則在民法上主要是針對契約當(dāng)事人間的關(guān)系提出的要求,是當(dāng)事人締結(jié)契約關(guān)系,尤其是確定契約內(nèi)容時,所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。它具體化為合同法上的基本原則就是契約正義原則。契約正義系屬平均正義,要求維系契約雙方當(dāng)事人之間的利益均衡。作為自愿原則的有益補(bǔ)充,公平原則在市場交易中,為誠實信用原則和顯失公平規(guī)則樹立了判斷的基準(zhǔn)。但公平原則不能簡單等同于等價有償原則,因為在民法上就一方給付與對方的對待給付之間是否公平,是否具有等值性,其判斷依據(jù)采主觀等值原則,即當(dāng)事人主觀上愿以此給付換取對待給付,即為公平合理,至于客觀上是否等值,在所不問。由此不難看出公平原則的具體運(yùn)用,必須以自愿原則的具體運(yùn)用作為基礎(chǔ)和前提,如果當(dāng)事人之間利益關(guān)系的不均衡,系自主自愿的產(chǎn)物,就不能謂為有違公平。

平等原則,也稱為法律地位平等原則[11]。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標(biāo)志,它是指民事主體享有獨(dú)立、平等的法律人格,其中平等以獨(dú)立為前提,獨(dú)立以平等為歸宿。在具體的民事法律關(guān)系中,民事主體互不隸屬,各自能獨(dú)立地表達(dá)自己的意志,其合法權(quán)益平等地受到法律的保護(hù)。平等原則是市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)特征和內(nèi)在要求在民法上的具體體現(xiàn),是民法最基礎(chǔ)、最根本的一項原則?，F(xiàn)代社會,隨著在生活、生產(chǎn)領(lǐng)域保護(hù)消費(fèi)者和勞動者的呼聲日高,平等原則的內(nèi)涵正經(jīng)歷從單純謀求民事主體抽象的法律人格的平等,到兼顧在特定類型的民事活動中,謀求當(dāng)事人具體法律地位平等的轉(zhuǎn)變。我國民法明文規(guī)定這一原則,強(qiáng)調(diào)在民事活動中一切當(dāng)事人的法律地位平等,任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給對方,意在以我國特殊的歷史條件為背景,突出強(qiáng)調(diào)民法應(yīng)反映社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)要求。

誠實信用原則是指民事主體進(jìn)行民事活動必須意圖誠實、善意、行使權(quán)利不侵害他人與社會的利益,履行義務(wù)信守承諾和法律規(guī)定,最終達(dá)到所有獲取民事利益的活動,不僅應(yīng)使當(dāng)事人之間的利益得到平衡,而且也必須使當(dāng)事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則[12]。誠實信用原則是市場倫理道德準(zhǔn)則在民法上的反映。我國《民法通則》將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則,不難看出,誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領(lǐng)域的效力。誠實信用原則常被奉為“帝王條款”,有“君臨法域”的效力。作為一般條款,該原則一方面對當(dāng)事人的民事活動起著指導(dǎo)作用,確立了當(dāng)事人以善意方式行使權(quán)利、履行義務(wù)的行為規(guī)則,要求當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動時遵循基本的交易道德,以平衡當(dāng)事人之間的各種利益沖突和矛盾,以及當(dāng)事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面,該原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功能。當(dāng)人民法院在司法審判實踐中遇到立法當(dāng)時未預(yù)見的新情況、新問題時,可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權(quán),調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此,誠信原則意味著承認(rèn)司法活動的創(chuàng)造性與能動性[13]。

公序良俗原則是現(xiàn)代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序及善良風(fēng)俗[14]。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會,它有維護(hù)國家社會一般利益及一般道德觀念的重要功能。經(jīng)濟(jì)的公序,是指為了調(diào)整當(dāng)事人間的契約關(guān)系,而對經(jīng)濟(jì)自由予以限制的公序。經(jīng)濟(jì)的公序分為指導(dǎo)的公序和保護(hù)的公序兩類。市場經(jīng)濟(jì)條件下,指導(dǎo)的公序地位趨微,保護(hù)的公序逐漸占據(jù)了重要位置。與保護(hù)勞動者、消費(fèi)者、承租人和接受高利貸的債務(wù)人等現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中的弱者相關(guān)的保護(hù)性公序,成為目前各個國家和地區(qū)判例學(xué)說上的討論、研究的焦點(diǎn)。良俗,即善良風(fēng)俗,系指為社會、國家的存在和發(fā)展所必要的一般道德,是特定社會所尊重的起碼的倫理要求。不難看出,善良風(fēng)俗是以道德要求為核心的。

為了將公序良俗原則與誠實信用原則區(qū)別開來,應(yīng)將善良風(fēng)俗概念限定在非交易道德的范圍內(nèi),從而與作為市場交易的道德準(zhǔn)則的誠實信用原則各司其職。與誠實信用原則相仿,公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因為公序良俗原則包含了法官自由裁量的因素,具有極大的靈活性,因而能處理現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)生的各種新問題,在確保國家一般利益、社會道德秩序,以及協(xié)調(diào)各種利益沖突、保護(hù)弱者、維護(hù)社會正義等方面發(fā)揮極為重要的機(jī)能。一旦人民法院在司法審判實踐中,遇到立法當(dāng)時未能預(yù)見到的一些擾亂社會秩序、有違社會公德的行為,而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時,可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無效。

(三)權(quán)利不得濫用原則

權(quán)利不得濫用原則是對民事權(quán)利行使的一個宗旨性限制,許多國家的立法都有這一規(guī)定。我國《憲法》第五十一條規(guī)定:“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@一憲法規(guī)定必定要在民法中加以貫徹。這里的集體的利益和其他公民的合法的權(quán)利其實也意味著社會公共利益,因為這里并沒有特別指出某個集體性質(zhì)的單位和某個具姓名的個人,而這種利益和權(quán)利主體的不特定性乃是社會公共利益主體公眾即公共社會的實質(zhì)所在[15]。不特定性也就意味著整體性和普遍性?！八^權(quán)利濫用,就是超出法律的范圍謀取利益。權(quán)利濫用導(dǎo)致了權(quán)利沖突,權(quán)利沖突又導(dǎo)致了社會危機(jī),進(jìn)而導(dǎo)致民法危機(jī)。這種民法危機(jī)的突出表現(xiàn),就是公權(quán)力侵入私法領(lǐng)域,即所謂國家干預(yù)民事生活的‘經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象’。而國家干預(yù)的泛濫又導(dǎo)致政府權(quán)力的膨脹和腐敗的滋生。事實證明,用國家干預(yù)來填補(bǔ)民法的道德空缺,無異于飲鴆止渴?！盵16]因此,權(quán)利不得濫用原則就意味著出于對國家和社會利益的保護(hù)而對私人利益和權(quán)利的限制。

三、結(jié)束語

隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人們的交往領(lǐng)域日益拓展,交往形式日益多樣化,因此法律規(guī)則亦越來越豐富多樣。但由于社會生活的復(fù)雜性、廣泛性和活躍性,法律規(guī)則難以囊括各種社會關(guān)系。民事法律規(guī)范更是如此。民法的基本原則,蘊(yùn)涵著民法調(diào)控社會生活所欲實現(xiàn)的目標(biāo),所欲達(dá)到的理想,是我國社會主義經(jīng)濟(jì)政治制度、經(jīng)濟(jì)管理體制和經(jīng)濟(jì)政策在法律上的集中反映,集中體現(xiàn)了民法所調(diào)整的社會關(guān)系本質(zhì)特征,其效力貫穿民法始終,是民事立法、執(zhí)法、守法及研究民法的總的指導(dǎo)思想,是指定具體民法制度和規(guī)范的基礎(chǔ),即是法院解釋民事法律法規(guī)的依據(jù),是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。因此,這就客觀上要求法律工作者必須充分理解和掌握民法原則的要義,尤其是司法工作者在司法活動中必須從民法的基本原則出發(fā),在特定的情況下需要直接適用這些基本原則來處理案件時,能夠充分重視民法的基本原則的這種補(bǔ)充功能,及時解決社會生活中出現(xiàn)的各種社會矛盾,維護(hù)社會穩(wěn)定和諧發(fā)展。

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民事主體制度論文范文第4篇

【英文摘要】The ownership of water resource is the key issue in the reform of water right. During the proceeding of from the planned economy to market-based economy， the Real Right Law accept the mainstream idea， that the state ownership of water resource is the ownership in civil law. In fact， in the history of the state ownership of water resource， civil law never bring it into private ownership system.， it has more public law characteristics. So we should correct the unsuitable regulation of Real Right Law on the state ownership of water resource ， reture to it’s public law， especially pay more attention to the idea owned by whole people and the responsibility of the state.

【關(guān)鍵詞】水資源國家所有權(quán);民法所有權(quán);憲法所有權(quán)

【英文關(guān)鍵詞】the state ownership of water resource; ownership in civil law; Ownership in constitution

【正文】

在水權(quán)改革中，對水資源所有權(quán)的關(guān)注和探討遠(yuǎn)沒有利用權(quán)充分。所有權(quán)“是民法權(quán)利體系的邏輯起點(diǎn)?？梢哉f，缺少所有權(quán)概念，大陸法系物權(quán)法制度便無法建立起來?！盵1]可以說，關(guān)于水資源有償使用和市場化配置的任何努力都不可能繞過水資源國家所有權(quán)而獲得真正的、長久的解決方案。

一、水資源國家所有權(quán)的民法解讀

根據(jù)《物權(quán)法》第45條和第46條的規(guī)定，我國民法上確立了水資源的國家所有權(quán)，即全民所有權(quán)，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)。《物權(quán)法》第123條還將取水權(quán)納入用益物權(quán)的體系?！段餀?quán)法》的這一規(guī)定，是我國在計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型中，在民法法典化的過程之中，民法學(xué)界主流觀念的反映。就是“可以通過民法體系自身的調(diào)適，通過各種擴(kuò)張解釋”，[2]將包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)納入民法體系之內(nèi)，使之改造成純粹的物權(quán)法意義上的私權(quán)。

水資源國家所有權(quán)物權(quán)化改造，除了對所有權(quán)的客體作出擴(kuò)張解釋外，還建立在以下理論基礎(chǔ)之上：

（一）“全民論”的謬誤

水資源國家所有權(quán)主體是國家，即全民，其主體的模糊性不符合物權(quán)法的要求。正如捷克民法學(xué)家凱納普所言，“人民所有權(quán)是一個經(jīng)濟(jì)意義上的所有權(quán)概念，是在社會意義上所使用的概念，全體人民在法律上并不是一個所有者?！盵3]因為，在民法理論上，作為一個集合體，人民并不具有法律上的獨(dú)立人格，不是民事主體。在民法的理論框架下，顯然無從解釋國家所有權(quán)“全民論”，于是全民被視為一個過時的政治概念在法律上的殘留，遭到了猛烈的批判。民法學(xué)者普遍認(rèn)為，國家所有權(quán)“全民論”是存在謬誤的，“人民并不是一個法律范疇，不是法律上的主體，即使全體人民作為所有權(quán)主體，也無法落實所有權(quán)的權(quán)能行使?！盵4] 因此，水資源國家所有權(quán)的主體，作為一個法律范疇，只能是國家，而不是全民。

（二）國家雙重法律人格的剝離

國家是一個特殊的民事主體，它具有雙重法律人格：作為政治實體，國家具有公法人格，以行政主體的身份來行使國家權(quán)力；國家同時又具有私法人格，以法人這一民事主體身份參與民事流轉(zhuǎn)。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家的公法人格完全吸收了其私法人格，造成國家對水資源行政權(quán)與所有權(quán)不分，水資源國家所有權(quán)完全行政化。此時，國家的私法人格是缺失的，水資源國家所有權(quán)不是民法所有權(quán)，而表現(xiàn)為行政權(quán)。

市場經(jīng)濟(jì)條件下水資源國家所有權(quán)的物權(quán)化，首要目標(biāo)就是區(qū)分國家的公法人格與私法人格，將國家的行政主體與民事主體身份進(jìn)行剝離，“把國家所有權(quán)主體的性格從公法中解脫出來”。[5] 厘清了國家的民事主體身份后，國家就以民事主體而非公權(quán)力執(zhí)掌者的角色，來享有水資源所有權(quán)。但是，國家作為一個抽象的法律主體，要參與民事關(guān)系，行使所有權(quán)，必須設(shè)立一定的意思機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)。“國家所有權(quán)的最大特點(diǎn)在于國家是一個抽象或集體的主體，雖有政治權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，卻不能像公民那樣親自為之，必須通過一定的機(jī)關(guān)或法人的活動才能實現(xiàn)國家所有權(quán)?！庇谑?，通過確定國家所有權(quán)的行使主體，國務(wù)院成為國家行使水資源所有權(quán)的人，完成了物權(quán)法主體的改造。既然國家在行使水資源所有權(quán)時，是以私法人格出現(xiàn)的，那么，國家所有權(quán)與其他所有權(quán)的主體并無根本區(qū)別，對其進(jìn)行平等保護(hù)也就理所當(dāng)然。

（三）國家所有權(quán)的分類行使

鑒于國有財產(chǎn)的復(fù)雜性，學(xué)者們還進(jìn)一步提出，有必要根據(jù)客體的性質(zhì)和功能對國有財產(chǎn)進(jìn)行分類，國有財產(chǎn)的屬性與功能相異，國家所有權(quán)的權(quán)利行使模式及保護(hù)規(guī)則也因此有別。“二分說”將國有財產(chǎn)劃分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，后者包括國家所有的自然資源；“三分說”則主張公用性國有財產(chǎn)、經(jīng)營性國有財產(chǎn)和資源性國有財產(chǎn)的分類；“四分說”認(rèn)為存在資源性財產(chǎn)、經(jīng)營性財產(chǎn)、行政性財產(chǎn)以及公益性財產(chǎn)的區(qū)別。無論是“二分說”、“三分說”還是“四分說”，都考慮到了包括水資源在內(nèi)的國有自然資源的特殊性，承認(rèn)其行使應(yīng)符合社會公益，以及可持續(xù)發(fā)展的要求。但是，上述分類完全是在民法的框架內(nèi)進(jìn)行，其共同的理論基礎(chǔ)是承認(rèn)國家所有權(quán)為私法上的概念，具有私法特性。依此邏輯，水資源國家所有權(quán)即“國家作為民事主體（以私法人格），在法律規(guī)定的限度內(nèi)，所享有的對水資源的全面支配權(quán)”。[6]

二、水資源國家所有權(quán)民事權(quán)利論的困惑

通過上述改造，包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)在法律上獲得了物權(quán)法意義上私權(quán)的形式。但是，“民法上的所有權(quán)，系以物為客體，指私的所有權(quán)而言?！盵7] 所有權(quán)是一個具有強(qiáng)烈個人主義和自由主義色彩的概念，無論是在功能設(shè)計，還是在制度規(guī)范上，均以私有制為基礎(chǔ)。傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念在解釋公有制基礎(chǔ)上的水資源國家所有權(quán)時存在著天然的障礙，因為“近、現(xiàn)代民法關(guān)于所有權(quán)的本質(zhì)的認(rèn)識并不是沒有假設(shè)的，這個假設(shè)的前提就是所有權(quán)的私人性質(zhì)，或者說個體性質(zhì)，以及經(jīng)濟(jì)制度上的市場經(jīng)濟(jì)體制”。[8] 鑒于水資源的特殊性，國家作為所有權(quán)人的作用格外復(fù)雜，直接套用傳統(tǒng)民法個人所有權(quán)的概念，拘泥于民法的框架內(nèi)來解讀水資源國家所有權(quán)并不現(xiàn)實。

（一）水資源的公共性與國家私有的矛盾。

雖然自然資源都兼具公共物品和私有物品的雙重屬性，服務(wù)于經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)等多種用途，但水資源的社會生態(tài)價值無疑是特別突出的，較之其他自然資源有著更為強(qiáng)烈的公共物品屬性。水還是所有自然資源中最復(fù)雜的一種：第一，水具有流動性和循環(huán)性。水是唯一能夠通過水文循環(huán)而再生的一種資源，水系以流域為單元，地表水、地下水、土壤水、大氣水在水系中不斷運(yùn)動轉(zhuǎn)化，因而水資源產(chǎn)權(quán)的精確界定幾乎是不可能的。第二，利害兩重性。水是人類生存和發(fā)展的必需品，過多則會形成洪澇災(zāi)害。第三，時空分布不平衡性。自然界的水循環(huán)在空間上分布不均，在時間上的變化也很不穩(wěn)定。

農(nóng)業(yè)社會及工業(yè)社會早期，水資源相對充裕，水制度變遷缺乏產(chǎn)生單獨(dú)所有權(quán)的激勵機(jī)制。無論在法學(xué)觀念上，還是在法律制度上，均沒有獨(dú)立的水資源概念，水資源一般都作為土地的附屬物而存在，主要受私法上的土地所有權(quán)制度、相鄰關(guān)系制度的調(diào)整。油氣礦產(chǎn)資源、水資源和土地是一個物，成為土地所有權(quán)的客體。[9] 法國民法典賦予土地所有權(quán)以無限的空間范圍，土地所有權(quán)包括該地上及地下的所有權(quán)。德國民法典第905條規(guī)定：“土地所有人的權(quán)利擴(kuò)展至地表上的空間和地表之下的地殼?！庇⒚榔胀ǚㄒ舱J(rèn)為土地所有權(quán)人的權(quán)利上及天空，下達(dá)地心。原則上，土地可以是無限的，附屬于土壤的任何東西都是土地的構(gòu)成部分，不但生長著的樹、莊稼是土地的構(gòu)成部分，而且地上的湖泊與河流亦然。[10]這一時期，水的公共物品屬性主要表現(xiàn)在為航行、捕魚等公共使用的所謂“公水”之上，這是它們不能成立私人所有權(quán)的根本原因。如羅馬法上的河川分為公有物之河川與非公有物之河川兩種，前者指供全體羅馬人共同使用的大川巨流，后者指屬于沿岸土地所有人的細(xì)流。西班牙自7世紀(jì)以來最早的成文法之一Fuero Juzgo更強(qiáng)調(diào)水的公有性和用益權(quán)，而非水的私人性質(zhì)：“任何人不得為其個人私利而違背公共利益，阻斷重要的河流，也即那些有鮭魚和其他海洋魚類進(jìn)入，或有漁網(wǎng)撒布，或有商業(yè)目的的船只出沒的河流”。[11]在英美法系國家，普遍在可通航的河流、湖泊上設(shè)立公共信托，以此對抗水資源的私人所有權(quán)，保證其公共利用。

水資源國家所有權(quán)的產(chǎn)生，是20世紀(jì)中期以來水資源稀缺性持續(xù)上升，水資源公共物品屬性日益彰顯的結(jié)果。這一時期，世界各國的水資源被廣泛開發(fā)利用，用水量迅速增加，許多國家和地區(qū)相繼出現(xiàn)水危機(jī)，日益惡化的生態(tài)環(huán)境也喚醒了人類對水生態(tài)價值的關(guān)注。水資源開始從土地中獨(dú)立出來，成為單獨(dú)的所有權(quán)客體。如果說在此之前，將水資源歸于國有，是以前蘇聯(lián)為代表的社會主義陣營的專利，政治制度、意識形態(tài)的考量是主要因素；那么，在此之后，世界范圍內(nèi)通過立法限制水資源的私有，宣布水資源的國家化，就是一種極為普遍的現(xiàn)象，其中還包括許多至今仍實行土地私有制的國家，這與政治制度、意識形態(tài)，乃至法律傳統(tǒng)并沒有必然的聯(lián)系。在西方公、私法分立的傳統(tǒng)之下，民法上的國家私有是一種排他的，可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，與個人私有并無本質(zhì)區(qū)別。既然個人不可以私有，國家又何以能對水資源私有呢？何況我國是公有制國家，根本就不存在傳統(tǒng)民法私有意義上的水資源。水資源所有權(quán)誕生之后，普遍歸于國家而非私人，顯然不是因為國家具備私法人格，而恰恰是由于國家的公法身份！水資源越是稀缺，其公共物品屬性就越強(qiáng)，對國家公共干預(yù)的需求就越迫切。稀缺性上升后，在公共利用方面，除通航、商業(yè)等傳統(tǒng)用途外，人們對水資源的生態(tài)環(huán)境需求日益凸顯，在追求水的供需平衡過程中，必須優(yōu)先考慮維系生態(tài)系統(tǒng)的可持續(xù)性，保持水資源的質(zhì)與量；在私人利用方面，不僅許多地區(qū)的基本生活用水存在供給困難，而且水在工業(yè)、農(nóng)業(yè)等各種經(jīng)濟(jì)用途之間也存在廣泛的矛盾和沖突。水資源的分配不單單是經(jīng)濟(jì)資源的分配，更是涉及人的基本用水權(quán)益，是關(guān)乎人權(quán)保障、社會公平、國家穩(wěn)定、生態(tài)安全，影響人類生存和發(fā)展的社會基本制度。因此，水資源的分配成為當(dāng)代社會最重要的公共決策之一，需要國家以公法身份來保證水資源的可持續(xù)利用和公平分配。

（二）國家雙重身份剝離的不可行

在持水資源民法所有權(quán)理論的學(xué)者看來，國家所有權(quán)和國家行政權(quán)，分別是國家私法人格和國家公法人格的體現(xiàn)，兩者之間互不錄屬，也不存在任何派生關(guān)系。實際上，在水資源國家所有權(quán)的行使中，這種涇渭分明的區(qū)別根本不存在。

水資源的初始分配是水資源所有者作為出讓方直接向作為水資源利用者的受讓方第一次轉(zhuǎn)讓水資源使用權(quán)的分配行為。通過初始分配，國家實現(xiàn)了水資源的分散利用。在水資源稀缺擴(kuò)展到跨省區(qū)全流域的情形下，水資源利用權(quán)的分配，體現(xiàn)為一個從國家、地方、社團(tuán)、用戶等各個層次上的層級系統(tǒng)，即科層結(jié)構(gòu)。[12]水資源的初始分配，既有水資源在流域間、流域內(nèi)各地區(qū)、地區(qū)內(nèi)各社團(tuán)到社團(tuán)內(nèi)各最終用戶之間在縱向上的分配，也有水資源在生態(tài)用水、生活用水和各行業(yè)用水之間的橫向分配。

水資源的初始分配機(jī)制可以歸納為基于行政和基于市場的兩類方式。然而，在兩種初始分配方式中，行政權(quán)在水資源國家所有權(quán)的行使中不僅揮之不去，而且發(fā)揮著主導(dǎo)功能。根據(jù)《水法》第12條、第44條的規(guī)定，我國的水資源管理與調(diào)配均由國務(wù)院及其相關(guān)部門負(fù)責(zé)，而縣級以上地方政府水行政等主管部門負(fù)責(zé)本境內(nèi)的水資源調(diào)配和管理。水資源的初始分配首先應(yīng)遵循的是行政分配的原則，即由國家作為水資源的公權(quán)代表，行使水資源公平分配的權(quán)力，這也是國外流域水資源初始分配的習(xí)慣做法。國家還可以通過市場機(jī)制進(jìn)行水資源的初始配置，如拍賣、租賃、股份合作、投資分?jǐn)偟?，但彼時國家也絕不僅是一個剝離了公權(quán)屬性的民事主體。相反，市場化的水資源初始分配處處離不開行政權(quán)的配合。第一，水資源利用的目的是社會公益，還是商業(yè)利益，由行政審批決定。第二，關(guān)于是否需要通過市場配置水資源、哪些水資源應(yīng)由市場配置，以及選擇拍賣、招標(biāo)等何種市場方式來配置水資源的決定，都是國家通過過行政程序作出的，是國家行使行政權(quán)力的表現(xiàn)。第三，在水資源初始分配市場中，交易雙方的地位是不完全平等的。國家作為水資源的絕對所有者，具有壟斷性，處于水資源權(quán)利出讓的主導(dǎo)地位，受讓方則處于從屬地位。第四，水資源一級市場的利用權(quán)交易，通常是由水行政部門或流域管理機(jī)構(gòu)代表國家簽發(fā)各種許可證的形式來進(jìn)行，[13]如取水許可證等。

水資源初始分配中，行政權(quán)之所以能發(fā)揮主導(dǎo)功能，既有公平的原因，又有效率的考慮。水資源的公共物品屬性決定水資源的初始分配不僅是一個效率問題，更是一個公平問題，不僅是一個經(jīng)濟(jì)問題，更是一個社會問題、生態(tài)環(huán)境問題，其配置方案不僅考慮技術(shù)上可行、經(jīng)濟(jì)上合理，更重要的是考慮政治上可行，考慮水資源配置方案實施后對社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境等因素的影響。以效用最大化為目標(biāo)的市場，對水資源分配中的代內(nèi)、代際公平性問題，很難發(fā)揮基礎(chǔ)性的作用。并且，由于水資源的分配涉及到大規(guī)模的集體行動，伴隨著大量的沖突，在特定環(huán)境的約束下，市場方式的交易成本太高，行政配置反而更有效率。[14]

三、水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸

水資源國家所有權(quán)民事權(quán)利論的根本誤區(qū)，在于將《憲法》有關(guān)自然資源國家所有權(quán)的規(guī)定，直接等同于民法所有權(quán)?！懊穹樗椒?，所有權(quán)是私法上的概念，性質(zhì)上為私權(quán)。國家所有權(quán)也是私法上的概念，具有私法的特征”的認(rèn)識[15]，以及“一切涉及所有權(quán)的社會關(guān)系必須納入物權(quán)法的體系框架內(nèi)調(diào)整”[16]的論斷，存在相當(dāng)大的局限性。實際上，現(xiàn)代國家對包括水資源在內(nèi)的自然資源國家所有權(quán)的規(guī)定并不局限于民法領(lǐng)域，而是大量出現(xiàn)在憲法、自然資源單行法中，需立體、理性地看待之。

（一）民法中水資源國家所有權(quán)的理性解讀

通過規(guī)定公用物或者國家所有權(quán)的方式，許多屬于大陸法系的國家和地區(qū)在民法典中直接或間接規(guī)定了水資源國家所有權(quán)。這其中，既包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利、西班牙、阿爾及利亞、荷蘭、危地馬拉、委內(nèi)瑞拉、哥倫比亞、巴拿馬、哥斯達(dá)黎加、烏拉圭、多米尼加、美國的魁北克州、澳門等實行資本主義的國家和地區(qū)，也有蒙古、俄羅斯、阿爾巴尼亞等曾經(jīng)實行社會主義制度的國家。[17]不同國家和地區(qū)的民法典對水資源國家所有權(quán)的規(guī)范程度存在較大差別，有的只是個別條款，有的則有著較為系統(tǒng)的規(guī)定，如《智利民法典》等，這些民法典都沒有明確規(guī)定水資源國家所有權(quán)的具體內(nèi)容，其條款限于：（1）確定水資源國家所有權(quán)的主體是國家、政府或人民；（2）宣告國家所有的水資源的范圍；（3）明晰國家所有的水資源的類型，即是否為專供公眾使用；（4）規(guī)定水資源國家所有權(quán)的法律適用，即是否適用民法。這些規(guī)定展示的是水資源國家所有權(quán)不同于民法典中私所有權(quán)的異質(zhì)性，以便劃清民法的勢力范圍，將屬于公用物的國有水資源交由其他法律調(diào)整。民法典的規(guī)范，不但不能推導(dǎo)出水資源國家所有權(quán)是民事權(quán)利的結(jié)論，而且恰恰證明民法典對水資源國家所有權(quán)的無能為力。

（二）水資源國家所有權(quán)的立法趨勢

現(xiàn)代國家通常在水資源單行法中宣告水資源歸屬國家或人民所有。綜觀各國水資源單行法的內(nèi)容，絕無將水資源視為國家“私有”，以剔除國家的公法因素，按民法方法行使的規(guī)定，而是反復(fù)強(qiáng)調(diào)國家在水資源保護(hù)和分配中的特殊作用，授予其對國有水資源的管理權(quán)。1976年國際水法協(xié)會（IAWL）在委內(nèi)瑞拉召開“關(guān)于水法和水行政第二次國際會議”，提倡“一切水都要公有，為全社會所有，為公共使用，或直接歸國家管理，并在水法中加以明確”。它清楚地表明，國際社會認(rèn)為水資源歸于國有的意義在于國家的公法人格，而非國家的私法身份。

更值得注意的是，20世紀(jì)以后，特別是20世紀(jì)中期以來，許多國家都在憲法中設(shè)立專門的自然資源國家所有權(quán)條款，成為水資源國家所有權(quán)立法的新趨勢。在憲法中，水資源國家所有權(quán)一般被視為社會的基本要素，基本經(jīng)濟(jì)制度或公民的基本權(quán)利，其主要模式有：（1）宣布其領(lǐng)土內(nèi)的所有水資源都由國家專有，排斥私人所有。這種最為普遍的做法。（2）在憲法中宣告包括水資源在內(nèi)的自然資源是國家的財產(chǎn)，但在國有的水資源上還可以成立私人所有權(quán)。1917年的墨西哥憲法最為典型，第27條規(guī)定，國家領(lǐng)土邊界以內(nèi)的土地和水源為國家所固有，國家過去和現(xiàn)在均有權(quán)將其所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給個人，成為私人財產(chǎn)。（3）概括性地宣告包括水資源在內(nèi)的全部自然資源是國家的公共財產(chǎn)，但并不明確是否為國家專有。如1971年的阿拉伯聯(lián)合酋長國臨時憲法、1996年的尼加拉瓜憲法。

從客體屬性分析，憲法中自然資源國家所有權(quán)的客體迥異于民法中的“物”。 首先，憲法上的自然資源是抽象的，不具備特定性。它們要么是各種自然資源的總稱，要么是對“水資源”、“礦產(chǎn)資源”、“能源資源”等某一類自然資源的泛稱。它們是生態(tài)系統(tǒng)循環(huán)運(yùn)動中，不斷與周圍的物質(zhì)世界發(fā)生交流的自然資源，不存在具體的空間范圍，也不是單個的、特定的有形客體。其次，憲法上的自然資源類型多樣，范圍廣泛。除了傳統(tǒng)的土地、礦產(chǎn)、山林、江湖等自然資源外，越來越多的憲法還將空氣、領(lǐng)海、領(lǐng)空、大陸架、近陸海域、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)或其中的重要資源、海岸、領(lǐng)海的底土、所有地下的有機(jī)物和無機(jī)物、可以利用的元素和物理力量等，乃至一切自然資源都規(guī)定為國家所有。這些自然資源的類型，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越傳統(tǒng)民法中的“物”，而專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架等，甚至還在國家領(lǐng)土、領(lǐng)海和領(lǐng)空之外。再次，憲法上的自然資源是非傳統(tǒng)財產(chǎn)?！皯椃ㄉ系呢敭a(chǎn)不僅包括民法上的物，而且也包括一國主權(quán)管轄下與權(quán)利主體相聯(lián)系、尚未被人們所認(rèn)識、暫時不能被利用來滿足人類需要的一切自然資源和社會財富。”[1] 暫不具備稀缺性，沒有經(jīng)濟(jì)價值的空氣資源、尚未為人力所控制，無法開發(fā)利用的冰山、荒漠、海底資源等都是憲法上的國家財富，可以成為自然資源所有權(quán)的客體。

雖然各國憲法對于自然資源國家所有權(quán)的表述千差萬別，其模式也不一而足，但其共同的特征是與民法所有權(quán)存在較大差別。因此，我國憲法中的所有權(quán)與物權(quán)法中的所有權(quán)概念絕不能劃等號，憲法中的自然資源國家所有權(quán)也絕不能直接等同于民法中國家的民事權(quán)利。

（三）水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸：全民所有與國家責(zé)任

在現(xiàn)代社會，“所有權(quán)不是為民法所壟斷的概念”[18]?！霸谧匀毁Y源領(lǐng)域，國家所有權(quán)恰恰同時蘊(yùn)涵著權(quán)利與權(quán)力的雙重因素，在大多數(shù)情況下無法進(jìn)行二元肢解。”[19]目前《物權(quán)法》對水資源國家所有權(quán)極不恰當(dāng)?shù)乃綑?quán)定位，很容易使正在進(jìn)行的水資源的有償使用和市場化改革偏離社會公平和可持續(xù)發(fā)展的既定方向，從而面臨巨大的風(fēng)險。國有土地使用權(quán)市場化改革中的教訓(xùn)還歷歷在目：一方面是土地拍賣價格不斷創(chuàng)下新高，地方政府高度依賴賣地財政，開發(fā)商幾乎全行業(yè)暴富，房地產(chǎn)市場投機(jī)盛行；另一方面是廣大老百姓望樓興嘆，“居有屋”成為社會多數(shù)成員的沉重負(fù)擔(dān)，甚至是可望而不可及的美夢。對于公共性更強(qiáng)的水資源，要想對其進(jìn)行公平分配和有效保護(hù)，《物權(quán)法》不應(yīng)將水資源國家所有權(quán)納入私權(quán)體系，而應(yīng)形成以憲法為龍頭，以自然資源單行法為主的規(guī)范體系，實現(xiàn)水資源國家所有權(quán)公法屬性的回歸。

1、水資源國家所有權(quán)歸屬于全民的合理性。在自然資源領(lǐng)域，國家與全民在一定程度上是密不可分的。在各國憲法或水資源單行法中，宣告水資源屬于人民或全體國民所有，已成為一個基本的范式。全民不但沒有隨著社會主義陣營的解體而在法律上銷聲匿跡，反而為資本主義國家普遍采用。1998年的《南非共和國水法》在序言中鮮明指出：“人們認(rèn)識到水是一種稀有的，且時空分布不均衡的國有資源”、“人們還認(rèn)識到水是一種屬于全體人民的自然資源”。國有的自然資源是生息在這片土地上的國民的共同財產(chǎn)，是負(fù)載著全體人民公共利益的資源，而不是國家可以自由處置，排斥國民公共使用的“私有物”。正如馬克思指出的那樣，“從一個較高級的社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)的角度來看，……甚至整個社會，一個民族，以至一切同時存在的社會加在一起，都不是土地的所有者。他們只是土地的占有者，土地的利用者，并且他們必須象好家長那樣，把土地改良后傳給后代?！盵20]其實，只要我們走出“國家所有權(quán)即私權(quán)”的誤區(qū)，水資源國家所有權(quán)歸屬“全民”在法律上并無荒謬之處。全民所有的觀念，可以防止水資源國家所有權(quán)偏離其公共性，異化為政府或政府職能部門的私有財產(chǎn)，或侵犯人民水資源公共福利的擋箭牌。

2、水資源國家所有權(quán)是國家的義務(wù)和責(zé)任。在我國自然資源國家所有權(quán)物權(quán)化的過程中，“實化”的是國家的權(quán)利和利用者的義務(wù)，國家作為所有者的義務(wù)和責(zé)任則被不恰當(dāng)?shù)亍疤摶?。因此，出現(xiàn)梁慧星教授指出的國家享有水資源民事主體的權(quán)利，卻不承擔(dān)洪水造成的侵權(quán)損害賠償責(zé)任等民事主體應(yīng)盡的義務(wù)的悖論不足為奇。在自然資源領(lǐng)域，私人所有權(quán)與國家所有權(quán)功能設(shè)計的立足點(diǎn)存在根本差別。私人所有權(quán)以追求私人利益為目的，體現(xiàn)著所有人的自由意志，“法無禁止即許可”。國家所有權(quán)則天然以公共利益為目的，體現(xiàn)的是國家對于國民和國際社會的責(zé)任，即為全體國民提供福利、維護(hù)自然界的和諧與平衡。自然資源由國家所有，而不由私人所有的意義在于，自然資源不僅能為個人帶來經(jīng)濟(jì)利益，而且具有重大的非財產(chǎn)價值。這些非財產(chǎn)價值承載著社會的公共利益，是社會共同生活所不可或缺的，必須用法律加以嚴(yán)格保護(hù)。所以，自然資源國家所有權(quán)，是國家功能的一部分，是國家的義務(wù)，國家的責(zé)任。例如，20世紀(jì)90年代以來，許多憲法還將自然資源國家所有權(quán)作為公民基本權(quán)利中經(jīng)濟(jì)權(quán)利的一種，加以保障。就水資源國家所有權(quán)而言，其產(chǎn)生發(fā)展的歷史表明，強(qiáng)調(diào)在水資源保護(hù)和水資源公平配置方面國家責(zé)任，是將水資源歸于國有的初衷。在我國，水資源具有空間分布極為不均，降水量和徑流量年際間的懸殊差別和年內(nèi)高度集中的特點(diǎn)，水資源短缺和洪澇災(zāi)害均十分嚴(yán)重，水資源保護(hù)和公平配置面臨著異常嚴(yán)峻的任務(wù)，國家作為全部水資源的唯一主體，更應(yīng)勇于承擔(dān)國家責(zé)任。

【注釋】

[1] 周林彬《物權(quán)法新論—種法律經(jīng)濟(jì)分析的觀點(diǎn)》，北京大學(xué)出版社2002年3月第1版，第333頁。

[2] 崔建遠(yuǎn)《公共物品與權(quán)利配置》，《法學(xué)雜志》2006年第1期，第42頁。

[3] 轉(zhuǎn)引自王利明《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第454頁。

[4] 周林彬、李勝蘭《試論我國所有權(quán)主體制度改革與創(chuàng)新》，《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2001年第3期，第86頁。

[5] 黃軍《國家所有權(quán)行使的現(xiàn)狀與展望》，《理論月刊》2007年第9期，第51頁。

[6] 參照黃軍《國家所有權(quán)行使論》，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，第頁。

[7] 王澤鑒《民法物權(quán)（一）通則.所有權(quán)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第373頁。

[8] 張里安《所有權(quán)制度的功能與所有權(quán)的立法》，孟勤國、黃瑩主編《中國物權(quán)法的理論探索》，［M］武漢：武漢大學(xué)出版社2004年版，第172頁。

[9] 崔建遠(yuǎn)著《土地上的權(quán)利群研究》［M］北京：法律出版社2004年版，第36頁。

[10] [英]F.H.勞森、B.拉登著，施天濤、梅慎實、孔祥俊譯《財產(chǎn)法（第二版）》［M］.北京：中國大百科全書出版社1998年版，第20－21頁。

[11] 托馬斯.思德納著，張蔚文、黃祖輝譯《環(huán)境與自然資源管理的政策工具》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第93頁。

[12] 參見王亞華《水權(quán)解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第122－123頁。

[13] 參見曹明德《論我國水資源有償使用制度―――我國水權(quán)和水權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制的理論探討與實踐評析》，載《中國法學(xué)》，2004年第1期。

[14] 參見王亞華《水權(quán)解釋》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2005年版，第161－164頁。

[15] 黃軍《國家所有權(quán)行使論》，武漢大學(xué)博士論文第7頁。

[16] 錢明星《物權(quán)法原理》，北京大學(xué)出版社1994年版，第134頁。

[17] 參見尹田，《論國家財產(chǎn)的物權(quán)法地位——“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不寫入物權(quán)法的法理依據(jù)》，《法學(xué)雜志》2006年第2期，第頁；高富平高富平著《拉美國家所有權(quán)制度的形成與演變―――當(dāng)代大陸法系所有權(quán)變遷之透視》，中國政法大學(xué)博士論文1998年，第142－144頁；《阿爾及利亞民法典》第682條、第688－689條、第692條；《荷蘭民法典》第24－27條；《澳門民法典》第1228條；《蒙古民法典》第101條、第143條；《俄羅斯民法典》第124條，第214條；阿爾巴尼亞民法典》第152條、第180條；《魁北克民法典》第300條、第913條、第916－920條，第951條，第980－982條，第1011條。

[18] 趙紅梅《中國物權(quán)法自然資源所有權(quán)缺失論―――兼論物權(quán)法與自然資源專門立法之關(guān)系》，《法大民商經(jīng)濟(jì)法評論（第二卷）》，王衛(wèi)國主編，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第48頁。

民事主體制度論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞 民商法 經(jīng)濟(jì)體制 價值體現(xiàn)

一切社會活動都是建立在法律基礎(chǔ)之上的，經(jīng)濟(jì)活動亦是如此。民商法是經(jīng)濟(jì)法與社會法的結(jié)合體，構(gòu)成了市場經(jīng)濟(jì)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，能夠有效保障市場經(jīng)濟(jì)活動的運(yùn)行狀態(tài)，有效避免市場經(jīng)濟(jì)的局面失控。

一、現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)條件下我國民商法的理論基礎(chǔ)

（一）民商法以市場經(jīng)濟(jì)理念作為指導(dǎo)

改革開放以來，我國社會主義經(jīng)濟(jì)體制從計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)，在經(jīng)濟(jì)理念上就發(fā)生了實質(zhì)性的變化。這種思想層面的質(zhì)變，難免會讓人們對新型市場經(jīng)濟(jì)活動產(chǎn)生新的看法及觀念，并且會產(chǎn)生一些不正常的違法行為，因此，建立以市場經(jīng)濟(jì)理念為思想指導(dǎo)的法律法規(guī)，成為了市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。在這種市場經(jīng)濟(jì)理念的指導(dǎo)下，民商法應(yīng)運(yùn)而生，通過不斷的內(nèi)容完善，使其逐漸成為了市場經(jīng)濟(jì)活動運(yùn)行秩序的核心。

（二）民商法以依法治國作為基本理論

所有市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行發(fā)展都離不開社會法律文明的建設(shè)，在我國，法律文明建設(shè)的核心即是依法治國。而民商法也將依法治國作為其發(fā)展的基本理論指導(dǎo)，同時取得了不錯的發(fā)展成果。在我國市場經(jīng)濟(jì)法律建設(shè)體系中，民商法的作用非同尋常，在我國相關(guān)立法部門，民商事立法所承擔(dān)立法任務(wù)最重。從財產(chǎn)利益關(guān)系方面到社會民事管理方面，民商事立法都是以依法治國作為基本理論方針，進(jìn)而在市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中不斷地完善。依法治國基本理論的確立，提高了民商法的規(guī)范性和有效性，同時提高了人們在市場經(jīng)濟(jì)活動中主體意識和維權(quán)意識，使人們了解民事權(quán)利對自身的重要性，學(xué)會使用法律武器進(jìn)行維權(quán)，并形成基本的法律信念。

（三）民商法以私法作為核心依據(jù)

私法作為市場經(jīng)濟(jì)法律制定的依據(jù)，對相關(guān)經(jīng)濟(jì)法來講具有決定性作用。而私法是相對于公法而言的。公法主要涉及到是公共性權(quán)利，其在上下級管理關(guān)系方面的作用具有很明顯的強(qiáng)制性。而私法則主要涉及與公法相對的個人方面的利益及權(quán)責(zé)，特別強(qiáng)調(diào)了個人之間相互平等關(guān)系，其中民商法就歸屬于私法范疇領(lǐng)域。主張在市場經(jīng)濟(jì)中的公平、公正和誠信原則，同時也是我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)體制下民商法最基本的原則。由此，保護(hù)民眾個人的經(jīng)濟(jì)利益，明確經(jīng)濟(jì)權(quán)責(zé)，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)活動的平等公正，就成為了民商法的核心依據(jù)。

二、現(xiàn)代民商法的價值根本、核心和理念

（一）價值根本——以人為本

大多數(shù)人都具有較強(qiáng)的私利性，而人類的私欲正是通過在社會中的優(yōu)勝劣汰來滿足的，而這種優(yōu)勝劣汰的過程需要法律進(jìn)行約束，否則就會引起社會混亂。在市場經(jīng)濟(jì)活動中，私欲的體現(xiàn)更為明顯，民商法就是以約束者的身份存在。另一方面，市場經(jīng)濟(jì)活動是基于人的自由交易進(jìn)行，如果沒有人在商品數(shù)量個種類方面需求上的變化，商品就不會像現(xiàn)在這樣種類繁多，經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)關(guān)系也不會這樣形式復(fù)雜，這也同時要求人們在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中不斷進(jìn)行嘗試和創(chuàng)新，最大限度地發(fā)揮自己的想象能力想象，進(jìn)而創(chuàng)造出更多能夠滿足人們需求的商品。以上這些與民商法相關(guān)的內(nèi)容其實都是遵循一個根本，即以人為本，這也是民商法的價值根本所在。人類文明的發(fā)展并不是依靠對未來發(fā)展可能性的預(yù)測，而是在于人類對現(xiàn)有知識的控制以及對當(dāng)前發(fā)展形勢的把握，只有將當(dāng)前擁有的把握住，才有可能繼續(xù)創(chuàng)造新的文明。而當(dāng)前所擁有的所有事物都是以人作為主體，因此，必須要將人的價值把握住，才把握住社會的發(fā)展節(jié)奏，其中包括人的利益、權(quán)責(zé)以及關(guān)系等方面，這也是民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值根本。

（二）價值核心——市場調(diào)節(jié)

在我國社會市場經(jīng)濟(jì)條件下，民商法即是通過對我國社會中各主體之間關(guān)系的調(diào)整，通過強(qiáng)制性的法律手段，將市場經(jīng)濟(jì)中最基本的要求確立下來，以便更有效地分配社會經(jīng)濟(jì)資源。換句話來說，民商法的價值核心就是在于對市場的宏觀調(diào)控，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中自由競爭的規(guī)律，優(yōu)化資源的配置。因此，需要根據(jù)我國市場經(jīng)濟(jì)體制的價值要求來確定民商法的價值取向，同時，該價值取向還應(yīng)該與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的價值目標(biāo)相一致，才能將民商法更好地融入進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)市場中，更便于充分發(fā)揮其應(yīng)有的法律職能。

（三）價值理念——自由競爭

為加強(qiáng)市場經(jīng)濟(jì)的平等性，更好地維護(hù)民眾的經(jīng)濟(jì)利益，民商法需要將自由競爭納為其主要的法律保護(hù)涉及范疇。自由競爭一方面在民商法中集中表現(xiàn)為對人民權(quán)利的有效維護(hù)，這主要是因為權(quán)利決定了其在法律層面上具有的利益，享受權(quán)利就相當(dāng)于主體能夠按照自身的意志決定相關(guān)利益的歸屬問題，并且由法律保護(hù)不受外界力量干涉處分該相關(guān)利益而不受其他力量的干涉。另一方面，自由轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾?，需要主體按照自身意志進(jìn)行自我負(fù)責(zé)和約束。目的在于在保障經(jīng)濟(jì)活動正常運(yùn)行，不受政府等外界力量干擾、支配，完全由個人決定體現(xiàn)出自由競爭的價值。而自治的實現(xiàn)也需要通過法律行為來完成，而這種法律行為需要通過一定法律制度進(jìn)行，以保證其規(guī)范性和有效性。因此，民商法需要根據(jù)自由競爭理念，從根本上解決社會市場經(jīng)濟(jì)問題，通過主體的自我意志來確認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，從根本上發(fā)揮自由競爭的價值，從而體現(xiàn)出民商法自身的價值理念。

三、現(xiàn)代民商法在我國經(jīng)濟(jì)中的價值體現(xiàn)

（一）民商法保護(hù)民商主體的營利化價值

商主體一般指的是商戶個體在一定的法律法制規(guī)范下，從事的一定的經(jīng)濟(jì)活動，主要以個人或者組織的形式存在，并在從事商事活動的過程需要承擔(dān)一定的法律義務(wù)。商主體根據(jù)從事活動的不同所具有的法律關(guān)系和成為的角色也是不同的，一般從事商業(yè)活動的，按照商法規(guī)定進(jìn)行的都是商事主體，并且具備一定的商事法律關(guān)系；相反，一般從事民事活動的，按照民法規(guī)定進(jìn)行的則都是民事主體，同時具備一定的民事法律關(guān)系。正是基于此，民商法才得以確定民事和商事的法律地位關(guān)系，進(jìn)而實現(xiàn)民商主體的營利化價值，因此，民商法是民商主體法律地位確定的重要法律依據(jù)。

（二）民商法有利于交易順利實現(xiàn)

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠縮短交易的實踐周期，提高交易的進(jìn)行效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。而民商法完全能夠滿足這兩個方面的要求，通過預(yù)先設(shè)置規(guī)定多種交易方式，不但對交易的方式作出了規(guī)定，同時也對交易的客體作出了定型。預(yù)先設(shè)置的交易方式不會隨著交易的類型、交易的時間、交易的地點(diǎn)的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現(xiàn)定型化和商品化，同時對交易過程的各個環(huán)節(jié)都做了具體的法律規(guī)定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環(huán)節(jié)的正常進(jìn)行。另外，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效減少交易進(jìn)行中個環(huán)節(jié)出現(xiàn)的問題，提高交易進(jìn)行的順利程度。

（三）民商法有效保障了交易安全度

在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下，我國的商事活動的形式越來越多樣化，內(nèi)容上也變得繁瑣復(fù)雜同時商事活動的范圍也在不斷的擴(kuò)大，給商事活動增添了很多問題和矛盾。另外，商事活動進(jìn)行的風(fēng)險也在逐年增加，這些風(fēng)險會使商事活動在交易過程中產(chǎn)生一定的不安全因素。而民商法通過對商事活動的交易流程制度的規(guī)范，能夠緩解商事活動中出現(xiàn)的矛盾，消除不安全因素，有效提高商事活動的安全度。民商法對交易的主體和客體制定了嚴(yán)格的責(zé)任和義務(wù)制度，同時對交易的各個環(huán)節(jié)做出了詳細(xì)的法律制度規(guī)定。例如，民商法在企業(yè)證券方面做出的相關(guān)行情規(guī)定，不但保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上也提高了商事活動的安全程度，促進(jìn)該商事活動的發(fā)展運(yùn)行。

（四）民商法捍衛(wèi)了市場經(jīng)濟(jì)的公平公正原則