產品責任保險論文
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產品責任保險論文范文第1篇
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展，產品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產品責任保險法，有關規(guī)范產品責任保險的法律主要分散在產品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來，既不能對合法產品經營者進行應有的保護，也不能對假冒偽劣產品的不法炮制者實施有力度的制裁，更不能對消費者給予充分的保護。因此，對我國產品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產品責任保險法的缺陷
1.產品責任法關于產品責任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產品責任法，其主要分散于《民法通則》、《產品質量法》等法律中。這些法律對產品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產品范圍界定不明確?，F(xiàn)有法律對產品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產品作出任何界定，《產品質量法》規(guī)定產品是“經過加工、制作，用于銷售的產品”。這一概念并未明確產品范圍易讓人產生分歧。(2)產品缺陷標準不清。衡量產品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產品所具有的潛在危險性。(3)對經營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念，產品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經營者處罰較輕。因此，有必要從調節(jié)利益入手，加大對經營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2.保險法關于產品責任保險的缺陷
保險法中對產品責任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責任保險的內容。因此，法律對產品責任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務，保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權是產品責任保險法的發(fā)展方向。(3)責任保險條款不規(guī)范。產品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產品責任保險法律制度的建議
完善產品責任保險法律制度是經營者轉移其不確定產品風險保障消費者權益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設和諧社會的需要。筆者認為：完善產品責任保險法律制度可從以下人手：
1.完善產品責任法中有關產品責任的規(guī)定
(1)擴大產品的范圍。隨著國際貿易的進一步自由化，為保護廣大消費者權益應對產品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產品，如初級農產品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產品缺陷的認定標準。在產品缺陷認定標準的選擇上，確立”不合理危險為基本標準?！缓侠砦ｋU“如何衡量，實踐中采用生產者制造產品的預期用途標準，即一個合理謹慎的生產者知道或應當知道其產品的危險時，不會將其投入市場。同時，國家行業(yè)標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準，絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則?，F(xiàn)有法律對生產者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權益。筆者認為，對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產品責任保險中，精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權益。
產品責任保險論文范文第2篇
責任保險，指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險，又稱為第三者責任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定：責任保險是指以被保險人對第三者依法應付的賠償責任為保險標的的保險。按保險標的的不同，可將其分為雇主責任保險、產品責任保險、職業(yè)責任保險和公眾責任保險等。
根據(jù)《保險法》的規(guī)定，責任保險的保險標的顯然屬于民事責任，后者又包括侵權責任和違約責任兩種。由于違約責任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決，因此責任保險的保險標的即是侵權責任。
一般認為，1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責任保險，是歷史上首次出現(xiàn)責任保險。1875年，英國又出現(xiàn)了馬車第三者責任保險，可以看作是汽車第三者責任險的先導。隨著工業(yè)生產的不斷進步，責任保險的范圍也不斷增大，其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述，責任保險以被保險人對于第三者的侵權賠償責任為保險標的，這使得其和侵權法之間產生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面：
1、責任保險使侵權責任社會化。侵權責任本應由侵權行為人來承擔，但責任保險使得侵權行為人（即投保人）的侵權責任轉嫁給保險公司，并通過保險公司這一媒介轉嫁給整個社會來承擔。
2、責任保險使侵權法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權損害賠償責任一方面是對受害人的補償，另一方面又是對侵權人的一種懲戒。責任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證，但也使得對侵權人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發(fā)，很容易產生這樣的疑問：責任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹慎小心的生活態(tài)度？其最終結果是否有益于社會？本文將運用法經濟學方法對上述疑問進行回答。
二、法經濟學
法經濟學是用經濟學的方法和理論，主要是運用價格理論，以及運用福利經濟學、公共選擇理論及其他有關實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結構、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。簡單的來說，法經濟學就是用經濟學的方法來對法律問題進行分析的科學。
1、世界上的資源是有限的，而人的欲望則是無限的，這就決定了每個人在進行任何滿足自己某種欲望的行為之前，都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進行各種日常生活的行為（感情生活除外）時，都會進行成本和收益的分析，并做出最有效率的選擇。而整個社會在進行某種抉擇之時也會進行成本和收益的分析，做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》，被認為是法經濟學研究的里程碑。在該文的開篇，科斯提出，“傳統(tǒng)的（分析）方法總是使得所做決定的性質變得模糊不清。當A給B造成了損害之后，在需要做出判斷時，慣常的思維方式會這樣考慮：我們應當如何抑制A？但這樣的想法是不正確的，因為我們所面臨的問題具有相互性：消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此，我們應當做出的判斷應該是：是否應允許A損害B，或者說是否應允許B損害A？問題的關鍵在于避免更為嚴重的損害?！边@就是法經濟學的思維方式，即以是否具有效率作為判斷法律問題的標準，而非僅僅是以公平和正義作為標準。著名的科斯定理也是由該論文所推出的（科斯并沒有明確提出）：只要財產權是明確的，并且其交易成本為零或者很小，則無論財產權的初始狀態(tài)為何，市場均衡的最終結果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零，并且交易成本往往都很巨大，人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正，對科斯定理反推可得出這樣的結論：最有效率的市場均衡結果必然產生于交易成本最小的情況。因此，最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)。科斯認為，法律對于資源配置起著極為重要的最用，因為財產權利的歸屬往往是由法律來設定的。舉例而言，物權法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權人擅自處分的物的所有權，而之所以如此規(guī)定，就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經濟的要求，即具有效率。同樣地，“法院也應當了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。這就是法經濟學不同于傳統(tǒng)法學的地方，后者往往是以公平正義（即道德標準）為標準，而非以效率為標準。
三、對責任保險制度的經濟分析
假設A是侵權行為人，B是無過錯的受害人，A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責任保險的情況下，根據(jù)侵權法，A應當對B的全部損失承擔賠償責任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況：
1、A有能力承擔1000元的賠償數(shù)額。
2、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額，但是B卻有能力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
3、A只能承擔部分賠償數(shù)額或完全不能承擔任何數(shù)額，同時B也無力自己承擔全部損失或A無法承擔的那部分損失。
在前兩種情況下，A需要全部或部分承擔B的損失，由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔的，所以就沒有外部成本產生。此時的社會成本也就相當于A和B之間的私人成本，即只有1000元。
而在第3種情況下，由于A和/或B無法承擔全部的損失，B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔無法被補償?shù)哪遣糠謸p失，即A和B之間的活動在私人成本之外還產生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言，其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償，B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a生的外部成本的不同，并最終導致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題：(1)沒有責任保險制度。但存在政府設立的某種社會救助制度，B就可以依靠該制度獲得補償。但是，這種制度往往都存在于經濟較為發(fā)達的社會之中，并且該制度的設立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問，此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設立的社會救助制度，那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實，并最終無法生存；要么B會通過犯罪來滿足自己對財產的需求。無論是任何一種情形發(fā)生，其所產生的外部成本都是巨大的，而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責任險，那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元，而外部成本為零，因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者，但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已，其和B之間并沒有任何的其他關系。A和保險公司之間的保險合同關系則是另外一個經濟活動，當然，這項經濟活動同樣要產生成本。但是，這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當然，一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產生：在沒有責任保險之前，人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚熑?，會履行謹慎注意的義務來防止自己的行為可能對他人產生的損害。但是有了責任保險，由于可以讓保險公司承擔責任，人們就會降低自己的注意程度，從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁，導致社會成本的增加，并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理，即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例，假設醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年，其向甲保險公司投保了職業(yè)責任險。根據(jù)上述結論，由于A因為投了保險，那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度，必然的結果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來，至少會出現(xiàn)以下幾種結果：首先，甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大，如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費，則其無法從中獲利。其次，由于醫(yī)療事故率的增大，政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次，很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A，即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何，對A而言降低自己的注意程度都是不利益的，作為理性的人A是不會選擇這種做法的。論文關鍵詞：保險；責任保險；法經濟學
論文摘要：責任保險是指以被保險人對第三人依法應負的民事賠償責任為保險標的保險。法經濟學是用經濟學的方法和理論考察、研究法律和法律制度的學科。從法經濟學的角度對責任保險這一法律制度進行分析，可以考察其產生和發(fā)展的合理基礎，從而更加深刻地理解此項制度。
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產品責任保險論文范文第3篇
論文關鍵詞 食品安全事故責任 強制保險 道德風險
一、推行食品安全事故責任強制保險的意義
從蘇丹紅鴨蛋到三鹿奶粉，從雙匯火腿到思念水餃，頻繁發(fā)生的食品安全事故讓人們“談食色變”。為了保障食品安全，一方面，政府取消了食品免檢，設立了添加劑明示、食品安全有獎舉報等制度；另一方面，一些保險公司推出了食品安全責任保險。這些措施中，前者只是預防與監(jiān)督機制，無法解決重大事故發(fā)生后的賠償問題；后者由于存在產品設計上的缺陷，投保率低，并沒有發(fā)揮保險應有的作用。為保障人民生命與健康，促進食品行業(yè)的健康運營，維護社會穩(wěn)定，筆者認為我國應當建立食品安全事故責任強制保險（下文簡稱“食強險”）制度。其意義在于：
（一）強化保險分散風險的基本功能
構建食品安全強制保險，一能促進生產者在事故發(fā)生后的恢復生產經營。一般情況下，生產者的賠償責任能夠有效地通過保險公司分散給廣大投保人。二能有效地預防和減少事故的發(fā)生。保險公司從自身的利益出發(fā)，通常會主動對生產者進行監(jiān)督管理，引導被保險人重視安全生產工作，從而使風險得到減小。同時，保險公司具備監(jiān)督管理的能力，擁有的一批經驗豐富的法律責任風險管理專家，可以為被保險人提供全方位的防損服務。
（二）強化對受害人的責任保障
突出對第三人的保護是強制保險的重要特征，也是設立強制保險的立法目的之一。設立食品安全強制保險能夠賦予受害人以直接求償權，在方式上更為便捷，解決了受害人求償無門的問題；在資金上更有保障，避免了有權卻得不到賠償?shù)膯栴}，讓受害第三人更好地維權。
（三）減輕政府財政負擔
“投保人對風險認識不足，而保險人對于開拓此類責任保險也往往缺乏保障機制，對于一些原本應由市場消化的市場風險，往往不得不由政府出面‘買單’?！痹O立強制保險能夠將風險社會化，減輕政府的財政負擔。
二、“食強險”的界定
所謂食品安全事故責任強制保險（下文簡稱“食強險”），即以食品侵權責任為保險標的的強制性責任保險。欲揭示“食強險”之內涵，需明確以下幾個概念：
（一）“食品”
從一般意義上說，食品是指“各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品”（《食品安全法》第99條）。但“食強險”的保險標的乃侵權責任法上的“產品責任”，故其“食品”應為“食用產品”，即作為食品的產品。
根據(jù)我國《產品質量法》的規(guī)定，所謂產品，是指經過加工、制作，用于銷售的產品（《產品質量法》第2條第2款）。該定義表明：（1）產品必須是經過加工、制作的物品；（2）產品必須用于銷售；（3）產品僅限于動產。由此引出的問題是，作為食品的初級農產品是否應納入“食強險”的適用范圍？
對于如何處理農產品與產品責任法的關系，各國立法主張不一，美國等少數(shù)國家將農產品納入產品責任法的調整范圍，多數(shù)國家則將初級農產品排除在產品責任法調整范圍之外，如《歐共體產品責任指示》第2條規(guī)定：“產品”是指各種動產，但初級農業(yè)產品及獵獲物被排斥在外，即使它們與其他動產或不動產相附著，也不屬于產品責任法上的“產品”。④我國《產品質量法》雖未明確規(guī)定不適用于農產品，但其對產品的定義（經過加工、制作，用于銷售的產品）已將初級農產品排除在該法的調整范圍之外，立法機關也另行制定了《農產品質量安全法》，將農產品定義為“來源于農業(yè)的初級產品，即在農業(yè)活動中獲得的植物、動物、微生物及其產品?！庇纱丝梢?，初級農產品在我國不屬于《產品質量法》的規(guī)制對象。但筆者認為，“食強險”不應一概排除對食用農產品的適用。侵權責任法作為權利救濟法，既要通過“產品責任”（特殊侵權責任）規(guī)則為“產品”缺陷的受害者提供救濟，也應為“農產品”質量安全事故的受害者提供保護（前者適用無過錯責任原則，后者適用過錯責任原則）。既然都可能產生侵權責任，便都有適用責任保險及“食強險”之余地，至于“食強險”應適用于哪些農產品，則與其應適用于哪些產品一樣屬于立法政策的考量范疇。
（二）“食品侵權責任”
作為“食強險”的保險標的，“食品侵權責任”是指食品（包括食用農產品）生產經營者因食品存在缺陷造成他人損害依法應當承擔的侵權賠償責任。（1）食品侵權責任的發(fā)生前提是“食品存在缺陷”。產品質量法上的產品缺陷，是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險；產品有保障人體健康、人身財產安全的國家標準、行業(yè)標準的，是指不符合該標準（《產品質量法》第46條）。我國產品質量法對產品缺陷的認定采取了“不合理危險”和“不符合安全標準”雙重標準。概言之，所謂產品缺陷，即“某一件產品不具備人們有權期望的安全性”（歐共體產品責任指示第6條）。在此意義上，產品缺陷并非一般意義上的產品“瑕疵”，也不等同于產品“質量不合格”或“不符合質量標準”。（2）食品侵權責任包括產品責任和一般侵權責任。如上文所述，食品既包括產品質量法上的“產品”，也包括初級農產品。因產品缺陷之人損害，發(fā)生侵權責任法上的“產品責任”，屬于特殊侵權責任（無過錯責任）；若因初級農產品之缺陷之人損害，則須適用一般侵權歸責原則（過錯責任原則）。（3）“食強險”的保險標的是“賠償責任”。侵權責任形式多樣，但責任保險作為財產保險的一種，旨在填補被保險人“責任財產”之損失，故“食強險”的保險標的僅限于被保險人依法應當承擔的侵權賠償責任。
三、“食強險”的立法重點
（一）承保范圍
賠償范圍：應限于受害人直接的人身損害，不包括財產損失和間接損害。如果將財產損害和間接損害等所有損失都納入保險人的承保責任，將違背強制保險為受害人提供基本保障而非全部保障的基本原則，⑤同時加重被保險人的保費負擔，不利于保險的推廣。
除外責任：不應將故意、重大過失全部排除。就故意而言，可以區(qū)分為不真正故意和真正故意。行為故意但結果過失，構成不真正故意。行為的故意，如生產者在奶粉中添加三聚氰胺，其行為本身是故意。但對于大范圍消費者傷殘死亡等結果，生產者是不希望其發(fā)生的，此即結果的過失。對于不真正故意引發(fā)的責任，保險公司應該予以賠償。行為故意且結果故意，構成真正故意，真正故意應由刑事法律調整?！缎谭ā返谝话倬攀藯l第一款第（四）項規(guī)定，投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故，構成保險詐騙罪。保險公司對于此情況不承擔賠償責任。故就故意而言，保險人可以免賠的只有真正故意，不真正故意和重大過失不屬于除外責任的范圍。
（二）道德風險之遏制
前文中除外責任的設計對保險公司不利，可能導致保險公司不愿意承保。同時，將部分故意行為導致的食品安全事故賠償責任納入保險賠償范圍，大大減輕了生產者的責任，使得產品生產經營企業(yè)可能將保險作為逃避產品責任的方式，引發(fā)道德風險。為平衡保險人和被保險人的利益，可以賦予保險公司追償權，即保險公司對于因不真正故意引發(fā)的食品安全事故而承擔賠償責任后，可以直接向生產者追償。這樣一則可以實現(xiàn)對消費者的保護，真正實現(xiàn)強制保險的價值，二則降低了生產者借食品安全事故責任強制保險逃避責任的機率。
同時，可以參照普通商業(yè)責任保險采取浮動費率制，發(fā)揮保費的引導作用。被保險人沒有發(fā)生食品安全違法行為和食品安全事故的，保險公司應當在下一年度降低其保險費率。在此后的年度內，被保險人仍然沒有發(fā)生食品安全違法行為和食品安全事故的，保險公司應當繼續(xù)降低其保險費率，直至最低標準。反之，保險公司應當提高其保險費率。
另外，為減少保險人的經營風險，可設定保險賠償限額。賠償限額是保險人按照與投保人約定的對發(fā)生保險責任范圍內的事故造成的損失予以賠償?shù)淖罡呓痤~。在保險期間內，無論發(fā)生多少次責任事故，保險人承擔的最高賠償金額不得超過保險合同約定的累計賠償限額。
（三）受害人的救濟
受害人常因致害人破產、逃逸等原因致索賠無門，這不利于消費者權益受損后的賠償。為解決這一問題，可考慮賦予受害人無條件的直接請求權。所謂直接請求權，是指在發(fā)生食品安全事故致人損害而被保險人應當承擔賠償責任時，事故的受害者可以直接向保險人請求支付保險金額限度內的損害賠償額。所謂無條件，是指受害人無須在致害人無力賠償后才得向保險人請求賠償，受害人有權選擇請求賠償?shù)膶ο?。直接請求權“是受害人對于保險人請求補償給付之直接且系原始的請求權，非因繼受而取得”⑥。它絕對地歸屬于第三人，不因被保險人之違背保單條款而受影響，保險人以被保險人的行為為由，終止保險合同或者主張保險合同無效或者拒絕承擔保險責任的，對第三人的保險給付請求權不產生任何影響。⑦賦予受害第三人直接請求權，能有效地保護受害人的利益。
（四）食強險的運行
1.確定被保險人。食強險的投保人（被保險人）為在中華人民共和國境內依法設立并登記注冊、有固定經營場所、從事特定行業(yè)食品生產的食品生產經營者。起步階段不宜在全部的食品行業(yè)推廣，可選擇影響重大的食品種類進行試點，如肉、蛋、奶制品等領域?？梢钥紤]區(qū)分食品產業(yè)類別、企業(yè)規(guī)模，以此為基礎確定基礎保費。
2.確定承保人。承保人（保險人）為中華人民共和國境內的財產保險公司。應該對保險機構的經濟實力進行評估，選擇資本金充足、償付能力強、社會信譽好的保險公司作為承保食品安全事故責任強制保險的指定機構。
產品責任保險論文范文第4篇
關鍵詞：物流物流責任保險立法完善
物流業(yè)是一個新興的產業(yè)，我國政府在“第十一個五年規(guī)劃”中把物流列入要大力發(fā)展的現(xiàn)代服務業(yè)之一。但是在這樣一個美麗的前景下，我們還必須注意到，物流業(yè)同時還是一個高風險的產業(yè)，在物流的每一個環(huán)節(jié)：運輸、倉儲、包裝、配送、裝卸、流通加工、信息提供等無一不充滿了給客戶或他人帶來財產毀損和人身傷害的風險，而由此造成的損失往往使物流企業(yè)承受著巨大的經濟壓力。由此可見，物流業(yè)的發(fā)展離不開保險業(yè)的支持。論文百事通不過，我國目前物流保險尤其是物流責任保險的現(xiàn)狀不容樂觀，物流責任保險發(fā)展比較緩慢，這對我國物流業(yè)的發(fā)展是相當不利的。
1物流責任風險與保險保障
由于物流涉及到非常多的環(huán)節(jié)，而每個環(huán)節(jié)又都充滿了意外和風險，因此物流服務中的責任風險也非常復雜。一般說來，應從以下幾個方面來理解：
1.1從損害的性質上來看，物流責任保險是物流保險中的一種類型，是對物流責任風險的保險保障
物流企業(yè)在提供物流服務過程中往往會產生以下幾方面的損失，一是自己的財產損失，例如自己的貨倉、車輛、集裝箱等倉儲、運輸工具的毀損丟失；二是由于自己的過錯給客戶或他人造成財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任，即責任風險；再就是商業(yè)風險，例如因為政策原因、行市匯率變化或者由于客戶破產、清算等帶來的商業(yè)上的損失等。通常情況下，第一種屬于物流財產保險的承保范圍；第二種則由物流責任保險予以承保；而對于物流企業(yè)的商業(yè)風險，一般無法通過保險的方式得到補償。由此可見，物流責任保險是對物流責任風險的保險保障，是物流保險中最重要的類型之一。
1.2從物流服務的階段來看，物流公司的責任風險主要來自以下幾個過程
（1）運輸過程。物流公司由于自身工作的失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨等是運輸中最主要的責任風險。如果物流公司交由其他的承運人進行運輸，那么由于其他承運人的過失造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨，物流公司同樣要承擔責任。此外，如果物流公司在自行運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，還要承擔對第三人的損害賠償責任。
（2）裝卸搬運過程。裝卸搬運活動往往是造成客戶貨物毀損丟失的重要原因。此外，在裝卸搬運過程中造成他人財產損失或人身傷亡的，物流公司也要承擔責任。
（3）倉儲過程。由于倉庫損壞、進水、通風不良、沒有定期整理和維護等過失，都可能使物流公司對客戶承擔責任。
（4）流通加工、包裝配送過程。此過程中發(fā)生的財產損失或人身傷亡，物流公司要承擔責任。
（5）信息服務過程。由于信息錯誤或者延誤，造成貨物發(fā)貨、配送、運輸?shù)瘸霈F(xiàn)差錯的，物流公司便可能會承擔責任。
（6）從責任的對象來看，物流責任保險既包括對客戶（即物流合同相對方）的法律責任，也包括對第三方的法律責任。例如，物流公司由于失誤造成貨物的毀損丟失或者錯發(fā)錯運、錯誤交貨的，屬于對客戶的法律責任；而物流公司在運輸過程中造成他人的財產損害或人身傷亡的，則屬于對第三人的損害賠償責任。狹義上的物流責任險僅指對第三人的損害賠償責任的保險。
2物流責任保險的現(xiàn)狀及其存在問題
2.1我國目前物流責任保險的現(xiàn)狀
與物流業(yè)的快速發(fā)展相比，我國的物流保險尤其是物流責任保險要滯后得多。由于缺乏統(tǒng)一的保險險種，物流企業(yè)和客戶只能在各個物流環(huán)節(jié)里面分別投保責任險，致使有的環(huán)節(jié)重復投保，而有的環(huán)節(jié)則得不到保險的保障。這一境況在2004年得到了明顯的改善。
2004年，中國人民保險公司正式推出了“物流責任保險”條款。“物流責任保險”是指被保險人在經營物流業(yè)務過程中，對由于列明原因造成的物流貨物損失，依法應由被保險人承擔賠償責任的，由保險人根據(jù)保險合同的約定負責賠償。除物流責任基本險外，還有“附加盜竊責任保險”、“附加提貨不著責任保險”、“附加冷藏貨物責任保險”、“附加錯發(fā)錯運費用損失保險”、“附加流通加工、包裝責任保險”以及“附加危險貨物第三者責任保險”等附加險供物流企業(yè)選擇投保。
上述物流責任基本險及附加險的出現(xiàn)，為廣大物流企業(yè)通過保險方式分散、轉嫁責任風險創(chuàng)造了條件。上述條款具有以下積極意義：首先，它填補了我國物流企業(yè)綜合責任保險的空白；其次，它覆蓋了物流服務的各個環(huán)節(jié)，初步滿足了我國物流企業(yè)的基本責任保險需求；第三，它簡化了物流企業(yè)投保責任保險的手續(xù)，節(jié)約了保險費用，減少了索賠理賠的環(huán)節(jié)和成本；最后，它豐富了保險產品品種，有利于我國物流保險市場的開拓和發(fā)展。
2.2我國目前物流責任保險發(fā)展中存在的問題
雖然物流責任保險條款的推出為我國物流責任保險的發(fā)展邁出了堅實的一步，但是物流責任保險市場并沒有因此突飛猛進。造成這一問題的原因是多方面的，例如整個市場環(huán)境的影響，物流企業(yè)認識不足等，但是“物流責任保險”條款存在著許多顯而易見的缺陷卻是其中最重要的原因。
首先，相對于物流企業(yè)的責任風險而言，物流責任保險條款的范圍顯得過小，不能充分滿足市場需求。根據(jù)該保險條款，物流責任保險只承保物流企業(yè)提供運輸、儲存、裝卸、搬運、配送服務過程中造成物流貨物損失的五種情形，提供包裝、流通加工、信息處理服務過程中造成的貨物損失只有在投保相應附加險種的情況下才予以承保；除了可以附加投?！拔ｋU貨物第三者責任險”外，物流服務過程中給第三者造成的人身傷亡或其他財產損失也不屬于保險的范圍。此外，該條款還對發(fā)生在我國境外的財產或費用損失不負責賠償，這更無法滿足物流企業(yè)開拓國際市場的需要。
其次，保費的計算不夠科學合理。物流責任保險條款并沒有依照責任保險的傳統(tǒng)做法，按照保險風險的類型與范圍、保險人的累計賠償限額和單次事故賠償限額等來確定保險費用，而是按照被保險人的營業(yè)收入來計收保費。一方面，這種方法不符合責任保險的通常做法，因為物流企業(yè)的收入與其責任風險之間并沒有必然的聯(lián)系；另一方面，這種方式也會阻礙物流企業(yè)的投保，因為越是大的、經營得好的物流企業(yè)，其保費就越高，而不管其風險控制的好壞。這種不合理的收費方式使得保險費用過于高昂，增加了物流企業(yè)的成本，在一定程度上影響了該險種的推廣。
3物流責任保險發(fā)展與完善的幾點建議
3.1物流企業(yè)方面
物流企業(yè)必須端正思想、認清形勢，認識到物流責任保險的重要性。物流責任保險不僅能夠轉移、分散物流企業(yè)的責任風險，減少虧損、增加盈利，還能夠通過保險公司的介入，增強企業(yè)風險分散、控制的理念和能力，從而從源頭上減少自己的責任風險和支出，從而形成良好的經營和運行模式。
此外，各級物流主管部門、物流企業(yè)自治組織等也要加強對物流企業(yè)的指導協(xié)調工作，通過傳授知識、交流經驗、業(yè)務培訓等手段，指導物流企業(yè)根據(jù)自己的實際情況投保適合的保險險種，在遭受保險事故時，指導物流企業(yè)正確索賠，以減少損失，同時獲得應有的賠償。
3.2保險公司方面
首先，保險公司應當加大對物流責任保險的推廣宣傳工作。許多物流企業(yè)對物流責任保險知之甚少，甚至許多人根本不知道有物流責任保險這一回事。因此，擴大對物流企業(yè)的宣傳與交流是物流責任保險市場發(fā)展的重要前提條件。
其次，保險公司應適當擴大物流責任保險的承保范圍，以滿足市場需求。目前的物流責任保險覆蓋面較小，難以滿足物流企業(yè)風險防范的需求。所以保險公司應審時度勢，認真研究現(xiàn)代物流業(yè)務的流程，適當擴大物流責任保險的承保范圍。
最后，保險公司應合理確定物流責任保險的費率。物流責任保險費率的制訂，應根據(jù)保險業(yè)務的風險大小及損失率的高低來確定。這應當包括：①發(fā)生意外損害賠償責任可能性的大小，這是制訂物流責任保險費率的基礎；②現(xiàn)行法律制度對損害賠償范圍及數(shù)額的規(guī)定，法律規(guī)定的范圍越寬、數(shù)額越高，表明風險愈大，費率也應愈高，反之亦然；③保險公司賠償責任限額的高低，賠償責任限額與免賠額的高低對物流責任保險的費率有客觀影響；④第三方物流企業(yè)的信用和風險等級，針對物流企業(yè)的不同信用等級，其發(fā)生風險和賠付的幾率等可以設定不同的保險費率。
3.3法制完善方面
物流責任保險的發(fā)展離不開法律的支持，當前我國調整物流責任保險方面的立法主要有：
（1）《保險法》：物流責任保險合同作為保險合同的一種，首先應該受到《保險法》的調整和規(guī)范，《保險法》第50~51條對責任保險作了專門規(guī)定，這正是物流責任保險以及其他責任保險得以承認和發(fā)展的堅實基礎；
（2）《海商法》及其他運輸法規(guī)：《海商法》是調整海上保險關系的重要法律文件，海上運輸責任保險應該首先適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的則適用《保險法》的規(guī)定。除《海商法》外，《鐵路法》、《民用航空法》等也是開展物流責任保險的重要依據(jù)。此外，《海事訴訟特別程序法》也是海事法院審理海上運輸責任保險案件的重要程序法。
（3）《民法通則》與《合同法》：《民法通則》是調整平等主體間民事關系的重要法律，物流責任保險關系作為民事關系的一種，應該受到該法的規(guī)范；此外，物流企業(yè)與客戶之間是一種物流服務合同關系，物流企業(yè)與保險公司之間是一種保險合同關系，《合同法》的規(guī)定同樣適用于物流服務合同和物流責任保險合同。
綜上可見，我國已初步形成了物流責任保險的法制環(huán)境，但到目前為止我國還沒有一部專門的、統(tǒng)一的物流法或物流保險法。而且現(xiàn)行物流責任保險立法還存在許多問題，例如現(xiàn)行法律的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能滿足物流保險活動的需要；物流保險法律法規(guī)的發(fā)展參差不齊，阻礙了物流保險活動的開展等。所以，目前的物流責任保險法律制度已不能適應現(xiàn)代物流發(fā)展的需要，需要進一步完善。
關于我國物流責任保險的立法完善，在理論上有以下幾種可能性：首先，制定一部單獨的物流責任保險法規(guī)；其次，制定一部單獨的物流保險法規(guī)，在其中規(guī)定物流責任保險的內容；最后，制定一部單獨的物流法，并在物流法中明確規(guī)定物流保險以及物流責任保險的有關問題。筆者贊同最后一種觀點，其理由如下：首先，我國已有一部《保險法》，物流保險及物流責任保險雖然有其特殊性，但在基本原則和具體制度規(guī)則方面與其他保險沒有實質區(qū)別，所以沒有必要制定單獨的物流保險法規(guī)；其次，物流責任保險是以物流為基礎的，在物流法中規(guī)定物流保險以及物流責任保險的相關法律問題，更有利于兩者的協(xié)調。所以我國應在制定物流法的同時，解決物流責任保險法的完善問題。
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產品責任保險論文范文第5篇
內容提要: 醫(yī)療技術的發(fā)展及其固有的高風險性，使得醫(yī)療損害往往超出了理性人標準的行為預期，也超過了侵害人的承受能力；而單純依靠醫(yī)療侵權損害賠償責任的分配，無法填補醫(yī)療損害。因此，建立以醫(yī)療責任保險為主體，以社會醫(yī)療保障和醫(yī)療意外保險等為補充，由醫(yī)療機構、政府、個人等共同分擔的醫(yī)療損害賠償?shù)娘L險分散機制是實現(xiàn)醫(yī)療損害賠償社會化的必然要求，是應對現(xiàn)代風險社會中醫(yī)療損害頻發(fā)的最佳選擇。
醫(yī)療高風險性特別是新醫(yī)療技術的運用帶來的潛在風險，使醫(yī)療損害的發(fā)生幾率隨之升高。醫(yī)療損害填補問題，作為民事賠償體系的重要組成部分而受到社會的廣泛關注。目前許多國家已有較為成熟的醫(yī)療損害賠償混合分擔體系。但令人遺憾的是，多年來我國醫(yī)療損害賠償填補制度單一，基本上由侵權法擔負著分配損害賠償?shù)摹蔼毥菓颉?，既無法完成對醫(yī)療損害的填補，也無法分化醫(yī)療機構因醫(yī)療損害賠償造成的巨大經濟壓力。因此，如何分化醫(yī)療損害賠償及醫(yī)療風險，有效填補受害人損害，成為法學界和醫(yī)務界面臨的新課題。
一、我國現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償制度的缺陷
現(xiàn)代侵權法的思考方式已經從追求損害填補的中心轉為損害賠償?shù)姆稚?。而我國現(xiàn)行醫(yī)療損害賠償制度及風險分擔救濟途徑不足，體系尚未建立。主要表現(xiàn)為：
第一，單一的侵權責任法填補損害功能很難保障受害者獲得實際賠償。填補損害基于公平正義，在于使受害人獲得實質、完整的填補。目前我國醫(yī)療損害賠償也主要通過侵權法救濟方式來實現(xiàn)，故醫(yī)療損害賠償責任承擔者(醫(yī)療機構)的賠償能力會直接影響到受害人的受償結果。其原因在于我國目前侵權責任制度設計上的局限性，即對損害填補制度單一，既不能完全保障受害者獲得賠償，也無法分散醫(yī)療機構所應承擔的醫(yī)療損害賠償責任以及受害者的醫(yī)療風險損害。
第二，醫(yī)療機構性質及法律地位不同，患者受到損害后索賠的難易程度不同。我國現(xiàn)存的多種醫(yī)療機構因其設置主體以及是否營利的性質不同，給付能力也大相徑庭。雖大多數(shù)醫(yī)院對醫(yī)療損害都以其自有資金給予賠償，而大部分醫(yī)療機構屬于公立、公益性非營利組織（2009年3月17日國務院的《關于深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革的意見》明確指出公立醫(yī)院要遵循公益性質和社會效益原則。），其承擔醫(yī)療損害賠償責任的能力受到限制，其他醫(yī)療機構規(guī)模及經濟實力差別較大，很難實現(xiàn)對受害人的公平救濟。
第三，侵權法預防功能的有限性，使對醫(yī)療損害事件發(fā)生的預防作用明顯不足。傳統(tǒng)侵權法中預防功能僅是損害賠償功能的“反射功能”，具有間接性，盡管損害預防勝于損害補償，但因受多種因素影響，預防功能均受有限制[1]。醫(yī)療行為固有的侵襲性和高風險性、對人和疾病認識的有限性及患者的個體差異性，使醫(yī)療損害的發(fā)生難以避免。若科以醫(yī)療機構的責任過大，會抑制醫(yī)師探索新醫(yī)療技術，轉而采取防御性醫(yī)療措施或干脆放棄對損害的預防，其結果不堪想象。
第四，醫(yī)療機構難以承擔因風險及不確定性因素所致?lián)p害而產生的損失，又缺乏合適的分擔途徑。依侵權法的責任自負原則，醫(yī)方對其醫(yī)療侵權行為應依法承擔相應的賠償責任，以填補受害人所受損害。但現(xiàn)階段醫(yī)療體制下，完全由侵權人(醫(yī)療機構)承擔全部損害賠償責任確實不公。實踐中，一些醫(yī)療損害賠償案件的高額判賠脫離了不同性質的醫(yī)療機構及其收費特點。這種給付方式造成醫(yī)方利益的損害，又欠缺分擔途徑，明顯降低了醫(yī)療機構創(chuàng)新的內在驅動力，不利于醫(yī)學技術發(fā)展。
第五，醫(yī)療保障制度存在諸多缺陷，患者面對醫(yī)療風險無任何承受能力和保障?，F(xiàn)階段醫(yī)療保障存在諸多缺陷，如城鎮(zhèn)職工和居民基本醫(yī)療保險與醫(yī)療需求之間差距較大，商業(yè)醫(yī)療保險發(fā)展很慢；農村基本合作醫(yī)療保險基金的“人頭”繳費方式有失公平；獲得貧困人口醫(yī)療救助困難；醫(yī)療保障制度缺乏規(guī)范化和法制化等等[2]。這些缺陷直接影響到患者面對醫(yī)療風險的承受能力。
綜上，醫(yī)療傷害和風險的損害賠償及補償問題，不僅事關醫(yī)患雙方之切身利益，且直接影響醫(yī)患關系的和諧及社會秩序的穩(wěn)定。故通過社會化風險分化制度達到填補損害和轉移風險的雙重目的，具有重要現(xiàn)實意義。
二、醫(yī)療損害賠償社會化分擔的法理分析
(一)社會化分擔的理論基礎
傳統(tǒng)侵權法是由個人承擔風險，損害賠償最初只在當事人之間分配，采取的是損失移轉方式。進入現(xiàn)代高風險社會個人承擔風險的能力非常有限，如何應對風險已成為現(xiàn)代社會需要解決的重大問題。現(xiàn)代侵權法已由損害分散的思想逐漸成為侵權行為法的思考方式，認為損害可先加以內部化，由創(chuàng)造危險活動的企業(yè)負擔，再經由商品或服務的價格功能，或保險(尤其是責任保險)加以分散，由多數(shù)人承擔。其優(yōu)點：一為使受害人的救濟獲得較佳的保障，二為加害人不致因大量損害賠償而陷于困難或破產。此所涉及的，除加害人和受害人之外，尚有社會大眾，尋找有能力分散損害之人[1]。換言之，是將集中在加害人身上的損害賠償通過一定的途徑向多個人乃至整個社會分散，是集體化、社會化的損失分擔方式。可見，現(xiàn)代侵權法其所關心的基本問題并非是加害人行為在道德上應否非難，而是加害人是否具有較佳之能力分散風險[3]。故現(xiàn)代侵權法在追求損害填補的同時，更加關注損害賠償風險的分散，思考尋找那個在經濟上最有能力將損害的費用加以分散的人。對于高風險的行業(yè)和職業(yè)而言，具備一定的風險分散機制是至關重要的。
依侵權法損失填補機制，醫(yī)療機構應承擔因醫(yī)療過失所致的損害，因醫(yī)療意外以及并發(fā)癥等無過失醫(yī)療行為所致的損害則由患者自己承擔。但醫(yī)療行業(yè)仍有許多不可預防甚至無法預見的風險，醫(yī)方即使盡到注意義務也無法防止和避免其損害的發(fā)生，若由患者獨自承受必使患者身心俱損。故依侵權法損害分散的思考方式，尋求醫(yī)療損害風險分散機制不僅必要而且可行。
損害的分散需要一定的連接點，處于連接點上的當事人就會成為法律上損害的承擔者，而該承擔者可繼而實現(xiàn)其分散損害的可能性，通過一定途徑將損害進一步分散出去[4]。與傳統(tǒng)侵權法不同，現(xiàn)代侵權法所承擔的損害賠償功能不再是侵權法的專利，相反，保險法等在很大程度上侵蝕或增加了侵權法的功能[5]。事實上侵權行為法本身卻無法直接實現(xiàn)損害的分散，真正能夠將損失分散的制度是市場經濟本身以及其他法律制度如責任保險制度等。因此，構建醫(yī)療損害賠償分散救濟體系，必須厘清侵權法與其他關聯(lián)部門如社會保障法、保險法等的交叉、補充抑或并行關系，發(fā)揮各自的不同功能，并能在分散救濟途徑方面相互接軌。
(二)分擔模式間的相互關系
1。醫(yī)療侵權責任與保險
現(xiàn)代風險社會給侵權法帶來的沖擊突出表現(xiàn)為傳統(tǒng)侵權責任的自然人、過錯和不法三個基本要素，過渡為現(xiàn)代侵權責任中的企業(yè)、合法的危險活動和可保險性三個基本要素[5]。雖然保險法與侵權法各自獨立，法官在認定加害人侵權責任時并不考慮保險因素，是否具有保險并不能成為免除侵權責任的事由，即所謂侵權責任與保險區(qū)分原則。但保險從產生之初就與侵權責任有著密切聯(lián)系，特別是責任保險的興起，對侵權法產生了深遠的影響，保險與侵權法的發(fā)展具有相互推動、促進的作用。侵權責任的擴張和加重，催生和促進了保險特別是責任保險的發(fā)展；而保險的發(fā)展和運用，使被保險人因風險損失得以通過成本外化的方式轉移給保險人承擔，敢于面對更多的危險活動，促使侵權責任采用較嚴格的歸責原則。正如Fleming教授所言，“責任保險對侵權行為法的發(fā)展關系屬一個隱藏的說服者。”[6]另一方面，保險也對侵權法的預防功能產生影響。被保險人損害風險讓渡給保險人承擔，使被保險人對損害后果不再有“后顧之憂”，但也導致其缺乏積極防范損害后果發(fā)生的激勵，減弱了侵權法的預防功能。當然，作為專業(yè)的風險控制與防范機構，保險公司會通過風險區(qū)分，重新形成激勵機制并促使被保險人提高注意程度，轉而又提高了侵權法的預防功能[7]。
醫(yī)療侵權責任的認定自然也不以是否保險為要素。醫(yī)療損害的高額賠償使醫(yī)療侵權人負擔加重，通過保險特別是醫(yī)療責任保險將損害分化給保險人，保險人再通過其他被保險人繳納保費將損害分散給社會大眾，充分發(fā)揮了保險于侵權責任法填補功能之外的損害分散功能。作為受害人的患者通過自身具有的社會醫(yī)療保險和商業(yè)醫(yī)療保險，同樣可以將醫(yī)療損害分化甚至消弭于保險的損害分散功能中，而且相較侵權責任的認定而言較為簡便，因而保險使患者更容易獲得損害救濟，侵權責任的救濟途徑自然減少。
2。醫(yī)療侵權責任與社會保障
社會保障來源于社會福利國家思想，以社會連帶主義法哲學為基礎，采取集體風險分擔和無過錯的法定損害賠償?shù)姆绞?，從法律經濟分析來看，其事故管理成本遠遠低于當事人之間損害求償所發(fā)生的成本，而賠償能力卻遠遠大于侵權法所提供的救濟范圍[7]。當今社會保障法的突出特點是以國家福利為主，國家、企業(yè)、個人共建的多支柱社會保障體制，其貫徹公民權利保障、國家責任、社會伙伴參與責任以及公平與效率相結合的基本原則[8]。原則上，當人們遭受人身損害時應優(yōu)先適用社會保障救濟途徑，只有在法定的社會保障救濟不能填補受害人損失時，特別是精神損害賠償時，受害人才能通過侵權法損害賠償功能進行救濟?？梢姡鐣Ｕ蠟槿藗兊纳鐣铒L險提供了強有力的國家保障。在醫(yī)療服務領域，患者遭受醫(yī)療損害時，應優(yōu)先運用法定社會醫(yī)療保險如公費醫(yī)療報銷、職工或居民醫(yī)療保險等救濟方式填補，不足部分才能依據(jù)侵權法有關規(guī)定，通過主張醫(yī)療侵權人的損害賠償責任實現(xiàn)損失彌補。因此，社會醫(yī)療保障制度越完善越發(fā)達，侵權責任救濟功能就越減弱。
3。醫(yī)療侵權責任在醫(yī)療損害賠償或補償體系中的作用
目前各國醫(yī)療損害賠償救濟大體分為公法救濟和私法救濟兩類，社會醫(yī)療保障如社會醫(yī)療保險、醫(yī)療救助以及醫(yī)療福利屬于公法上的救濟，而侵權損害賠償以及商業(yè)醫(yī)療保險則屬于私法上的救濟。對醫(yī)療責任保險多數(shù)人認為屬于商業(yè)醫(yī)療保險的范疇，筆者對此持有異議，理由是當醫(yī)療責任保險采用自愿投保時，可以作為商業(yè)保險來看待，但倘若國家將其納入社會保障法范疇采取強制保險時，就不再是單純的商業(yè)保險了，增加了公法干預的色彩。此時醫(yī)療責任保險制度兼具公法救濟和私法救濟功能?？傊?，醫(yī)療損害賠償?shù)挠行Х只枰ê退椒ň葷半p管齊下”，相互協(xié)力，單靠侵權法無法解決醫(yī)療損害與風險的損害問題。
需要強調的是，不論是保險還是社會保障，即使其救濟功能再強大，終究不能替代侵權責任法的本質功能。其一，侵權法的認定責任功能于保險法和社會保障法所不能為。醫(yī)療保險及社會保障制度雖增強了損害賠償能力，但當需要實施代位求償制度時，卻無法自己實現(xiàn)責任認定，還需依靠侵權法以最終實現(xiàn)責任的認定。醫(yī)療責任保險的救濟方式中更以認定是否屬于醫(yī)院及醫(yī)師責任為保險人承擔損害賠償分散責任之條件。其二，侵權責任對于精神損害的賠償功能于保險法及社會保障法所不能為。醫(yī)療保險及社會醫(yī)療保障制度還無法填補受害人所受的精神損害，最終還需受害人依侵權責任法從受害人處獲得救濟，侵權責任的承擔依然擔任著損害填補與矯正正義的重要角色。因此，醫(yī)療侵權責任的承擔不應是填補醫(yī)療損害的唯一制度或主要制度，而應與其他損害賠償救濟制度共存，發(fā)揮各自不同的損害賠償補償功能。
三、醫(yī)療損害賠償或補償社會化分擔的比較法考察
目前，許多國家或地區(qū)建立了較為完善的醫(yī)療損害分擔救濟體系，對醫(yī)療損害賠償責任，普遍采用醫(yī)療責任保險方式進行分散；對于國民(患者)醫(yī)療費用及醫(yī)療風險損害，則通過社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險來解決；少數(shù)國家同時建立了利用政府力量的無過失補償制度。
(一)醫(yī)療責任保險
醫(yī)療責任保險屬于職業(yè)責任保險的范疇，是醫(yī)療損害賠償社會化分散的典型方式，許多國家已將醫(yī)療責任保險列入其法定的責任保險范圍。
美國采用自保型醫(yī)療責任保險模式，對醫(yī)療機構和醫(yī)務人員實行強制醫(yī)療責任保險。由醫(yī)療機構或醫(yī)師協(xié)會向保險公司購買醫(yī)療風險保險，由保險公司承擔處理和賠償?shù)呢熑蝃9]。原因在于美國醫(yī)師為自由職業(yè)者，具有獨立負擔保險費用并承擔賠償?shù)哪芰?。英國醫(yī)師責任保險分兩種：一是政府投保型的商業(yè)保險。英國醫(yī)療服務屬于福利性質，醫(yī)院和醫(yī)師的醫(yī)療責任保險費用由政府支付，醫(yī)療損害賠償費用由保險公司支付，實際上屬于一種社會保障制度。二是醫(yī)師互責任保險，主要由醫(yī)師維權聯(lián)合會，醫(yī)師保護協(xié)會和國民醫(yī)療服務訴訟委員會三個機構提供，提供包括責任保險、咨詢、辯護及承擔辯護費用和責任賠償在內的全方醫(yī)療服務[10]。日本是行業(yè)組織投保型醫(yī)師執(zhí)業(yè)保險的典型代表。法律并不強制醫(yī)師參加職業(yè)責任保險，主要由日本醫(yī)師會為其會員醫(yī)師提供職業(yè)責任保險，另外還有些商業(yè)機構銷售職業(yè)責任保險給個體醫(yī)師[11]。
我國臺灣地區(qū)則采用“醫(yī)院綜合責任保險”，其承保范圍既包括醫(yī)方因醫(yī)療過失導致的賠償責任，且擴及到醫(yī)療機構的公共意外責任，如建筑物、電梯、儀器或其他設施，因設置、保管、管理有缺陷或使用不當而發(fā)生之意外事故以及供應之食物飲料缺陷，而發(fā)生之意外事故[12]。這種保險適合于我國大陸就職于各類醫(yī)療機構的醫(yī)師。
(二)社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險
社會醫(yī)療保障和商業(yè)醫(yī)療保險制度主要用來分散患者所受醫(yī)療損害的風險。德國一直推行強制性社會醫(yī)療保險制度，法定醫(yī)療保險是其主體部分，其醫(yī)療保險基金主要由雇主和雇員繳納，政府酌情補貼。私人醫(yī)療保險作為補充，保障公職人員、私營業(yè)主和高收入人群的醫(yī)療需求[13]。瑞典醫(yī)療保險亦稱健康保險，患者均有資格領取由地區(qū)社會保險局支付的“醫(yī)療費用補助”。其醫(yī)療保險基金來源于雇主、雇員和政府三方分擔的費用[14]。英國實行全民醫(yī)療保險，醫(yī)療費用由國家稅收的醫(yī)療基金和強制性社會保險費和個人掛號費及少量處方費、醫(yī)療費等構成，全體公民免費接受醫(yī)療服務[15]。美國實行醫(yī)療市場化，其醫(yī)療保險主要通過大部分私立醫(yī)保險和小部分政府醫(yī)療計劃來實現(xiàn)的，政府提供的公立醫(yī)療保險范圍很小[16]。但今年3月通過的醫(yī)療改革法案，將95%的美國人納入醫(yī)保覆蓋范圍，這是美國歷史上第一次將醫(yī)保覆蓋幾乎所有公民[17]。
綜上，幾乎所有的發(fā)達國家都擁有全民醫(yī)療保險模式，政府將醫(yī)療服務作為確保的消費項目提供給全體公民，醫(yī)療服務設施部分隸屬于政府，部分隸屬于私立機構或個人，醫(yī)療費用的支付大多數(shù)由第三者(政府)負擔，政府通過稅收或企業(yè)雇主和雇員出資的渠道解決經費問題。這種全民醫(yī)療保險制度目前得到了肯定和推廣，也是分散和減輕人們醫(yī)療損害風險的有效手段。此外，各國都針對貧困人群以醫(yī)療救助制度或其他保障形式來保障其健康權以及醫(yī)療風險的分散，其資金大部分來源于政府，社會捐助和慈善機構也提供一些醫(yī)療援助。
(三)無過失補償制度
目前世界上比較成熟的無過失補償制度有瑞典的病人賠償保險制度、新西蘭的全民意外傷害補償制度以及美國的Vir-ginia州因生產所致新生兒腦神經傷害補償制度。
瑞典于1975年開始實施的病人賠償保險制度，與傳統(tǒng)侵權責任并存，構成對醫(yī)療傷害賠償與補償?shù)碾p軌制。該保險是對重大醫(yī)療傷害給予賠償?shù)囊馔怆U，當屬無過失保險[14]。
新西蘭是目前世界上唯一對人身傷害意外事件采取全面無過失補償制度的國家，但與瑞典不同，該意外傷害補償制度涵蓋范圍廣泛并非只適用于醫(yī)療意外事故賠償，且與侵權責任制度是相斥的，采取補償單軌制，即受害人盡可能由補償制度獲得賠償，而無法依照傳統(tǒng)侵權損害賠償責任向法院主張[18]。
美國1987年Virginia州“因生產所致新生兒腦部傷害無過失補償法”確立了適用范圍更為狹窄的醫(yī)療無過失補償制度，其限于產科醫(yī)院及醫(yī)務人員因生產所致新生兒腦神經之傷害。補償范圍上還要求補償?shù)氖菍嶋H醫(yī)療上必要且合理之醫(yī)藥費及康復保健費，但應扣除任何受害人得以自其他之醫(yī)療保險或救助系統(tǒng)得到之醫(yī)療及康復保健補助費[19]。
我國臺灣地區(qū)“衛(wèi)生署”于1988年6月30日制定“預防接種受害救濟要點”，也屬于一種無過失補償制度，其目的在使因預防接種而導致嚴重疾病、殘障、死亡者能夠迅速獲得救濟[1]。
綜上，醫(yī)療損害賠償?shù)姆謸鷨栴}已在世界范圍內引起關注并通過采取多種途徑的混合填補和分散制度，其中也不乏體現(xiàn)出一些共性因素，如醫(yī)療責任保險制度以及社會醫(yī)療保障制度等，其根源在于各國大都要面對日益增多的醫(yī)療傷害和醫(yī)療糾紛案件。因此，比較借鑒外國成熟的立法和實踐經驗，對構建我國醫(yī)療損害賠償?shù)纳鐣謸w系起著重要的參照作用。
四、我國醫(yī)療損害賠償社會化分擔體系構建
筆者認為，應在發(fā)揮侵權法損害填補功能的同時，設計其他損害分散制度與之協(xié)力配合，構建我國醫(yī)療損害賠償社會化風險分散體系。
(一)建立強制醫(yī)療賠償保險制度
實踐證明，保險是最有效的風險轉移制度。強制醫(yī)療損害保險制度理論上通過找到保險和侵權責任的契合點，發(fā)展和完善了侵權行為法理論。要使醫(yī)療賠償保險發(fā)揮其應有的損害分散功能，必須完善現(xiàn)行的醫(yī)療責任保險制度，建立醫(yī)療責任保險和醫(yī)療意外保險制度，并實行強制保險。
1。強制醫(yī)療責任保險。即將現(xiàn)行的醫(yī)療責任險完善后，要求醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員強制購買。對因醫(yī)方侵權行為造成受害人基本醫(yī)療服務項目內的損害，適用全面、限額賠償原則，屬非商業(yè)性保險；基本醫(yī)療服務項目以外及醫(yī)患雙方有特殊約定的基本醫(yī)療服務項目的損害，適用全面、全額賠償原則，由商業(yè)性保險公司運作，屬于商業(yè)性保險[9]。
對其保險資金來源，筆者認為應區(qū)分營利性和非營利性醫(yī)療機構而采取政府投保和自保相結合的方式，非營利性醫(yī)療機構的保險費，由政府作為主要承擔者，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員負擔較小比例，既利于醫(yī)療損害賠償?shù)挠行Х稚?，也不會加重其經濟負擔。營利性醫(yī)療機構則采取醫(yī)院和醫(yī)務人員共同繳納保費的方式，醫(yī)院可以通過醫(yī)療服務產品將保險費分化給其他社會個人。強制責任保險作為公益性保險，國家有必要對其運行進行適當干預，如確定責任限額、保險范圍、費率等，以真正發(fā)揮其彌補損害、化解風險的功能。還可借鑒英國醫(yī)師互責任保險模式，由醫(yī)療行業(yè)協(xié)會等非營利性組織負責，其成員繳納會員費或接受社會捐助，作為醫(yī)療責任賠償基金，會員因醫(yī)療過失產生損害賠償時，由該組織給予賠償。這種模式可促使醫(yī)院和醫(yī)生加強自律，發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管的積極作用。
2。醫(yī)療意外保險。實踐中法院常適用公平責任原則判決醫(yī)方向患者補償一部分因醫(yī)療意外造成的人身損害，將醫(yī)療意外的風險分配由醫(yī)患雙方共同承擔。雖有法律依據(jù)但效果卻不盡理想。故筆者認為，可以通過強制醫(yī)療服務提供者和接受者購買醫(yī)療意外保險，有效分散醫(yī)療意外所致的損害風險。保險資金來源可采取政府、醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員、病人、社會團體多渠道籌集，對醫(yī)療意外損害的賠償應適用限額原則，不應適用于精神損害賠償。
(二)建立無過失補償制度
反對無過失補償制度者認為，“即使于無過失補償制度下毋需顧慮醫(yī)療供給者有無過失，仍須判斷醫(yī)療行為與病患所受損害間有無因果關系，而此一因果關系的判斷與過失責任下過失的判斷相同困難，因此，實行無過失補償制度亦不見得能真正減少訴訟或行政上花費。然若放寬無過失補償制度之因果關系的認定，則無過失補償制度可能淪為一般社會保險，致無過失補償制度將為所有醫(yī)療所無法防止或治愈的傷害、死亡負賠償責任，愈益加重社會大眾的負擔?！盵20]筆者認為，這一觀點過于悲觀。無過失補償制度旨在解決患者因醫(yī)療行為遭受損害迫切需要得到賠償，但無法通過侵權救濟、醫(yī)療保險等獲得的情況下，國家通過補償基金等模式予以及時補償。因為在現(xiàn)代風險社會，醫(yī)療損害已不再是醫(yī)患雙方當事人之間單純的風險分配問題，而是整個社會所面臨的共同風險，倘若由個體成員單獨面對無疑有失公平，而國家作為保障個人生活安全義務的承擔者，有義務在國民遭遇醫(yī)療風險時“挺身而出”。該補償雖無需考慮醫(yī)療服務者的過失，但補償范圍應是醫(yī)療行為所致的、可避免的損害，而非醫(yī)療風險所致。故無過失補償制度本質上應屬于國家承擔的一種社會責任。
(三)完善醫(yī)療保障制度
我國現(xiàn)有的醫(yī)療保障體系具有一定的局限性，患者面對疾病所生之損害及費用的承受能力明顯不足。筆者認為應建立和完善多層次醫(yī)療保障體系，針對不同人群、不同地區(qū)，采取不同的醫(yī)療保障形式，構建以全民醫(yī)療保障為基礎、基本醫(yī)療保險制度為主體、補充醫(yī)療保險制度(公務員醫(yī)療補助、大病補充醫(yī)療保險、互助醫(yī)療基金、商業(yè)醫(yī)療保險、老年醫(yī)療保障)為延伸、醫(yī)療救助制度為托底的“四位一體”醫(yī)療保障體系。多層次醫(yī)療保障體系中的每個層次都應有特定的覆蓋對象、籌集資金標準以及該層次醫(yī)療保障制度建立的目標和職能。
總之，醫(yī)療損害賠償補償?shù)姆謸鷳嵌嚯A層賠償和補償體系相互協(xié)力，共同作用的有機體系。在該體系建立初期，以侵權法填補損害功能為主要分擔途徑，隨著社會經濟的發(fā)展，這一分擔體系也將隨之改進，侵權法損害填補功能會逐漸減弱，醫(yī)療保障制度的損害分散功能將日益增強，但始終是各種制度相互配合，公平有效配置社會資源，使受害人獲得更加公平、合理、有效的補償。
注釋:
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