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刑法哲學(xué)論文范文第1篇

一、合法性危機問題的內(nèi)涵

所謂中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性危機，是指中國哲學(xué)史學(xué)科范式所導(dǎo)致的中國哲學(xué)史學(xué)科存在意義的喪失。

回顧中國哲學(xué)史學(xué)科范式建立和延續(xù)的歷史，我們可以把從至今的學(xué)科范式歸結(jié)為二：其一是本人奠定的學(xué)科范式，它的特點是以西方哲學(xué)為參照建立中國哲學(xué)史的結(jié)構(gòu)框架，如宇宙論、名學(xué)及知識論、人生哲學(xué)或倫理學(xué)、教育哲學(xué)、政治哲學(xué)、宗教哲學(xué)等哲學(xué)部門，以漢學(xué)功夫來甄別史料，以平實的語言來詮釋史料。其二是馮友蘭和牟宗三在此基礎(chǔ)上發(fā)展的學(xué)科范式，特點是不僅參照西方哲學(xué)來建立中國哲學(xué)史學(xué)科框架，而且大量套用西方哲學(xué)理論和術(shù)語來剪裁和附會中國哲學(xué)史料。例如前者套用柏拉圖的“理念”來解釋朱熹的“理”，以亞里士多德的“四因說”來解釋理氣關(guān)系。后者主要依據(jù)康德哲學(xué)來詮釋和改造儒學(xué)，尤其是陸王心學(xué)。相對于，馮、牟二人的范式對以后的中國哲學(xué)研究影響更大，成為中國哲學(xué)學(xué)科的主流。

然而，中國哲學(xué)史學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)這種“漢話胡說”的模式，雖然取得了看似輝煌的學(xué)術(shù)成就，卻導(dǎo)致了一種我們不得不面對的尷尬后果：經(jīng)過學(xué)者們的辛勤耕耘，中國哲學(xué)史被詮釋為新實在論、實用主義、生命哲學(xué)、意志主義、唯物史觀、現(xiàn)象學(xué)，直至后現(xiàn)代主義，惟獨成為不了“中國哲學(xué)”的歷史。國人對于中國傳統(tǒng)不是更易于理解和更加親近了，而是更加不解、更加疏遠了。到目前為止的中國哲學(xué)史研究實踐，只是使這門學(xué)科成為“哲學(xué)在中國”，而始終無法做到使其成為“中國底哲學(xué)”。更為可悲的是，我們已沒有能力用我們自己的本土哲學(xué)進行現(xiàn)代性的思考——當諾貝爾文學(xué)獎數(shù)次頒發(fā)給那些“用本民族的語言述說本民族的歷史”而獲得成功的作家時，我們卻發(fā)現(xiàn)我們的哲學(xué)家或哲學(xué)史家已喪失了用帶有本民族語言特點的方式來述說或吟唱本民族的哲學(xué)史詩的能力。一句話，回過頭反思為時不短的學(xué)科實踐，我們忽然發(fā)覺，這種“漢話胡說”的中國哲學(xué)史，充其量不過是一種以西方哲學(xué)為標本的比較哲學(xué)研究而已。

二、合法性危機問題的根源

這種危機局面的產(chǎn)生，是可以依著學(xué)科史的線索追尋其文化史根源的。我們知道，對于中國乃至整個東亞社會而言，東方哲學(xué)這一概念乃是西方文化全球化的產(chǎn)物，是西方文化與東方文化相遇的一個后果，甚至可能是一個“錯誤性”的后果。雖然中國古代不乏理論思維，但中國本無“哲學(xué)”這一學(xué)科，所謂“中國哲學(xué)史”也是以西方哲學(xué)為參照來整理中國傳統(tǒng)學(xué)術(shù)的結(jié)果。在國人大規(guī)模移植西方文化的早期階段，康有為、梁啟超、譚嗣同、嚴復(fù)等一批學(xué)人，他們會通中西學(xué)術(shù)的主要特點，體現(xiàn)為以中學(xué)來附會西學(xué)，以期達到對于新鮮的異域文化的理解。其后的、馮友蘭等學(xué)者，有前人移植西學(xué)的文化基礎(chǔ)，又受到良好的西學(xué)訓(xùn)練，他們在會通中西學(xué)術(shù)上則表現(xiàn)出明顯的以西學(xué)附會中學(xué)的特點。眾所周知，此時會通中西的追求，是以中國近代的嚴重挫折為時代背景的。

由于中國哲學(xué)史學(xué)科是依傍西方哲學(xué)來建立的，這樣便發(fā)生了一個耐人尋味而無疑又具有里程碑意義的轉(zhuǎn)折：傳統(tǒng)的“漢宋兼宗”，已讓位于“漢西兼宗”；宋學(xué)或義理之學(xué)，失去了作為學(xué)術(shù)史研究的理論依據(jù)。相對于以往的“身土不二”——以本土思維來理解和詮釋本土思維，已轉(zhuǎn)換為“華人洋魂”——以西化思維來理解和詮釋本土思維。作為前輩學(xué)人辛勤拓荒成果的受惠者，為歐風美雨所洗腦的我們，已經(jīng)失去以本土思維來理解本土的理論思維的能力。于是，中國哲學(xué)史學(xué)科使自己陷入一種進退兩難的境地：不借鑒西方哲學(xué)，就不能建立中國哲學(xué)史學(xué)科；借鑒西方哲學(xué)，中國哲學(xué)史又不成其為中國哲學(xué)史。這種困難再次使我們反思：中國到底有沒有哲學(xué)？中國哲學(xué)史學(xué)科的合法性何在？

三、合法性危機問題的克服

面對著作為西方文化全球化的“錯誤性”文化后果，我們是否還有選擇？我們又當如何選擇？“生存還是毀滅”？面臨這樣一種選擇的，只能是“中國哲學(xué)史”學(xué)科，以及未來繼續(xù)尋求這個學(xué)科庇護的學(xué)術(shù)研究和豐富成果。超級秘書網(wǎng)

首先，關(guān)于中國哲學(xué)史學(xué)科的名稱。究竟稱研究中國理論思維的學(xué)科為“哲學(xué)”還是“思想”，抑或傳統(tǒng)的“義理之學(xué)”或其他，實質(zhì)上都并不重要。按我本人的意見，西方文化的全球化及其后果已成為一個無可回避的文化事實，“哲學(xué)”早已不再是西方哲學(xué)的專名，而成為世界范圍內(nèi)各文明體系理論思維的共名，在中國也已約定俗成。因此，我們不妨仍用中國哲學(xué)史的名稱，由此也避免了更改名稱所引發(fā)的新的術(shù)語混亂。

刑法哲學(xué)論文范文第2篇

    論文關(guān)鍵詞 刑法 因果關(guān)系 判斷路徑

    一、刑法因果關(guān)系中幾種主要的學(xué)說概要

    目前刑法學(xué)界有關(guān)因果關(guān)系的主要學(xué)說有條件說、原因說和相當因果關(guān)系說。其中條件說認為,理論上所有存在的條件關(guān)系都可以成為刑法上的因果關(guān)系。雖然該學(xué)說也對條件關(guān)系的形成有所限制,但還是有牽連太廣的弊端,因而在刑法判斷中遭到摒棄。原因說也被稱之為限制條件說,對條件說的因果關(guān)系加以限制,縮小了因果關(guān)系的外延,但這一學(xué)說在認定因果關(guān)系上過于隨意,也被大陸法系刑法所不容。

    我們重點分析一下相當因果關(guān)系說。這種學(xué)說根據(jù)因果關(guān)系的情況又可以分為客觀說、主觀說和折中說?？陀^說認為,某一行為發(fā)生的所以狀況以及理論上可被預(yù)知的后果應(yīng)當作為相當性判斷的基礎(chǔ),刑法因果關(guān)系應(yīng)有法官根據(jù)上述標準作出客觀的判定。主觀說則主張以行為人在實施行為時能夠預(yù)見的狀況為相當性判斷的標準。由此可見,主觀說的判斷標準似乎過于狹隘。折中說在理論上雜糅了客觀說和主觀說的一些觀點,但其強調(diào),社會普通人無法預(yù)見,而行為人預(yù)見到的狀況,也應(yīng)當作為判斷因果關(guān)系的標準,因此,我們可以認為折中說在理論上是比較靠近主觀說的。

    刑法學(xué)因果關(guān)系理論在上世紀七十年代的大陸法系發(fā)展演變出“客觀歸責理論”,在法學(xué)研究和司法實踐中受到越來越多的重視?？陀^歸責理論的內(nèi)容分為三個層次,首先是從行為人所實施行為是否存在法律所禁止的危險來判斷行為與結(jié)果是否存在關(guān)聯(lián);其次,繼續(xù)推論行為人的危險行為是否造成結(jié)果;最后是判斷因果關(guān)系的幾大構(gòu)成因素是否屬于有效范疇之內(nèi)。

    我國屬于大陸法系國家,刑法理論受前蘇聯(lián)刑法學(xué)說影響,在刑法判斷上主要圍繞必然因果關(guān)系說和偶然因果關(guān)系說進行討論。前者在判斷因果關(guān)系時傾向于危險行為只有在社會普通人可以預(yù)見的情況下產(chǎn)生危害結(jié)果才能構(gòu)成;后者則認為一種行為在其合乎規(guī)律的發(fā)展過程當中,偶然地介入其他因素,從而形成了危害后果,事先的行為與事后的結(jié)果只是存在偶然的因果關(guān)系。這兩種學(xué)說過于理論化,在司法實踐中實施起來很難把握好分寸,所以在刑法理論中逐漸被淘汰。

    二、因果關(guān)系學(xué)說的啟示

    1.刑法判斷中的因果關(guān)系學(xué)說在不同的法系、不同的司法體制中存在多種不同的學(xué)說,可謂是百花齊放百家爭鳴。在因果關(guān)系的判斷上,每一學(xué)說都堅持各自的判斷標準,判斷因果關(guān)系的方法也不盡相同。在諸多學(xué)說之中,沒有哪一學(xué)說是完美的,每一種學(xué)說在誕生之初都不同程度地遭到過抨擊,在指導(dǎo)司法實踐上不同的學(xué)說之間也存在較大差異。實踐證明,條件說和相當因果關(guān)系說在刑法學(xué)界取得了更多認可,在刑法判斷上被廣泛適用;原因說在實踐中難以實施逐漸被學(xué)界所拋棄。所以說,司法實踐是檢驗眾多刑法因果關(guān)系理論的唯一標準。唯有通過實踐證明了的理論才會長久保持旺盛的生命力。

    2.在對刑法因果關(guān)系相關(guān)理論進行研究時,我們始終無法繞開哲學(xué)與邏輯學(xué)的影響。黑格爾的因果觀念對刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展提出了條件和因果的關(guān)系;德國邏輯學(xué)家馮·克里斯在1889年發(fā)表《可能性的概念及其對于刑法的意義》一文,將邏輯概念引入刑法判斷領(lǐng)域,并首次使用了“相當因果關(guān)系”這一概念。由此可見,刑法因果關(guān)系理論溯源于哲學(xué)與邏輯學(xué)的因果規(guī)律是無可爭辯的。

    3.現(xiàn)存的因果關(guān)系理論學(xué)說在司法實踐中均有不同程度的適用。在普通法律案件的處理中,不同學(xué)說之間的差異和法律實踐中的優(yōu)劣并不明顯。但對于一些特殊案件的處理上,各種學(xué)說之間存在著明顯的爭議。實踐證明,對于每一例具體的案件,不同理論學(xué)說都存在明顯的優(yōu)劣。不同學(xué)說之間既有存在爭議的時候,也有在同一案件中思路比較接近,相互印證的時候。在有些特殊案件中,一些理論在實踐中即使存在沖突的,也是可以共存的?！耙涣鞯闹橇褪沁@種努力:同時擁有兩種相反的概念,以維持期間的平衡?！?/p>

    三、有關(guān)判斷刑法因果關(guān)系方法的探討

    1.我國法學(xué)理論繼承了前蘇聯(lián)的法學(xué)思想,傾向于大陸法系。所以在判斷刑法因果關(guān)系時要以條件說為邏輯基礎(chǔ)。因果關(guān)系理論的爭論焦點在于處理特殊案件時沒有先例可供參考,所以擁有哲學(xué)理論支持的條件說受到學(xué)界青睞。另外其符合邏輯性也填補缺少實踐經(jīng)驗的不足。條件說根據(jù)社會一般人基本的思維常識來看待因果關(guān)系,堅持以日常生活中的常規(guī)規(guī)律為指導(dǎo)來判斷刑法中的因果關(guān)系。

    在因果關(guān)系說中,我國刑法的罪刑法定原則從法律規(guī)范的角度將條件說作為刑法因果關(guān)系的判斷基礎(chǔ)。罪刑法定原則是我國刑法的一項基本原則,“法無明文規(guī)定不為罪”和“法無明文規(guī)定不處罰”的內(nèi)容使刑法因果關(guān)系的判斷更為簡單。行為人的行為與行為結(jié)果之間的關(guān)系成為唯一的刑法判斷關(guān)系?！缎谭ā返谌龡l規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪的,依照法律處罰,法律沒有明文規(guī)定為犯罪的不得定罪處罰?！卑凑者@條規(guī)定,即使行為人的行為造成了危害后果,只要法律上沒有明文規(guī)定,也不得判其有罪,否則便違反了罪刑法定原則;而將法有明文規(guī)定的行為不適當?shù)某鲎锿瑯舆`反罪刑法定原則的要求。

    2.我們在對眾多刑事案例進行法理分析時,應(yīng)該基于哲學(xué)、邏輯學(xué)考察刑法因果關(guān)系。這時,我們會發(fā)現(xiàn),任何一個結(jié)果都不是由單獨的原因引起的,每一個結(jié)果的產(chǎn)生往往是諸多諸多原因加在一起所導(dǎo)致的。在眾多的影響因素之中,既有人為的主觀行為,也有環(huán)境客觀條件或者自然現(xiàn)象等等。單獨考慮行為因素,也存在很多復(fù)雜原因。造成結(jié)果的行為可能不止一個,這些行為又可以分為若干種類。之所以要對刑法因果關(guān)系進行合理判斷,就是要在造成犯罪結(jié)果的眾多因素中找到影響定罪量刑判決的因素,從而發(fā)現(xiàn)犯罪行為。在這個過程中如果單純地依據(jù)條件說進行判斷,離開罪刑法定原則的有利支撐,我們的判斷就掉入了哲學(xué)邏輯的怪圈。單純地適用條件關(guān)系的“排除法”進行判斷,在具體的案件操作中很難全部實現(xiàn),因為運用“排除法”需要一個前提條件,即知道這些條件如何作為原因而發(fā)揮,如果沒有這一前提,條件說在司法實踐中根本難以實行。

    根據(jù)上述原因,我們可以意識到,在條件判斷的基礎(chǔ)上,以罪刑法定原則為指導(dǎo),進行刑法上的因果關(guān)系判斷顯然比單純依據(jù)條件說進行刑法判斷更為科學(xué)合理。但百密一疏的是,這樣做也有將合法行為劃歸犯罪的可能性?？磥?沒有那一種理論可以做到至善至美。為了防止這一可能的發(fā)生,我國法學(xué)界提倡給予法官一定的自由裁量權(quán),在我國法學(xué)理論尚待提高的司法環(huán)境下,依靠法官的謹慎入微來彌補理論的不足。實踐證明,這種方法未嘗不是一個理想的選擇。

    3.選擇客觀的相當因果關(guān)系說作為刑法上因果關(guān)系判斷核心的主要原因:

    (1)相當因果關(guān)系說也起源于哲學(xué)邏輯理論,同樣有哲學(xué)理論基礎(chǔ)。從刑法判斷的方式方法上看,相當因果關(guān)系學(xué)說仍然屬于條件說的理論范疇。在繼承條件說優(yōu)點的同時,相當因果關(guān)系說以法的觀點將因果關(guān)系限定于日常生活經(jīng)驗法則之內(nèi),以行為發(fā)生時普通人的預(yù)見標準為標準來判斷該行為的合法性。這樣的判斷方式將刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)意義的因果關(guān)系劃分出明確的界限。

    (2)選擇客觀的因果關(guān)系說使得司法實踐中判斷刑法因果關(guān)系時更加易于操作。理論上的分歧與實踐中的具體應(yīng)用完全不同,在刑法因果關(guān)系的判斷上,各種學(xué)說之間存在較大爭議。休謨曾經(jīng)這樣說過:“一切深奧的推理都伴有一種不便,就是:它可以使論敵啞口無言,而不能使他信服,而且它需要我們作出最初發(fā)明它時所需要的那種刻苦鉆研,才能使我們感知它的力量?！蔽覀冎挥蟹畔聲?拋開各種理論的教條限制,置身于法律實踐之中時,我們才能充分驗證各種理論的長短、優(yōu)劣。在司法實踐中,大量的功利的、現(xiàn)實的因素總是或多或少地影響著司法工作的進程。在這種情況下,對于絕大多數(shù)案件,我們只不過進行宏觀的、粗略的判斷就可以解決因果關(guān)系的判斷問題,關(guān)于理論上的分歧并不能在更大的范圍內(nèi)影響法院的判決結(jié)果。這是現(xiàn)實的需要,也是司法效率原則的要求?？陀^的因果關(guān)系說相對于其他學(xué)說來講,更適合司法實踐中的實際操作。

    (3)罪刑法定原則使客觀的因果關(guān)系說成為判斷刑法因果關(guān)系的首選。刑法中因果關(guān)系的研究更多的依賴于社會經(jīng)驗法則。而社會經(jīng)驗只是針對常規(guī)狀態(tài)下的普通人而言的,對于特殊狀況的具體的某一些特殊人群無效。平心而論,客觀的相當因果關(guān)系說也許對行為人過于苛求。但這也是社會主義法治國家發(fā)展進程中的客觀代價。無論我們選擇何種理論,都不會是十全十美的。完美的理論只存在于空想之中,停留在書本之上,是經(jīng)不起實踐的檢驗的。

    (4)客觀的相當因果關(guān)系說從理論結(jié)構(gòu)上看更具開放性,容易與其他學(xué)說相結(jié)合,在刑法因果關(guān)系判斷中可以起到關(guān)鍵的均衡作用?？陀^的相當因果關(guān)系說的概括性使它具有極強的包容性,在很多情況下,并不與其他學(xué)說相沖突。這正是當前法治環(huán)境所需要的司法理論,對于我國建設(shè)有中國特色的社會主義法治國家有很大的促進作用。在處理特情況下的具體案件時,以條件關(guān)系為基礎(chǔ),以罪刑法定原則為指導(dǎo),以法律上的因果關(guān)系判斷為中介,以客觀的相當因果關(guān)系為核心,結(jié)合其他學(xué)說進行刑法上的因果關(guān)系判斷,可以解決很多法律實踐上難以操作的難題。

    四、結(jié)語

刑法哲學(xué)論文范文第3篇

1946年生，沈陽市人?，F(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯?！?/p>

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學(xué)的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當時的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構(gòu)成要件，當然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。

記：當時學(xué)習的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當時我們班學(xué)習日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習情況？

吳:1980年入學(xué)后，當時國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學(xué)期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。

“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”

記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻呢？

吳：我的貢獻主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應(yīng)原則。所以我認為應(yīng)按照一個重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個貢獻是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯。

特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當會對刑法理論的發(fā)展有所貢獻。

刑法哲學(xué)論文范文第4篇

[關(guān)鍵詞]刑法學(xué) 挑戰(zhàn) 教學(xué)方法

[作者簡介]劉紅（1975— ），女，河北定州人，中央司法警官學(xué)院法學(xué)院，講師，碩士，研究方向為中國刑法。（河北 保定 071000）

[中圖分類號]G712 [文獻標識碼]A [文章編號]1004—3985（2012）29—0158—02

一、刑法學(xué)課程的特點

1.研究對象的復(fù)雜性。刑法學(xué)所研究的對象具有一定的復(fù)雜性，包括犯罪、刑事責任和刑罰。在刑法學(xué)課程中，圍繞犯罪展開的是抽象的犯罪概念、特征、構(gòu)成要件以及形態(tài)等問題，構(gòu)成犯罪論；圍繞刑事責任展開的是犯罪的法律后果、刑罰的概念、本質(zhì)、功能、目的、種類、體系以及刑罰的裁量與執(zhí)行等問題，是為刑事責任論；對于其不能包含的關(guān)于刑法的其他一般性問題，如刑法的概念、基本原則、適用范圍等則構(gòu)成刑法論。刑法論、犯罪論、刑事責任論是刑法學(xué)總論知識體系的三大組成部分。與刑法總論相對應(yīng)的是刑法分論，主要是規(guī)定各種具體犯罪的概念、構(gòu)成特征、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的界限等認定。由此可知，刑法學(xué)這門課程不是簡單地解釋刑法典，而是融刑法、刑法哲學(xué)、刑法解釋學(xué)以及刑法適用的規(guī)律、經(jīng)驗、審判實務(wù)于一體的法學(xué)學(xué)科。

2.涉及內(nèi)容的廣泛性。刑法學(xué)所包含的內(nèi)容非常廣泛。作為部門法學(xué)和其他部門法相比較，可以發(fā)現(xiàn)，一般的部門法只是調(diào)整和保護某一方面的社會關(guān)系。例如，民法僅調(diào)整和保護平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系；婚姻法僅調(diào)整和保護婚姻家庭關(guān)系。而刑法所涉及的社會關(guān)系包括人身、婚姻家庭、財產(chǎn)、經(jīng)濟、社會秩序、公共安全、國家安全等許多方面。具體的內(nèi)容涵蓋國家政權(quán)安全、領(lǐng)土安全、公共交通安全、食品藥品安全、生產(chǎn)作業(yè)安全、金融、稅收、海關(guān)、工商、生產(chǎn)經(jīng)營、廣告、生命、健康、財產(chǎn)、婚姻家庭、社會秩序、職業(yè)操守等多個方面。因此可以說，一般部門法要保護、涉及的內(nèi)容，刑法都會涉及，都要進行保護。所以，刑法又被稱為“二次保護法”。

3.與實踐的密切聯(lián)系性。刑法學(xué)是一門具有很強的理論性和應(yīng)用性的學(xué)科。刑法學(xué)所包含的犯罪與刑事責任的基本原理不僅具有深刻的哲理性，而且有著豐富的實踐性。刑法學(xué)作為一門應(yīng)用性、理論性極強的法學(xué)學(xué)科，要求教師在課程講授的過程中，一定要密切聯(lián)系實際，注重實踐教學(xué)環(huán)節(jié)，注意學(xué)生實際問題的分析能力的培養(yǎng)和鍛煉。刑法學(xué)來源于刑事法學(xué)理論、刑事立法和刑事司法實踐，反過來又為刑事立法和司法實踐服務(wù)。刑法學(xué)的教學(xué)就是要通過刑法理論的學(xué)習和研究，指導(dǎo)國家刑事立法、促進國家的刑事司法、完善刑法的基本理論。

4.研究方法的多樣性。刑法學(xué)學(xué)習和研究需要融匯多種方法，主要包括：（1）注釋研究法。刑法學(xué)以解釋刑法典為中心，因此需要對刑法條文進行分析、解釋，以使刑法的意義得以明確。對于刑法學(xué)的研究從很大程度上說就是對現(xiàn)行刑法進行解釋和分析。（2）社會學(xué)研究方法。刑法的研究對象，即犯罪，本身就是一種社會現(xiàn)象。因此在各種社會現(xiàn)象中研究刑法，把刑法理論與社會發(fā)展相協(xié)調(diào)，對刑法與社會現(xiàn)象的關(guān)系、刑法的社會作用與效果進行考察，充分發(fā)揮刑法維護社會關(guān)系的作用，才能促進社會的發(fā)展。（3）比較研究法。對不同國家的刑法以及不同時期本國的刑法進行比較研究，剖析優(yōu)劣、評述利弊。對不同國家的刑法進行比較研究，可以發(fā)現(xiàn)可供我國借鑒的法律成果?，F(xiàn)代社會是開放的社會，法律文化上的融會貫通已是平常，借鑒他國先進的法律制度，也是法制發(fā)展的一大表現(xiàn)。對于本國不同時期的刑法進行比較研究，有助于弄清不同時期的刑法有所不同的原因，有助于現(xiàn)行刑法的正確行使。（4）歷史研究法。歷史研究方法有助于我們弄清刑法的來龍去脈，了解刑法的發(fā)展方向。（5）理論聯(lián)系實際的方法。刑法學(xué)具有很強的實踐性，因此，必須要將刑法原理付諸于實際。運用案例研究法，是理論聯(lián)系實際的良好途徑。在運用案例研究法時，不僅要以典型案例闡述刑法的基本原理，還要以疑難案例反思現(xiàn)有的刑法理論，以新型案例慎思刑事立法的趨勢，從既定判決中抽象出一般規(guī)則。

二、刑法學(xué)課程教學(xué)面臨的挑戰(zhàn)

1.教授刑法學(xué)的教師應(yīng)當與時俱進。除了向?qū)W生介紹刑法學(xué)的基礎(chǔ)知識以外，還要熟悉相關(guān)學(xué)科的內(nèi)容。例如，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的犯罪，需要對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容有所了解；涉及公司、企業(yè)的犯罪，就需要了解有關(guān)公司、企業(yè)的相關(guān)法律和一些實務(wù)。面對突飛猛進的現(xiàn)代社會，進行刑法學(xué)的教學(xué)，就需要教師的知識面更加寬廣，要將時事問題以及前沿學(xué)科理論融入刑法學(xué)的教學(xué)中去。

2.在刑法學(xué)的教學(xué)過程中要注意培養(yǎng)學(xué)生的現(xiàn)代刑法理念。隨著法學(xué)理論的不斷夯實，部門法中也越來越重視基礎(chǔ)理論的滲透。因此，在教學(xué)中補充和介紹有關(guān)刑法的功能、刑罰權(quán)的人權(quán)保護、刑法倫理等內(nèi)容，有助于豐富學(xué)生的理論內(nèi)容。

3.就業(yè)的現(xiàn)狀要求刑法學(xué)的教學(xué)與未來職業(yè)的需要相結(jié)合。因此，刑法學(xué)的教學(xué)就不僅僅是為了完成學(xué)習任務(wù)，還要與法學(xué)專業(yè)的學(xué)生在將來要參加的統(tǒng)一司法考試結(jié)合起來。這樣有助于學(xué)生在學(xué)習期間就形成對未來工作至關(guān)重要的學(xué)習能力、理解能力和實踐能力，提高應(yīng)運能力。因此探尋刑法學(xué)教學(xué)與司法考試的契合點，是目前刑法教學(xué)面臨的又一挑戰(zhàn)。

除去以上的新型挑戰(zhàn)以外，傳統(tǒng)教學(xué)中存在的問題，仍然不能忽視。這方面的不足主要表現(xiàn)為：一是在課堂教學(xué)中，師生互動交流不夠，思辨式的教學(xué)模式很難形成；二是從事刑法學(xué)講授的專業(yè)教師都比較重視刑法學(xué)本身的研究，對刑法學(xué)教學(xué)研究比較薄弱，教學(xué)研究成果較少。所面臨的這些問題和挑戰(zhàn)，需要我們通過探尋一定的教學(xué)方法來彌補和改進。

三、刑法學(xué)教學(xué)方法的改進

1.課堂教學(xué)。在教學(xué)內(nèi)容上，始終堅持以刑法學(xué)的教學(xué)大綱為基礎(chǔ)，突出基本概念、基本知識、基本理論的傳授。根據(jù)近年來出臺的多部刑事立法解釋、刑法修正案，及時修改和補充教學(xué)大綱中的相關(guān)內(nèi)容，使教學(xué)內(nèi)容與我國刑事法律發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合。在此基礎(chǔ)上，還要注意將刑法學(xué)領(lǐng)域的新論題、新觀點、新理論適當?shù)匾胝n堂教學(xué)，使學(xué)生能夠了解刑法學(xué)發(fā)展的新動態(tài)。針對法學(xué)的特殊性，刑法學(xué)課堂在傳授基本知識的基礎(chǔ)上，還注重培養(yǎng)學(xué)生的刑事法律觀念的形成。通過一學(xué)期的研究學(xué)習，使學(xué)生能夠熟悉國家的刑事立法，了解、把握刑法條文的精神實質(zhì)，把握條文與條文之間的內(nèi)在聯(lián)系，在消化刑法學(xué)理論的同時能夠解決實際問題。通過啟發(fā)誘導(dǎo)學(xué)生，使其產(chǎn)生學(xué)習的興趣，主動地發(fā)現(xiàn)問題，教師或解答學(xué)生的疑問，或適時組織學(xué)生開展討論，使學(xué)生在教師的指導(dǎo)、引導(dǎo)下不斷發(fā)現(xiàn)問題和加深對問題的認識和理解，并使他們對問題的探究活動能夠延伸到課后。在傳統(tǒng)的課堂演繹式教學(xué)基礎(chǔ)上，大量采用現(xiàn)代化的多媒體教學(xué)方式，并同時建立刑法學(xué)網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺。上傳網(wǎng)絡(luò)的內(nèi)容應(yīng)主要包括：課程介紹、刑法學(xué)電子版教學(xué)講義、教學(xué)大綱、各章思考題、綜合練習題、討論案例、例題分析、刑法學(xué)多媒體課件、主要參考書目、刑法學(xué)講授錄像等。

2.案例討論。討論案例是刑法學(xué)教學(xué)不可或缺的環(huán)節(jié)，能夠培養(yǎng)學(xué)生運用法律知識分析問題的能力。一些西方的法學(xué)教育主要以案例討論的方式進行。成功的案例討論，一是要選擇合適的典型案例。太容易，討論不出深度；太復(fù)雜，對初學(xué)者來說無從著手，宜循序漸進。二是組織要小型化。目前，大學(xué)教室的設(shè)計不利于舉行全班的課堂討論，每個行政班的人數(shù)較多，全班討論也不利于活躍討論氣氛，易導(dǎo)致混亂的場面，而且給每人提供的發(fā)言機會也少。所以案例討論課，宜采取課堂外討論與課堂內(nèi)交流相結(jié)合的方式進行。即以小組、宿舍為單位的討論為主，課堂則交流、匯報或教師進行小結(jié)，或穿插一些典型發(fā)言。三是形式應(yīng)以對抗式為主。將不同觀點的同學(xué)按司法審判的不同角色分成若干小組先行討論，然后進行對抗式辯論，在辯論中鍛煉各自的應(yīng)變能力。

3.理論研討。盡管刑法學(xué)是一門較為成熟的學(xué)科，但仍有許多理論與實踐問題需要研究。對于初學(xué)刑法的大多數(shù)學(xué)生來講，要他們馬上作很深的理論研究是不現(xiàn)實的，可進行方法論指導(dǎo)，為今后進行研究打下基礎(chǔ)。配合刑法學(xué)教學(xué)進度，就一些刑法學(xué)難點讓他們寫一些學(xué)術(shù)觀點和小論文，促使學(xué)生廣泛閱讀參考書目、文章，加深對所學(xué)知識的理解，鍛煉其發(fā)現(xiàn)、研究問題的能力。通過安排學(xué)生進行閱讀和文獻綜述，鍛煉學(xué)生搜集資料、整理資料、消化資料的能力。通過組織寫作競賽和考試引導(dǎo)，使學(xué)生的表達能力和邏輯能力得到提高。還要鼓勵學(xué)生積極參加相關(guān)的論文競賽，以此來帶動學(xué)生對理論學(xué)習的興趣。另外，還可以適時開展一些專題講座。專題講座可以幫助學(xué)生拓寬視野，加深對某些疑難或熱點問題的理解。講座的內(nèi)容最好選擇一些不宜在課堂展開或教學(xué)大綱中未列入而實踐中又十分重要的問題。

4.實踐教學(xué)。實踐教學(xué)環(huán)節(jié)也是至關(guān)重要的，通過實踐教學(xué)可以讓學(xué)生形象地掌握書本中的理論知識，加深印象，形成思考?？梢越M織的實踐教學(xué)方式主要有：（1）旁聽公開審判。到司法實踐部門旁聽公開審判的刑事案件，不但能提高學(xué)生的學(xué)習興趣，而且也是一次直觀的教學(xué)，是學(xué)生了解社會、接觸社會的重要渠道。旁聽的案件應(yīng)注意選擇，一般應(yīng)為較為復(fù)雜疑難的案件。由于旁聽公開審判往往要耗時半天至一天，低年級學(xué)生課程緊，若旁聽導(dǎo)致調(diào)課頻繁，可能會沖擊其他課程的正常進行，因此，這種旁聽不宜過頻，每學(xué)期一至二次為宜。（2）組織舉行模擬法庭。模擬法庭是現(xiàn)代法學(xué)教育中推行的教學(xué)設(shè)計，它有利于學(xué)生逐步熟練地掌握審判程序和實體法中的有關(guān)疑難問題，也有利于培養(yǎng)學(xué)生獨立活動和創(chuàng)造、組織能力。對于任課教師來講，模擬法庭的組織和運行既不能撒手不管，也不能事事包辦，可從以下幾個方面進行指導(dǎo)：第一，幫助選擇案件。可選擇案情較為復(fù)雜的刑事附帶民事訴訟的案件，這可以使直接參加的人數(shù)多一些，刑事、民事兼顧，收到一舉多得的效果。第二，根據(jù)活動需要，將全班學(xué)生按不同角色分成若干小組，如辯護人組、人組、公訴人組、審判員組等，互相獨立，分頭準備材料，在此基礎(chǔ)上推選出庭人員。第三，指導(dǎo)學(xué)生進行排練，特別是對初次搞模擬法庭的班級，開庭前進行數(shù)次的排練，任課教師應(yīng)自始至終地在排練現(xiàn)場，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。第四，開庭審判后，任課教師應(yīng)將開庭審判的得失進行講評和總結(jié)。（3）參觀和觀摩。適當組織一些參觀、觀摩活動，將其作為輔的教學(xué)手段，也能增加學(xué)生對刑法的認識。例如，組織參觀一些打擊刑事犯罪的展覽，組織參觀監(jiān)獄、勞改隊、少管所，以加深對我國刑罰制度的理解。（4）到實習基地實習。當前許多政法院校都設(shè)置了教學(xué)基地制度，擁有大量教學(xué)基地，在教學(xué)的過程中也應(yīng)當適時地發(fā)揮這些教學(xué)基地的作用。如和教學(xué)基地聯(lián)系，讓學(xué)生在假期就近到教學(xué)基地實習，將自己的理論應(yīng)用于實踐當中，既能鞏固專業(yè)知識又能提前與社會實踐接軌。

[參考文獻]

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.

[2]曲新久.刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

刑法哲學(xué)論文范文第5篇

論文關(guān)鍵詞 立法模式 刑事政策 刑事立法

刑法立法模式是指國家立法機關(guān)在進行刑法立法時所采用的標準樣式。刑法是一種觀念體系，在客觀上，由法律條文、司法實踐予以表現(xiàn)。從本源意義上說，刑法立法模式不是簡單的由立法者設(shè)想出來的，必須基于經(jīng)驗，來源于歷史傳統(tǒng)、立法者理念和現(xiàn)實狀況和對未來的預(yù)計。除此之外，立法工作需要對國內(nèi)與國外各類可能對法律執(zhí)行產(chǎn)生影響的眾多因素進行綜合考量。應(yīng)當說，刑法立法是邏輯的演化，但同時也必須立足于最廣泛的刑事司法實踐，否則就是簡單的形而上學(xué)，不具備引導(dǎo)社會關(guān)系向合理方向發(fā)展的功能和作用。

一般來說，學(xué)界對于“立法模式”一詞的理解，主要有以下三種不盡相同的定義：一是立法機關(guān)在立法的過程中所采取的法律形態(tài)。二是指立法的形式和方法。三是指立法機關(guān)在立法過程中所采取的過程形式。這主要是指法律產(chǎn)生的方法以及結(jié)果的各種不同表現(xiàn)形式。我們認為，第二種觀點與通常所表現(xiàn)的立法模式最為切合，應(yīng)當作為立法模式的基本概念。

立法模式涵蓋了法律的表現(xiàn)形式與創(chuàng)制方式。表現(xiàn)形式是法律的形式淵源，是法律的外在形式。一般來說，可以表現(xiàn)為憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府制定的規(guī)章與行政規(guī)范。不同的法律形式具有不同的位階，上位法高于下位法，除非有特殊的規(guī)定，下位法不得違背上位法或應(yīng)當以上位法為依據(jù)。法律的創(chuàng)制方式是立法者起草、頒布法律的方法。具體來說，立法者應(yīng)當通過調(diào)研對需要采取法律規(guī)制的領(lǐng)域形成基本認知，然后通過文義解釋，形成法律的初步草案，經(jīng)過論證和立法機構(gòu)認同，最后頒布。此外，也有將國際慣例和習慣認定為國內(nèi)法的情況。立法方法是決定法律質(zhì)量和實施效果的決定因素。立法模式必須以法律和立法方法為基礎(chǔ)發(fā)展，好的立法模式，在法律表現(xiàn)和法律創(chuàng)制方面都是具有較好水平的。

立法模式是一個系統(tǒng)，系統(tǒng)必然具備完善化、體系化、協(xié)同化、目標化與發(fā)展化。所謂完善化，是指體系應(yīng)當是針對重要問題都有所應(yīng)對的，而不是存在明顯漏洞。對于刑事立法來說，應(yīng)當從總論到分論都有所涉及，并且針對每個可能出現(xiàn)刑事法律問題的方面都有所回應(yīng)。體系化是指刑事法律的立法應(yīng)當互相配合，彼此呼應(yīng)，不應(yīng)當在形式上存在明顯的沖突和矛盾。協(xié)同化是指刑事法律之間的設(shè)計與制定應(yīng)當是為了同樣的目的——保護人民生命財產(chǎn)安全，保障社會主義和諧社會構(gòu)建，應(yīng)當是合力的姿態(tài)，不是彼此各自為政。目標化是指刑事立法應(yīng)當有所指向，比如維護人民群眾生命安全，懲治不法行為，引導(dǎo)人們從事法律允許的行為，禁止人們從事法律不認可的行為。發(fā)展化是指法律必然有其不周延性，不可能將所有情形都面面俱到予以規(guī)定。刑事立法涉及人權(quán)，其規(guī)定應(yīng)當比較靈活和科學(xué)，留有與時俱進的余地。符合這樣的幾個條件，刑事立法模式才能比較合理與穩(wěn)定。

一、立法模式產(chǎn)生原因的基本研究

一國刑法立法模式的形成與一國的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實狀況都有密切的關(guān)系。以權(quán)利為基礎(chǔ)產(chǎn)生的西方法制與以權(quán)力為基礎(chǔ)產(chǎn)生的東方法制在刑事立法方面區(qū)別極大。刑事立法是管理社會，形成穩(wěn)定秩序的重要方法，從歷史傳統(tǒng)的角度看，一國的法律傳統(tǒng)對刑法立法模式的形成具有決定性意義。通過比較分析我們看到，最典型的立法例證是大陸法系國家一般采用成文式、法典化的立法模式，而英美法系國家一般都采用判例式、非法典化的立法模式，不同立法模式的形成取決于其長期形成的理念傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)，在形式上也有較大的不同。

從現(xiàn)實的角度看，一國刑法立法模式的形成則取決于其現(xiàn)實的需要，現(xiàn)實的需要可以對法律傳統(tǒng)形成的定式進行變更，但這種變更是局部的而不是全面的，是形式的而不是根本的，因為一國長期形成的法律傳統(tǒng)不會輕易被改變，因此，刑法立法模式最根本的決定因素還是法律傳統(tǒng)。由于世界法治建設(shè)發(fā)展的協(xié)同與交互，英美法系與大陸法系的基本立法模式已經(jīng)相互影響和滲透。英美法系國家開始大量的適用制定法律，通過制定法規(guī)制社會現(xiàn)象。反觀大陸法系，法官在司法審判過程中逐步轉(zhuǎn)變了以往單純的中立角色，開始結(jié)合法律適用制定判例，引導(dǎo)和影響后續(xù)的司法判決。毫無疑問，兩大法系的發(fā)展都是符合時展需要的。但是，基于基本的哲學(xué)理念的法律體系和形態(tài)沒有發(fā)生變化。唯理哲學(xué)和經(jīng)驗哲學(xué)的思想仍然是大陸法系和英美法系的基本立法模式指導(dǎo)思想。目前，在兩大法系中，法典法與判例法仍然是刑事立法模式的最主要的形態(tài)。

影響立法者刑事立法模式選擇的核心因素是犯罪態(tài)勢，通過犯罪態(tài)勢的變化，不斷調(diào)整立法模式和刑事政策，從而實現(xiàn)國內(nèi)社會秩序穩(wěn)定的結(jié)果。如果一國在一定時期內(nèi)犯罪態(tài)勢平衡，罪案的出現(xiàn)相對恒定，，沒有大的變動，不至于影響到當時的穩(wěn)定和人民的權(quán)益，刑法就不需要頻繁的修改，因為現(xiàn)行的刑法已經(jīng)基本滿足了社會的需求。但是，如果犯罪態(tài)勢比較嚴峻，出現(xiàn)了很多新的問題，原有的刑法規(guī)定已經(jīng)無法予以應(yīng)對，震懾力相對較弱，這時候，修改刑法典或者單行刑法就成為了必須要進行的工作，從而需要通過立法機關(guān)制定特別刑法。這時候，特別刑法就成為了主要的刑事立法模式，解決最迫切需要關(guān)注的刑事犯罪問題。

二、單一法典型刑法立法模式

以一部刑法典規(guī)定所有的犯罪及其刑罰，無疑具有以下優(yōu)點：由于刑法典具有較大的威懾力，從被動的防范角度來看，對犯罪行為具有較強的理念預(yù)防作用。由于刑法淵源集中、統(tǒng)一，從功能上看有利于司法機關(guān)進行適用，降低了司法適用的成本。但是，刑事立法的集中性、統(tǒng)一性的立法方式是存在缺陷的。因此，當前很多國家和地區(qū)，在以單一制刑法典模式為基礎(chǔ)之上，不斷完善相關(guān)法律，以彌補因刑法典的不周延性導(dǎo)致的問題。

單一的法典型立法模式對歐洲大陸乃至亞洲影響較大，學(xué)習德國法律體系的日本及我國臺灣地區(qū)都奉行刑事立法的法典化。法典化的優(yōu)點在于能夠明確客觀行為的法律后果和刑事處罰程度。對司法人員來說，依據(jù)法典判決案件，絕大多數(shù)案件都能夠比較準確的涵蓋進法典的規(guī)定中，提高了司法效率，減少了出現(xiàn)錯案的可能，有力的維護了司法公正。

三、特別刑法立法模式

特別刑法是僅適用于特別對象的刑法，主要包含針對特定人和時空條件。一般來說，單行刑法和附屬刑法屬于特別刑法。因而特別刑法立法模式包括單行刑法立與附屬刑法兩類立法模式。單行刑法立法模式是指立法機關(guān)針對特定的情況，以命令、決議、補充、修正等方式作出的規(guī)定，對完善刑法相關(guān)規(guī)定具有促進意義。單行刑法在形式上獨立于刑法典，屬于廣義的刑法，其主要內(nèi)容為規(guī)定犯罪與刑罰，針對新型犯罪和復(fù)雜犯罪做出規(guī)制，針對性比較高，更加有效防范特定犯罪行為，因而有著較為獨特的優(yōu)勢。這一優(yōu)勢決定其更加準確，更加完備的適用于新型和特定類型的犯罪，可以更加有效的起到打擊犯罪，預(yù)防犯罪的再次發(fā)生。

附屬刑法是指規(guī)定于其他法律，由其他法律予以規(guī)定的罪刑規(guī)范。附屬刑法立法模式是指國家在非刑事法律中規(guī)定犯罪和刑罰的，結(jié)合非刑法法律規(guī)定事項中出現(xiàn)犯罪的領(lǐng)域提出的具有針對性和實用性的一種法律規(guī)范。從刑事立法實踐的角度看，附屬刑法在立法實踐中出現(xiàn)頻率較高，一般都是適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展中出現(xiàn)的新問題而提出的，是保障社會秩序和穩(wěn)定的重要法律文件。

特別刑法立法模式比起單一法典立法模式更加具有針對性，由于自身散見于不同法規(guī)中，在系統(tǒng)性方面不及法典型立法模式。但是，由于社會問題往往復(fù)雜多變，依靠一部刑事法典將所有可能出現(xiàn)的刑事法律問題全部涵蓋是不太現(xiàn)實的。同時，由于法典和單行法不可能同時制定，一些涉及社會重要領(lǐng)域的單行法律的制定要晚于刑事法典，因此，在刑事法典中將最新的犯罪行為予以規(guī)制不太現(xiàn)實。這樣，通過附屬立法的模式，可以應(yīng)對法律空白問題，使刑法能夠及時規(guī)制相關(guān)的社會領(lǐng)域和社會問題。

四、判例型刑法立法模式

判例法作為刑法的淵源是英美法系國家獨特的法律傳統(tǒng)，在英美法系國家，作為刑法的主要淵源，判例法是指由法院在審判案件過程中創(chuàng)設(shè)的先例，基于同案同判原則，先例要求以后裁判的法院在辦理同類案件時必須尊重先例并做出相似的判決。判例法制度是經(jīng)驗主義的產(chǎn)物，具有較強的針對性和適用性，但是體系性有所欠缺。近代以來，隨著英美法系和大陸法系的融合，判例法的體系化程度越來越高，適用質(zhì)量也大幅提高。判例法并不是要求以后的判決完全依據(jù)先例，而是要將先例中蘊含的審判原則和精神傳承下去，影響相似案件的判決。判例型刑法立法模式是指國家立法機關(guān)將法院在特定刑事案件審判中確定的原則上升為普遍適用的刑法原則的刑法立法模式。

判例法是英美法系最主要的法律形式，注重實用主義風格。法律的生命在于實踐，只有在司法適用中總結(jié)的原則才是真正能夠產(chǎn)生效果的原則。因此，判例法的立法模式具有獨特的哲學(xué)和社會效應(yīng)。在我國，受到蘇聯(lián)立法模式的影響，法典模式一直是主要的法律淵源之一。尤其在刑事審判領(lǐng)域，出于種種因素的考慮，參考前例并沒有得到合法地位。但是，從司法實踐來看，對部分復(fù)雜案例和新型案例，參考權(quán)威判決，無疑對有效處理該類案件具有指導(dǎo)意義，對于法治空白領(lǐng)域來說，參考先在判例無疑是最有效保障人民群眾合法權(quán)益的重要方式。

五、結(jié)語