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司法體制論文范文第1篇

一、執(zhí)行股權(quán)的概述

最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）第五十一條至五十六條，對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，在此之前，有關(guān)執(zhí)行股權(quán)的法律是空白的，即沒有明確的規(guī)定。針對實踐中存在的問題，《執(zhí)行規(guī)定》對執(zhí)行股權(quán)作了明確規(guī)定，這樣既拓展了執(zhí)行的方法，又充實了執(zhí)行工作的內(nèi)容，同時也體現(xiàn)了執(zhí)行工作豐富的內(nèi)涵。

（一）股權(quán)的概念和特征

股權(quán)是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規(guī)定的規(guī)則和程序參與公司事務(wù)并在公司享有財產(chǎn)權(quán)益，具有轉(zhuǎn)讓時的權(quán)利。執(zhí)行股權(quán)與股權(quán)自身特征密切關(guān)聯(lián)，股權(quán)具有以下主要特征：

1、股權(quán)包括自益權(quán)和共益權(quán)兩項基本內(nèi)容

自益權(quán)是股東自己可行使的權(quán)利。主要包括股息、紅利分配請求權(quán)，新股認購權(quán)，公司剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)，是純粹的財產(chǎn)權(quán)益。共益權(quán)是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權(quán)利。主要包括重大經(jīng)營決策表決權(quán)、董事等人事任免權(quán)、對董事經(jīng)理的質(zhì)詢權(quán)、監(jiān)督權(quán)，還有知情權(quán)。

2、股權(quán)是一種財產(chǎn)性權(quán)利

股東向公司進行投資而獲利股權(quán)，將其出資轉(zhuǎn)化為注冊資本，從而取得參與公司事務(wù)的權(quán)利，并享有公司中的財產(chǎn)利益。因此股權(quán)具有明顯的財產(chǎn)性，這樣也就不難理解股權(quán)在執(zhí)行理論中的可供執(zhí)行性。

3、股權(quán)是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利

股權(quán)作為股東的財產(chǎn)，因其具有財產(chǎn)屬性，從而具有可轉(zhuǎn)讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規(guī)定，但同樣附加著一定條件。

（二）執(zhí)行股權(quán)的基本原則

1、對股權(quán)的保護原則

執(zhí)行股權(quán)對股權(quán)的保護具體表現(xiàn)在兩個方面，第一，如果被執(zhí)行人除在中外合資、合作企業(yè)中的股權(quán)以外別無其他財產(chǎn)可供執(zhí)行，其他股東又不同意轉(zhuǎn)讓的，可以直接強制轉(zhuǎn)讓被執(zhí)行人的股權(quán)。第二，對股權(quán)的執(zhí)行，按照規(guī)定首先應執(zhí)行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執(zhí)行人的權(quán)益，還可以執(zhí)行被執(zhí)行人預期從有關(guān)企業(yè)中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。

2、優(yōu)先受讓原則

在執(zhí)行股權(quán)時，應晝盡量滿足其他股東的權(quán)利，尤其要注意對優(yōu)先購買權(quán)的保障。由此可見，對股權(quán)執(zhí)行是在其他股東同意的基礎(chǔ)上進行的，如不同意，其他股東則行使優(yōu)先購買權(quán)，不行使優(yōu)先購買權(quán)，則視為同意，方可執(zhí)行股權(quán)。

3、維護法人財產(chǎn)原則

一個企業(yè)的法人財產(chǎn)，只對其自身債務(wù)承擔責任，即用其所有的財產(chǎn)獨立承擔民事責任。執(zhí)行股權(quán)時，執(zhí)行股東依據(jù)股權(quán)享有的財產(chǎn)利益，因股權(quán)本身并不體現(xiàn)為具體財產(chǎn)，公司對這些出資享有法人財產(chǎn)所有權(quán)，只有涉及到公司自身債務(wù)，和可以執(zhí)行這些財產(chǎn)，否則就會構(gòu)成對公司財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。

二、實踐中執(zhí)行股權(quán)存在的問題

執(zhí)行股權(quán)的實施豐富了執(zhí)行工作的內(nèi)涵，提高了對申請執(zhí)行人債權(quán)的保護程度。但執(zhí)行工作實踐中，由于對執(zhí)行股權(quán)法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現(xiàn)了執(zhí)行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現(xiàn)有立法的原因，也有工作中對執(zhí)行股權(quán)有關(guān)規(guī)定的理解偏差，具體表現(xiàn)在以下幾方面。

（一）投資權(quán)益和股權(quán)區(qū)分不明問題

投資權(quán)益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權(quán)利和收益。從這一概念可看出股權(quán)包含在投資權(quán)益之內(nèi)，是投資權(quán)益中一個方面的權(quán)益。而在執(zhí)行實踐中通常對投資權(quán)益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務(wù)并在公司中享有的財產(chǎn)利益，具有轉(zhuǎn)讓性的權(quán)利?！秷?zhí)行規(guī)定》第五十三至第五十五條，并列提到投資權(quán)益和股權(quán)，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權(quán)利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。

因此，對被執(zhí)行人在公司中的投資權(quán)益的執(zhí)行，應稱為執(zhí)行股權(quán)。對于被執(zhí)行人獨資開辦企業(yè)中擁有的投資，也應舍棄“投資權(quán)益”這一概念。這樣才能真正理解投資權(quán)益的概念，同時，也可打破認為執(zhí)行投資權(quán)益就是執(zhí)行股權(quán)這一傳統(tǒng)和錯誤的觀念。

（二）對被執(zhí)行人投資開辦的下屬人執(zhí)行的問題

在實踐中，有的執(zhí)行人員認為被執(zhí)行人開辦的企業(yè)法人，其資產(chǎn)應屬被執(zhí)行人完全所有，應視為被執(zhí)行人財產(chǎn)，可直接予以執(zhí)行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產(chǎn)即獨立于投資者財產(chǎn)而存在。不允許對被執(zhí)行人投資開辦的下屬企業(yè)法人財產(chǎn)進行直接執(zhí)行?！秷?zhí)行規(guī)定》所提的直接裁定予以轉(zhuǎn)讓，注重的是執(zhí)行實踐中，不需任何人同意與否而直接執(zhí)行的方式，而不是對其財產(chǎn)的直接執(zhí)行。

（三）執(zhí)行股權(quán)與公司特屬股權(quán)和轉(zhuǎn)讓數(shù)量問題

《公司法》第一百四十二條規(guī)定，發(fā)起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。對《公司法》這一規(guī)定應理解為只適用于當事人自主協(xié)議轉(zhuǎn)讓股權(quán)的行為，而法院在強制執(zhí)行轉(zhuǎn)讓股權(quán)是為了債權(quán)人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續(xù)遵循公司法對轉(zhuǎn)讓人的規(guī)定。

《公司法》對公司管理人員轉(zhuǎn)讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有公司股份總數(shù)的25%.對這類股權(quán)的執(zhí)行，根據(jù)執(zhí)行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規(guī)定限制，可以執(zhí)行。

（四）執(zhí)行股權(quán)關(guān)于受讓人的資格及注冊不實的問題

司法體制論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：公共秩序保留法律沖突 法律控制

一、公共秩序保留制度概述

公共秩序保留(Reservation of Public Order)又稱為“保留條款”。當一國法院根據(jù)其內(nèi)國沖突規(guī)范木應該適用外國法時，如果該外國法的適用將違反法院地國的公共秩序，則內(nèi)國法院可以依據(jù)此理由直接限制或排除該外國法的適用。這種對外國法適用加以直接限制或排除的制度稱為“公共秩序保留”。公共秩序保留的結(jié)果是使以法院地國沖突規(guī)范指引而應適用的外國實體法沒有得到適用，其作用在于依據(jù)“公共秩序”而直接限制或排除外國法的適用?！肮?秩 序 概念雖然隨著時間和地點的移轉(zhuǎn)而變化，但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。”[1]“公共秩序”這個詞有動態(tài)、靜態(tài)兩種含義。從靜態(tài)考察，它是一個國家或社會的重大利益或法律和道德的基本準則;從動態(tài)來考察，它專指國際私法中一項可以排除被指定適用的外國法的基本制度，即公共秩序保留制度。簡單的講就是用靜態(tài)意義上的公共秩序來排除外國法的域外效力。

二、我國公共秩序保留制度的不足

1、立法用詞簡單、模糊并且內(nèi)涵不清。我國立法用“社會公共利益”來表達公共秩序保留制度。如我國《民法通則》第150 條規(guī)定: “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國社會公共利益?！迸c世界其他各國的實踐比較來看，這種規(guī)定對于簡單和含糊，并且內(nèi)國也無統(tǒng)一司法解釋對“公共秩序”的確切內(nèi)涵、外延作出界定。此外，我國的公共秩序保留制度在不同的立法中，常常表述不一致。這種立法勢必會影響人們對法律的理解和司法實踐的運用。

2、立法規(guī)定不協(xié)調(diào)，未體現(xiàn)當今國際社會公共秩序保留制度的趨勢。一是隨著經(jīng)濟交往的加深，各國制定的法律得到了仿效，從而縮小公共秩序效力的領(lǐng)域。同時，當今的一些國際條約和國內(nèi)的國際私法立法規(guī)定了公共秩序保留的適用范圍:“明顯違背法院地國的公共秩序”，而我國所有的公共秩序保留的立法中都沒有有關(guān)限制公共秩序保留的措辭。二是我國公共秩序保留的對象包括了國際慣例。綜觀世界其他各國的國際私法立法和司法實踐，公共秩序保留所排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。這種立法上的規(guī)定不僅與我國建立社會主義市場經(jīng)濟的目標和國際經(jīng)濟一體化的趨勢不一致，而且在實踐中這種規(guī)定會影響我國的國民經(jīng)濟發(fā)展。

3、立法未對法律適用結(jié)果做出規(guī)定，在內(nèi)容上存在“盲點”。我國法律明確規(guī)定，外國法的規(guī)定違反我國的安全、社會公共利益和公共秩序的，一可以排除適用外國法，但是，我國的有關(guān)公共秩序保留的立法均未對外國法被排除后 的法律適用做出規(guī)定，亦無相關(guān)司法解釋.綜觀世界各國的立法和司法實踐，世界上許多國家都對此做出了規(guī)定，常見的立法有:一是規(guī)定直接適用法院地法:另一種是可以適用法院地法。由于立法存在“盲點”，因而不利于司法實踐的操作。

4、我國尚未建立完備的公共秩序保留制度，并未制訂相關(guān)適用的程序法，導致各地、各級法院在適用條件、標準、程序上很不統(tǒng)一。在司法實踐方面，由于公共秩序保留是一個彈性條款并且具有較大的伸縮性，因而在運用公共秩序保留制度具有較大的自由裁量權(quán)。由于法官的素質(zhì)和地方保護主義的影響，適用標準等大相徑庭，其中矛盾窮出，有的法官可能會濫用自由裁量權(quán)，做出不公正的判決，從而損害我國法院的國際形象。

三、我國公共秩序保留制度的完善

1.在公共秩序保留制度指向的排除對象上，取消我國獨有的對國際慣例的排除適用。我國 鼓 勵 對外經(jīng)濟合作，提倡“與國際慣例接軌”。在涉外經(jīng)貿(mào)活動中，當事人可以依“意思自治原則”選擇交易所適用的法律或國際慣例。如果立法或司法實踐允許法官以自由裁量的手段借公共秩序保留排除國際慣例的效力，勢必會造成國際社會中某些商人悸于與我國的民事主體進行涉外交易，進而影響我國的對外民商事交流。如果我國將國際慣例從公共秩序保留的對象中排除，盡管在個案中可能對我國民商事主體不利，但卻能維護國際民商事交往的秩序，從長遠或整體利益來看仍是可取的，符合我國對外開放的基本國策。只要我方當事人在簽訂合同時盡量選擇自己熟悉的且對自己有利的國際慣例，避免選擇適用那些內(nèi)容不熟悉的國際慣例，就可減少國際欺詐的發(fā)生。

2.在國內(nèi)立法及國際條約中嚴格措詞，限制公共秩序的適用。1982年《土耳其國際私法》第5條明確規(guī)定:“應當適用于各別案件之外國法律條款明顯違背土耳其之公共秩序時，不適用之?！?986年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16條規(guī)定:“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用?！痹诖耍瑑煞ň昧恕懊黠@違背’一詞，不言自明，這是為嚴格適用公共秩序保留的條件，盡管”明顯違背’仍然是一個彈性措詞，但我們已可以感受到了國際社會希望限制公共秩序保留制度用的普遍意向。因此，我國在公共秩序保留的立法規(guī)定上也應符合世界潮流，做到與時俱進。

3．采取一定的程序來對法官實施有效監(jiān)督?！肮仓刃虮Ａ粼谛惺沟某绦蚍矫姹旧砭哂休^大靈活性和伸縮性，該制度適用的得當與否直接影響我國的國際形象，而作為行使該權(quán)利主體的法官的作用就顯得尤為重要?！盵1]由于我國法官的素質(zhì)不高，因此有必要對法官適用公共秩序保留進行有效的監(jiān)督。我國實行兩審終審制并且建立了比較完善的審判監(jiān)督程序，因而對于我國法院受理的涉外民商事案件，如果法官采用公共秩序保留而排除外國法的適用，當事人可以采取必要的司法程序救濟;而在涉及外國法院判決或仲裁機構(gòu)裁決的承認與執(zhí)行方面，盡管我國民事訴訟法和最高人民法院對此作了一些規(guī)定，而對公共秩序保留未作規(guī)定，如果法院援用公共秩序保留而不予承認與執(zhí)行外國法院的判決或與仲裁機構(gòu)的裁決時，將會使當事人缺少必要的程序救濟。

4.在民法典中設(shè)立專門一章來規(guī)定有關(guān)國際私法的規(guī)則。在國際私法規(guī)則這一章中，我們可以專門規(guī)定公共秩序保留制度，而在其他單行的民商事立法中不再規(guī)定公共秩序保留制度。這樣在需要運用公共秩序保留制度時，可以直接援引基本法中的公共秩序保留條款，從而避免立法的重復。但是在制訂該制度時，我們必須遵循以下規(guī)則:首先，我們必須保證各個部門法之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào);其次，避免立法語言的簡單、模糊和內(nèi)涵不一致:再次，保證立法內(nèi)容的完整性，避免立法上的“真空”;最后，我國公共秩序保留制度應當與世界其他各國逐步縮小公共秩序保留的范圍相一致。

參考文獻：

[1]李雙元，金彭年.中西法律文化比較中國國際私法通論[M].北京:法律出版社.2003

司法體制論文范文第3篇

一、執(zhí)罰機關(guān)龐雜、職能交叉的現(xiàn)象仍沒有改變，而且還被披上一層合法的外衣。

為了表述方便，我們將具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)或被依法授權(quán)、委托的組織成為執(zhí)罰機關(guān)。在現(xiàn)行《行政處罰法》中，雖然單設(shè)了專門一章對行政處罰的實施機關(guān)作了規(guī)定，但對現(xiàn)行的執(zhí)罰機關(guān)混亂的現(xiàn)狀并沒有從根本上予以改變，一些原先從事執(zhí)罰職能的不合法組織通過規(guī)章委托，又變相的取得了執(zhí)罰權(quán)，從過去的不確定法律地位搖身一變又成為合法的執(zhí)罰組織。據(jù)統(tǒng)計，我國約80%的法律、90%的地方性法規(guī)和全部行政法規(guī)、規(guī)章都設(shè)立了行政處罰權(quán)，由此產(chǎn)生了數(shù)量龐雜的執(zhí)罰部門，具體有公安、海關(guān)、工商、稅務(wù)、衛(wèi)生、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督、煙草、醫(yī)藥、鹽業(yè)、農(nóng)業(yè)、林政、交通、路政、漁政、海事、教育、民政、郵政、電信等等諸多部門，執(zhí)罰隊伍過多過濫，造成大蓋帽滿天飛，老百姓形容為“幾十頂大蓋帽，管著一頂破草帽”。由于執(zhí)罰隊伍龐雜，不可避免的造成職能交叉、重疊。對某些違法行為，由于執(zhí)法風險大，利益小，導致執(zhí)罰部門互相推諉、踢皮球；對某些含金量高的違法行為，執(zhí)罰部門又相互爭權(quán)，競相處罰。同時，由于執(zhí)罰部門過多，又在某些部門形成執(zhí)法人員數(shù)量不足的形象，執(zhí)罰活動靠搞突擊執(zhí)罰、聯(lián)合執(zhí)法來完成執(zhí)法任務(wù)，以應付上級的檢查。

《行政處罰法》第十六條雖然規(guī)定國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機關(guān)行使有關(guān)行政機關(guān)的行政處罰權(quán)，但因為該法律條款非強制性條款，每個執(zhí)罰部門必然片面強調(diào)自身職能的重要性和專業(yè)性，肯定不愿輕易得將自己的執(zhí)罰權(quán)交由其他部門行使，這樣，執(zhí)罰部門龐雜的現(xiàn)象就不可能從根本上得到改變。而且隨著法律、法規(guī)和規(guī)章的不斷增加，一些新的執(zhí)罰部門就會不斷出現(xiàn)，執(zhí)罰隊伍將更加混亂。

二、行政處罰決定權(quán)交由行政機關(guān)行使，是導致行政權(quán)力極度膨脹的重要根源之一。

行政處罰是對公民或組織人身、財產(chǎn)、行為的限制和剝奪，是一種懲罰權(quán)，應屬司法權(quán)的范疇。而我國現(xiàn)行行政處罰體制是在過去計劃管理體制下逐步形成的，過分強調(diào)了行政權(quán)威，而忽視了國家權(quán)力分權(quán)制衡的原則，一些行政機關(guān)借助歷史機遇，獲取大量的行政處罰權(quán)，通過多年的苦心經(jīng)營，不進行政職權(quán)遍布公法領(lǐng)域，而且還將觸角逐步伸向私法領(lǐng)域，一行政權(quán)力干預公民或組織之間的平等主體之間的私權(quán)糾紛。

行政機關(guān)千方百計爭奪行政處罰權(quán)，一方面是為了表明自己部門的重要性，確保自己在歷次政府機構(gòu)改革中能夠保住一席之地，這也是政府機構(gòu)改革似乎走不出膨脹-----精簡-----再膨脹-----再精簡的怪圈的一個重要原因。另一方面，擁有行政處罰權(quán)也能給部門自身帶來一定的經(jīng)濟利益。我國現(xiàn)有行政執(zhí)法部門的經(jīng)費名義上是執(zhí)行收支兩條線，但真正落實的僅是少數(shù)。大多數(shù)執(zhí)罰部門經(jīng)費短缺，必須靠上級財政部門的罰款返還來彌補。更有一些執(zhí)罰部門的經(jīng)費實行自收自支，靠直接坐支罰款收入來維持。這種財政保障體制就必然導致了趨利執(zhí)法和自費執(zhí)法的現(xiàn)象，一些部門不是重在糾正違法行為，而是罰款了事。有的部門甚至希望、鼓勵當事人違法，因為這樣才能有錢可罰，由此形成了“養(yǎng)違法”的現(xiàn)象。如某地公安派出所為罰款創(chuàng)收，竟然招聘女做誘餌，釣客來，創(chuàng)造了執(zhí)罰機關(guān)執(zhí)罰創(chuàng)收的奇聞。利益的趨勢只能驅(qū)使行政機關(guān)更加愿意濫用行政處罰權(quán)，總是千方百計的保留和爭取更多的行政處罰權(quán)，從而引發(fā)行政權(quán)力的再度膨脹。

三、現(xiàn)有行政權(quán)力不能滿足行政處罰的需要，起不到真正懲罰違法，糾正違法，保護第三人合法權(quán)益的目的。

現(xiàn)有行政機關(guān)的大部分行政權(quán)力是與其行使宏觀調(diào)控、社會管理和公共服務(wù)等職權(quán)相匹配的，勸導性、指導性較強，法定強制力相對司法權(quán)而言比較弱。目前，除公安、海關(guān)等少數(shù)行政執(zhí)法機關(guān)擁有對人、對物的行政強制權(quán)外，其他機關(guān)一般不具有這種行政強制權(quán)。而現(xiàn)行行政處罰過程中，又不能沒有上述權(quán)力的保障。諸如現(xiàn)行行政除案件的相對人作偽證；向行政機關(guān)提供假證；拒不提供有關(guān)材料、信息；拒絕行政機關(guān)檢查；拒絕接受行政執(zhí)法機關(guān)的行政調(diào)查等諸多現(xiàn)象，在現(xiàn)有行政處罰體制中運用現(xiàn)有行政權(quán)力都不可能合法有效的予以解決，尋求司法支持又缺乏可操作性法定程序，導致行政執(zhí)法人員或采取非法手段行使行政權(quán)，或瀆職、失職不作為。這兩種做法都是對法治社會的一種踐踏。要改變這種狀況，必須對現(xiàn)有體制進行徹底改革。

我國現(xiàn)有行政處罰案件有相當多的都和第三人權(quán)益受到侵害相聯(lián)系。第三人希望國家在對違法行為進行處罰的同時，能夠使自己受侵犯的權(quán)利得到救濟。顯然，這種救濟最終還需司法權(quán)來保障。而我國現(xiàn)有行政保護制度中，如商標權(quán)保護、消費者權(quán)益保護、治安案件人身傷害賠償?shù)?，雖然賦予相應行政機關(guān)在進行行政處罰的同時，可以對涉及民事賠償?shù)牟糠忠徊⒆龀鎏幚?，但并沒有法律最終強制力。而且，一些行政機關(guān)擔心引起行政訴訟，也不愿意履行這部分職權(quán)，使這類法律規(guī)定形同虛設(shè)。

而且，現(xiàn)行行政處罰程序所設(shè)置的一般程序，諸如立案、調(diào)查、內(nèi)部法制核審、處罰告知、聽證、決定處罰、強制執(zhí)行、行政復議、行政訴訟等程序繁瑣，雖然耗費大量政府資源，反而很難達到預期目的。

我們知道，行政執(zhí)法體制必須符合國家權(quán)力分工制衡與協(xié)作的原則要求，必須體現(xiàn)國家意志的唯一性、強制性和有效性。我國目前的政府機構(gòu)改革雖然蘊含著較為深刻的制度創(chuàng)新思想與舉措，但仍是一種過渡性的改革，其直接目的不過是在于解決目前較為突出的矛盾，具有頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳的性質(zhì)，而缺乏前瞻性與預防性。法律體制改革必須具有前瞻性，行政處罰體制改革也同樣如此。是體制改革遷就于行政處罰現(xiàn)狀，還是行政處罰改革適應時代的發(fā)展，確實是一個值得考慮問題。我們應該借鑒包括西方法制社會在內(nèi)的所有人類文明成果，結(jié)合我國實際，與世俱進，建立一套新的能夠適應現(xiàn)代法制社會要求的行政處罰體制，而不是修修補補，應付了事。具體而言：

一、將現(xiàn)有執(zhí)罰部門適當集中，僅賦予其當場行政處罰權(quán)和一般程序調(diào)查權(quán)、行政處罰建議權(quán)。除公安、海關(guān)、稅務(wù)部門外，其他部門執(zhí)法權(quán)全部合并，統(tǒng)一交由各級人民政府行使。根據(jù)我國憲法和各級人民政府組織法的規(guī)定，各級人民政府是國家行政機關(guān)，享有包括行政執(zhí)法權(quán)在內(nèi)的國家行政權(quán)力。但實際上各級政府的執(zhí)法權(quán)力都分散到政府的各部門手中，造成部門林立，權(quán)力分散。行政處罰體制改革就是要還完整行政權(quán)與政府。將行政處罰案件調(diào)查權(quán)與決定權(quán)分離，是按照行政權(quán)與司法權(quán)分工原則，將行政處罰決定權(quán)從現(xiàn)有行政權(quán)力中剝離出來。

考慮到目前違法行為大部分屬于性質(zhì)輕微的狀況，可以授權(quán)行政機關(guān)行使相對人沒有異議的當場處罰權(quán)，但僅限于案件事實簡單清楚，

不需要另行調(diào)查取證，僅處以警告或一定數(shù)額以下的罰款的行政處罰。除此之外，行政機關(guān)只能依法對違法行為進行行政調(diào)查，并提出行政處罰建議。

二、專門成立行政法院，由其行使行政處罰決定權(quán)、行政強制措施決定權(quán)、行政處罰強制執(zhí)行權(quán)。依托現(xiàn)有人民法院的行政庭，單獨成立行政法院，由行政法院的行政法官根據(jù)行政機關(guān)的申請，針對違法行為簽發(fā)行政調(diào)查令，行政執(zhí)法人員持行政調(diào)查令對違法行為人或組織進行強制性的行政調(diào)查，必要時可以申請行政法官簽發(fā)行政強制措施令，對涉案物證進行查封、扣押。由于一切活動都是由行政法官決定，既保證了司法權(quán)對行政權(quán)的時時監(jiān)督，又賦予了行政調(diào)查行為的權(quán)威性。違法相對人的一切拒絕、阻撓調(diào)查行為都可被視為是妨礙司法行為而受到追究，從而解決了現(xiàn)行行政處罰手段過軟的弊端。行政法院通過對行政機關(guān)收集的證據(jù)和處罰建議的審查，聽取違法相對人的陳述和申辯，獨立行使行政處罰決定權(quán)。對行政法院做出的處罰決定，只有違法行為人可以上訴。逾期不上訴的行政處罰決定即發(fā)生法律效力，違法行為人必須履行，拒不履行的，由行政法院強制執(zhí)行。

三、行政處罰案件的權(quán)由縣級以上人民政府法制機構(gòu)行使。縣級以上人民政府法制機構(gòu)僅負責訴訟程序的操作，不參與行政調(diào)查取證，代表國家對行政處罰案件向行政法院提訟。

對現(xiàn)有行政處罰體制的改革，由于涉及到行政權(quán)、司法權(quán)的重新分配，牽扯到許多部門的利益，肯定會有很大的阻力。但這應是我們今后改革的方向。我們應當先從理論上、思想上掀起一場大討論，百家爭鳴、百家齊放，使之更加完善，然后以法律的形式予以確立。只有斷然廢除一切不合理的體制，重新確立一套完善、科學的運作制度，才會使政府在管理社會和經(jīng)濟事務(wù)中發(fā)揮更大的作用。

參考文獻

1、胡錦光著《行政處罰研究》法律出版社

2、應松年主編《行政法學新論》中國方正出版社

3、鐘明霞《我國行政處罰法的缺陷分析》（《法學》雜志1998年第4期）

司法體制論文范文第4篇

    一、犯罪主體的認定

    (一)職務(wù)侵占罪的犯罪主體是特殊主體

    《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大,處五年以下有期徒刑或者是拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)?！甭殑?wù)侵占罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,而且是非國家工作人員,因而是特殊主體。具體而言,包括:①非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員,包括董事、監(jiān)事、經(jīng)理、負責人、職工利用職務(wù)之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,他們或者有特定的職務(wù),或者從事一定的工作,可以利用職務(wù)之便或工作之便侵占單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員利用工作之便非法占有本單位財物,數(shù)額較大的,也應成為本罪的犯罪主體。司法實務(wù)中,對于公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人,如果依法簽訂勞動合同確立勞動關(guān)系或者雖未簽訂勞動合同,但是否存在“事實勞動關(guān)系”的,包括合同工和臨時工,可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務(wù)獲取報酬而沒有確立勞動關(guān)系的從業(yè)人員,不是公司、企業(yè)或者其他組織的工作人員,不構(gòu)成本罪的犯罪主體。

    (二)正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”

    《刑法》第二百七十一條第二款規(guī)定:“國有公司、企業(yè)或者其他同有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！奔匆载澪圩锾幜P?！肮?、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內(nèi)容的兩個概念,二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關(guān)系都不相同。因此,司法實務(wù)中,我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定:“本法所標國家工作人員,是指國家機關(guān)從事公務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員,以國家工作人員論?！比绻袨椴粚佟缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定的范圍,就應界定為“非國家工作人員”。

    (三)共同犯罪的定性問題。關(guān)于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員共同侵占單位財物如何定性處理。

    這術(shù)界有多種觀點,如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等等。歸納起來,可以劃分為兩種意見:一種意見是按主犯的基本特征定性,如主犯具有國家工作人員身份,那么同案犯都應貪污罪;如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員,那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。另一種意見認為,如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員,那么全案都定侵占罪;如果主犯的身份是國家工作人員,應分別定罪,具有國家工作人員身份的定貪污罪,公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(法釋【2000】15號,2000年7月8日起施行)明確了認定依據(jù),即“行為人與國家工作人員勾結(jié),利用國家工作人員的職務(wù)便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪犯庭處。”“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪 犯認處。”“公司、企業(yè)或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪?！币虼?在司法實務(wù)中,必須根據(jù)最高法院司法解釋的規(guī)定,按照共同犯罪 的共同故意、共同行為的要件,注意區(qū)分主犯與從犯,結(jié)合個案來正確定罪處罰。

    (四)職務(wù)侵占罪的犯罪主體不包括單位

    《刑法》原則第五章規(guī)定的所有侵犯財產(chǎn)罪,均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則,職務(wù)侵占罪的犯罪主體是自然人,單位不構(gòu)成本罪的主體。

    二、犯罪客體的認定

    (一)職務(wù)侵占罪的客體

    犯罪客體是為我國刑法所保護而被犯罪行為侵害的一定的社會關(guān)系。職務(wù)侵占罪的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權(quán)。根據(jù)《刑法能則》第七十一條的規(guī)定,財產(chǎn)所有權(quán)是基于物權(quán)而形成的一種法律上的物的支配關(guān)系。從積極方面理解,表現(xiàn)為所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利;從消極方面理解,表現(xiàn)為獨占或排除他人干涉、侵奪和妨害的權(quán)利。職務(wù)侵占罪的犯罪行為正是侵犯了公司、企業(yè)或其他單位的上述權(quán)利,而妄圖取得對本單位財物的占有,收用、處分等權(quán)利。

    (二)職務(wù)侵占罪的犯罪對象

    是指本單位的財物。從法律屬性上分析,本單位財物不僅指單位所有的財物,而且應包括單位“村有”的財物,即本單位依照法律規(guī)定或契約約定臨時管理、使用或運輸?shù)乃素斘铩Ｆ渑c侵占罪的區(qū)別,后文祥論。從自然屬性分析,包括動產(chǎn)和不動產(chǎn),有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。司法實務(wù)中,難點在于是否把無形財產(chǎn)作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。無形財產(chǎn)指不具有自然形態(tài),但能為人們提供某種權(quán)利并帶來利益的財產(chǎn)。梁慧星教授對“物的觀念之擴張”有如下認述:由于實會經(jīng)濟和科學技術(shù)的發(fā)展,對電熱聲光等能的廣泛利用,迫使法律擴張物的概念。于是,電熱聲、光等自然力,亦被拆為物,而不拘于“有形”。但權(quán)利仍不包括在內(nèi)。我國民法亦應如此解釋。①最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定:“盜竊公私財物,包括電力、煤氣、天然氣等”。因此,按照最高法院司法解釋的規(guī)定和“物的觀念之擴張”理論,無形財產(chǎn)應成為職務(wù)侵占罪的犯罪對象。但是,人為知識產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)、商報權(quán)、功作權(quán)和商業(yè)秘密等,不同于有形財產(chǎn),也不同于電力、熱能、煤氣、天然氣等無形物,這類無形財產(chǎn)不應作為職務(wù)侵占罪的犯罪對象,應根據(jù)具體情況以侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪定罪量刑。

    (三)混合刑經(jīng)濟組織公共財產(chǎn)界定

    黨的十五大報告明確指出:“要按照產(chǎn)權(quán)清晰,要責明確,政企分開,管理科學的要求,對國有大中型企業(yè)實行規(guī)范的公司制改革②隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深化,在建立現(xiàn)代企業(yè)制度的進程中,各種經(jīng)濟處分并存以及多種經(jīng)濟成分相經(jīng)混合的狀況十分普通,由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司等混合型經(jīng)濟組織將取代以國有企業(yè)為代表的傳統(tǒng)企業(yè)類型,在國民經(jīng)濟中發(fā)揮越來越重要的作用。改革的深化給刑法學設(shè)置了一個難題,即如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn),對司法實務(wù)中貪污罪與職務(wù)侵占罪正確界定具有十分重要的意義。對國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn),若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn),無疑是成立貪污罪,若被認定為非公共財產(chǎn),則成立職務(wù)侵占罪。對此問題,刑法學界爭議較大,參戰(zhàn)難統(tǒng)一。第一種意見認為,公共財產(chǎn)必須以終極所有權(quán)為標準。在混合型經(jīng)濟中,必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)。③第二種意見認為,國有、集體控股企業(yè)的財產(chǎn),應全額認定為公共財產(chǎn),不控股的企業(yè)按股份或出資比例認定。④第三種意見認為,只要有公有資本的混合型經(jīng)濟,就應全額認定為公共財產(chǎn)。⑤

    筆者認為,應以是否控股和投資比例為標準來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質(zhì)。即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股,35%—51%為相對控股)或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),應全額認定為公共財產(chǎn);不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)財產(chǎn),一律不認定為公共財產(chǎn)。黨的十五大報告對股份問題指出:“關(guān)鍵看控股權(quán)掌握在誰中,國家和集體控股,其有明顯的公有性?！蔽覈谭ㄗ镄谭ǘㄔ瓌t,其含義就是“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰?！敝匾詡€人自由為價值取向,體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的精神。司法實務(wù)中,解釋刑法必須體現(xiàn)罪刑法定原則的精神。在法律規(guī)定不明確的情況下,按照刑法罪刑法定原則,就要作有利被告人的解釋?！缎谭ā返诰攀粭l第二款規(guī)定:“在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體中管理使用或者運輸中的私人財產(chǎn),以公共財產(chǎn)論。”把國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私人財產(chǎn),從而以公共財產(chǎn)論。筆者認為,按照控股和投資比例來界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)情況,《刑法》第九十一條第二款可以作為法律依據(jù),也便于司務(wù)實務(wù)人員掌握。這一問題,有待于立法和司法機關(guān)加強調(diào)研,盡快從立法或司法解釋方面加以明確。

    三、犯罪客觀方面的認定

    (一)利用職務(wù)上的便利的認定

司法體制論文范文第5篇

【關(guān)鍵詞】高中政治課 問題討論法 實踐 思考

【中圖分類號】G633.2 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2013）06-0066-02

精當?shù)慕虒W方法是影響課堂教學效果的重要變量，是提升教學質(zhì)量的關(guān)鍵因素。它可以把教師、學生、教材內(nèi)容有效地連接起來，使各種要素整合起來，達到教學效益最大化。

問題討論法是符合“自主、合作、探究”的新課程理念，賦予學生學習主動權(quán)的一種方法。它可以通過討論來獲取新知識，也可以通過討論來鞏固復習知識，提高解題能力。高中政治課內(nèi)容多，知識比較抽象和深奧，因此選用合適的教學方法是至關(guān)重要的。筆者從一些新課程教學實踐的案例中得到很大啟發(fā)，認為問題討論法與高中新課改的要求相適應，對于高中政治新授課、復習課等課型都具有適用性。

一、醍醐灌頂――一節(jié)公開課的啟發(fā)

每一個政治教師在教學生涯中都會去聽很多公開課，而聽別人上課其實也是對自己上課的一種啟迪和反思。他們會為開課老師與眾不同的教學方法和課堂構(gòu)思而感到欽佩，同時也會思考同樣的課自己會怎么上？筆者曾到江蘇某重點高中聽了一節(jié)高三政治復習課：《實現(xiàn)人生價值》，感到受益匪淺。

這節(jié)公開課主要包括三個環(huán)節(jié)：第一環(huán)節(jié)：自主學習“讀一讀、背一背”。要求學生以填空題的形式誦讀主干知識，識記掌握考點；第二環(huán)節(jié)：分組討論，理清知識脈絡(luò)。要求學生抓住“價值”和“價值觀”兩個關(guān)鍵詞，討論得出兩條知識線索；第三環(huán)節(jié)：創(chuàng)設(shè)問題情境，典題討論分析。要求學生感受全國道德模范先進事跡以及黨的十報告中“生態(tài)文明”等情景資料，共同討論：“揚善洲的事跡是如何體現(xiàn)人生價值的，又是如何實現(xiàn)的？”“運用價值觀知識分析十報告中生態(tài)文明觀？”等問題，通過小組討論后交流解題思路。

三個環(huán)節(jié)的具體要求不同，但表現(xiàn)出了一個共同點，就是學生全身心投入，帶著問題背誦和討論，踴躍提出各自的見解，整個課堂氣氛熱烈，師生關(guān)系融洽。筆者由衷地欽佩這位老師，也讓自己真切地明白了高中政治課并不是枯燥乏味的，它也可以變得生動起來。如果每個政治老師都能認真鉆研教材，挖掘有意義的背景資料，巧妙地設(shè)置問題，筆者認為這樣一定能激發(fā)學生強烈的求知欲，收到事半功倍的效果。

二、躬行實踐――一節(jié)新授課的演練

在以上案例中，這位老師在高三政治復習課中成功地運用了問題討論法開展教學活動，筆者也看到了問題教學法的許多優(yōu)點，認為這種方法對課堂教學有較大的借鑒意義。因此在課堂教學中筆者也作出了新的嘗試，把問題討論法運用到了新授課中。在《市場配置資源》一課中，筆者設(shè)置了如下情景和問題：

第一部分導入環(huán)節(jié)：筆者以問題“每年的3月22日是世界什么日？”創(chuàng)設(shè)懸疑，讓學生討論聯(lián)合國為什么要規(guī)定“世界水日”這樣的日子，從而得出水資源短缺的現(xiàn)狀，進而明確合理配置資源的必要性。

第二部分新授課過程：筆者以“階梯式水價”這一背景材料，讓學生討論國家實行“階梯式水價”政策對企業(yè)生產(chǎn)和人們生活有什么影響？從而得出“價格”和“供求”兩大市場機制在資源配置中發(fā)揮的作用。然后再以“科勒”與“和成”兩大衛(wèi)浴集團為例，討論“兩大集團如何在競爭中取勝？”，從而得出“競爭”機制的作用；接著筆者再以福建蔬菜基地“菜賤傷農(nóng)”的時事材料，讓學生討論“材料反映了市場調(diào)節(jié)的哪些弊端與危害？”，最后筆者通過播放“地溝油”視頻，讓學生分角色討論“政府部分、企業(yè)經(jīng)營著、消費者應如何處理好食品安全問題？”，從而導出維護市場秩序的措施。

課上，學生對創(chuàng)設(shè)的各種情景較感興趣，課堂討論很熱烈。每個組長都在組內(nèi)發(fā)揮了帶頭作用，有的學生也敢于挑戰(zhàn)其他組同學的發(fā)言，表明自己不同的見解。課堂上有學生之間的競爭、也有合作，營造了一個民主、和諧的學習氛圍。

三、科學探究――問題討論法的思考

問題討論法是在教師的指導下，學生根據(jù)教師創(chuàng)設(shè)的熱點材料情景，通過學生合作學習，開展熱烈的討論，理清知識線索，構(gòu)建知識框架，并從學生已掌握的比較充分的知識點出發(fā)提出問題，分析討論，把知識變活，總結(jié)出解決問題的有效方法。這種教學方法有助于發(fā)揚學生自主精神，提高學生學習思想政治的積極性；也有助于加強師生互動，實現(xiàn)知識、技能、情感三者共同發(fā)展。

問題討論法的實施不僅僅是一種形式的創(chuàng)新，更重要的是要把內(nèi)容和形式統(tǒng)一起來，真正提高課堂實效。筆者認為問題討論法，必須階段式推進。對于教師來說，對學生定位不能過高，“一般要從鼓勵學生大聲說和大膽發(fā)言著手培養(yǎng)學生積極參與課堂討論，從而改變以往課堂上教師講學生聽的傳統(tǒng)教法” 。從教學對象看，高中生與初中生、小學生有著明顯的區(qū)別，很多學生已經(jīng)不愛主動舉手發(fā)言了，所以在開始階段，教師要鼓勵學生與同桌大膽討論，主動站起來回答問題，對回答聲音響亮的同學給予大力表揚，即使有同學回答錯了，也要肯定其答案的合理性，給他信心。經(jīng)過一定時間的訓練，教師在第二階段可以把全班分成幾個小組，盡可能優(yōu)、良、中、差的學生搭配好，每組選出一個能力較強的學生當組長。在老師根據(jù)所設(shè)置的經(jīng)濟、政治、社會生活中的情景材料提出問題后，由組長組織好討論，并推舉代表或每次確定主題發(fā)言人發(fā)表小組的見解。最后階段，教師可讓學生根據(jù)情景材料自己提出問題，教師對大膽提出問題的學生更要多加表揚，同時，教師也要主動加入到任意小組當中進行討論，與學生平等交流。

此外，問題討論法的實施要求教師更新觀念，成為學生學習的引導者、促進者，為學生創(chuàng)設(shè)豐富的教學情境，激發(fā)學生的學習動機，真正確立學生主體地位。 因此，教師要精心備課，不僅要備教材，更要備學生。既要細查學生的已知，也要分析學生的差異與心理特點。這樣才能靈活運用問題教學法，結(jié)出高效教學的碩果。

參考文獻：

[1]趙國忠：《有效教學最需要什么》，南京大學出版社，2010年9月第1版。