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【摘要】

本文首先分析了侵權(quán)法的過失的主觀標準和客觀標準，民法上過失判斷標準客觀化的立法趨勢；接著分析了醫(yī)療行為的法律性質(zhì)和法律特征，并探討了醫(yī)療責任的法律基礎(chǔ)和法律本質(zhì)，醫(yī)療責任的法律基礎(chǔ)是過失，法律本質(zhì)是侵權(quán)責任；然后進一步探討了醫(yī)療過失的判斷標準問題，醫(yī)療過失的判斷標準是客觀標準，同一專業(yè)通常合理醫(yī)護人員的注意義務(wù)是醫(yī)療過失的判斷標準；最后具體探討了醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療指導準則、醫(yī)療實踐慣例、醫(yī)療水準等因素與醫(yī)療過失判斷的關(guān)系。

引言

醫(yī)療侵權(quán)舉證倒置制度實施以來，我國醫(yī)療糾紛不但沒有減少，反而增多。這里面有原因很多，諸如醫(yī)護人員的診療過失、患者法律意識的增強、舉證制度等等。起初，筆者曾想就舉證制度的合理性作出分析。對于醫(yī)療侵權(quán)的舉證倒置制度，醫(yī)療界多認為不合理，法學界多認為合理。意見存在分歧。筆者認為舉證制度本身不涉及醫(yī)患關(guān)系的信任，舉證倒置是醫(yī)患雙方舉證能力不同而進行的舉證義務(wù)分配的合理安排，除了有利于受害人利益的保護外，更多的是司法審理的客觀需要。應(yīng)當說，醫(yī)療糾紛司法審理實施舉證責任倒置的制度具有相當?shù)暮侠硇裕驗獒t(yī)療機構(gòu)本身是醫(yī)療證據(jù)的保存者和醫(yī)療行為的實施者，由醫(yī)療機構(gòu)就不存在醫(yī)療因果關(guān)系和醫(yī)療過錯舉證是順利成章的，也是極其便利的。另外，值得注意的是，舉證責任首先解決的問題是由誰提供證據(jù)的問題，是舉證義務(wù)的問題。只有在舉證義務(wù)方無法提供證據(jù)時，舉證方才承擔舉證不能所帶來的不利后果。而對于醫(yī)療機構(gòu)來講，由其提供證據(jù)，并不存在任何障礙。因此，筆者認為，對于是否有醫(yī)療過失的司法問題，我們更多應(yīng)當關(guān)注的是醫(yī)療過失的判斷標準。醫(yī)療過失的判斷標準合理了，醫(yī)療機構(gòu)因舉證所致不利后果的不合理可能性就減少了，除非是醫(yī)療機構(gòu)管理不善而丟失相應(yīng)的證據(jù)。因此，本文主要就醫(yī)療過失的判斷標準作一定的探討。

一．過失的判斷標準

大陸法系侵權(quán)法上的過失，指應(yīng)注意能注意而不注意，即行為人得預見其行為的侵害結(jié)果而未為避免。此項注意義務(wù)，應(yīng)以善良管理人的注意（抽象輕過失）為基準，其認定過程系將具體加害人的“現(xiàn)實行為”，衡諸善良管理人于同一情況的“當為行為”，若認定其有差距，即加害人的行為低于其注意標準時，即屬有過失。（王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第211頁。）

普通法系的侵權(quán)法，過失是一種在特定的情況下未能履行合理的注意義務(wù)而導致不合理損害危險的行為。如果危險是可以被合理察覺的，行為人必須行使其合理的注意義務(wù)，從而避免危險的發(fā)生。因此，“可預見性”這個概念在有關(guān)過失的法律中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在Doe訴Roe[267Cal.Rptr.564(Ct.App.1990)(SATL15)]一案中，被告在與原告發(fā)生性關(guān)系時知道自己患有皰疹。皰疹的無癥狀傳染是可以被預見的，而被告未能采取預防措施或披露病情。被告的行為屬于過失侵權(quán)。（文森特.R.約翰遜：《美國侵權(quán)法》中國人民大學出版社2004年版，第6頁。）

關(guān)于過失的判斷標準，有主觀過錯說和客觀過錯說。

主觀過錯說。主觀過錯說認為過錯是由行為人內(nèi)在的意志決定的，主觀過錯表明行為人具有道德上應(yīng)受非難性。所以，主觀過錯理論要以倫理學的正當和非正當行為的評價為基礎(chǔ)，以道德評價為內(nèi)容。尤其應(yīng)該看到，主觀過錯說強調(diào)有過錯的行為人對其造成的損害負責，才能督促人們正確的行為，承擔對社會和他人的責任。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第703頁。）所以過錯責任應(yīng)懲罰的對象是有過錯心理的行為人。主觀過錯說認為，故意和過失是行為人的基本過錯方式，但在行為人實施侵權(quán)行為時，由于不同的行為人的內(nèi)在的心理過程對其行為及其后果所持的態(tài)度各不一樣，這就決定了過錯程度是有區(qū)別的。考察過錯，需要分析行為人對自己的行為或后果的理解、判斷、控制、認識等方面的狀況及能力，從意志的活動過程來確定過錯程度，并決定行為人的責任和責任范圍，如放任、嚴重疏忽、不注意等心理態(tài)度就表現(xiàn)為不同的過錯程度。根據(jù)主觀過錯說，過錯僅是一種心理狀態(tài)，并不包括行為人的外部行為。在歸責時，還應(yīng)根據(jù)違法性要件確定行為人是否合法。和過錯一樣，行為人行為的違法性也是行為人應(yīng)對所發(fā)生的損害賠償負責任的依據(jù)。以主觀過錯為歸責要件并取代結(jié)果責任，是法律文明的表現(xiàn)和社會進步的標志。在19世紀的資本主義社會，主觀過錯說的運用對于保障資本自由競爭所要求的個人活動自由，促進商品交易的正常發(fā)展起到了重要作用。在我國，民法以主觀過錯為歸責要件，對于發(fā)揮侵權(quán)行為法的教育和預防作用是十分必要的。但是，主觀過錯說的不足之處在于：一方面，對行為人的心理狀態(tài)進行精確地檢驗，對于法官來說乃是一種負擔，人的主觀意志因受各種因素的影響，從而具有對其行為及其后果的不同認識和判斷能力，同時各個行為人在實施民事侵權(quán)行為時，由于受特定環(huán)境的影響，其認識能力也將發(fā)生變化，法官要對每一個行為人實施行為時的心理狀態(tài)和意志過程作出準確判斷是極為困難的。另一方面，主觀過錯說給受害人強加的過重的舉證負擔，使受害人的利益難以獲得保護。因為如果是由于缺乏知識、記憶、觀察、想象、預見、智力、判斷、迅速的反應(yīng)等產(chǎn)生的危險行為時，心理狀態(tài)標準會給受害人帶來過重的舉證責任，受害人要證明行為人的主觀狀態(tài)，尚需要有心理學專家的證詞。更何況，某個人因缺乏技術(shù)和能力而造成對他人損害，很難說他具有心理狀態(tài)上的過錯。同時，主觀過錯說不能解釋團體的過錯，尤其是法人的過錯，人們只能指責法人有背于某種行為標準，而不能將其歸結(jié)于心理狀態(tài)的過錯?，F(xiàn)代社會團體的責任在不斷在不斷增加，因此心理狀態(tài)說的適用范圍也越來越狹窄。因此，由于上述原因，使主觀過錯說在適用中常常限制了行為人的責任，不能達到有效保護受害人的利益、使受害人所受的損害得以及時補救的目的。這與現(xiàn)代社會的發(fā)展要求擴大行為人的責任、及時填補不幸的受害人的損害的要求是不相符合的。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第712頁。）

客觀過錯說?？陀^過錯說認為過錯并非在于行為人的主觀心理狀態(tài)是否具備應(yīng)受非難性，而在于其行為具有應(yīng)受非難性。行為人的行為如果不符合某種行為標準即為過錯。所以客觀過錯說是以某種行為標準來判定行為人有無過錯。客觀過錯說又有違反義務(wù)說、行為標準說。普通法的過失概念采納了“違反義務(wù)說”。普通法學者溫菲爾德指出，普通法所稱的過失，是指被告違反了某種法定的注意義務(wù)，并對他人造成了損害?？梢姡瑴胤茽柕滤Q的義務(wù)以“法定的注意”為內(nèi)容。在DonoghueV.Stevenson一案中，法官阿特金認為，“人們有義務(wù)采取合理的措施避免在合理的預見范圍內(nèi)因其作為和不作為給他人造成的損害。此種義務(wù)應(yīng)針對那些和我密切相關(guān)，并受我的行為直接影響的人。這種情況使我在打算從事有關(guān)的作為和不作為時，必須合理地考慮他們將會受到的影響?！贝税赋蔀槠胀ǚㄟ^失理論的基礎(chǔ)淵源，形成著名的“阿特金公式”。同時，“違反義務(wù)說”也為許多大陸法系國家的立法和司法實踐所采納。德國民法規(guī)定違反以保護他人為目的之法規(guī)者，負損害賠償義務(wù)（《德國民法典》第823條第2款）。值得注意的是，法國法積極注重運用“良家父”標準來衡量行為人的過失，并把過失作為違反了“良家父”應(yīng)負的注意義務(wù)。（“良家父”是一個謹慎的、勤勉的人的別稱。在古代羅馬法，家父享有處理家族事務(wù)的全權(quán)，因而要求他具有比一般人更重的責任心?！傲技腋浮钡淖⒁饧礊橐粋€勤勉之人所應(yīng)盡的注意，沒有盡到此種注意即為過失。“良家父”標準對大陸法系國家所采取的認定過錯標準影響很大，是過失判斷客觀過錯說的羅馬法淵源。）以違反注意義務(wù)的標準來認定行為人的過失。在交通事故、產(chǎn)品責任、醫(yī)療事故等領(lǐng)域運用得越越廣泛。（王利明：《民商法研究》（修訂本）第3輯，法律出版社2001年版，第725頁。）其次是行為標準說。行為標準說，筆者認為是注意義務(wù)的發(fā)展，即以某種標準化的注意義務(wù)來衡量行為人是否具有過失?！傲技腋浮碧峁┝艘环N行為標準，在大陸法系國家中，過錯是指未能像一個良家父，即一個細心的、謹慎的、顧及他人的人在同樣的外部環(huán)境下行為。適用“良家父”標準最典型的國家是法國。按照法國法，“良家父”標準適用于任何人，不管是成年人還是未成年人，不管是智力健全的人還是心神喪失的人。過錯應(yīng)該抽象地說明，應(yīng)該在通過與一個細心和謹慎的人的智力狀態(tài)相比較中發(fā)現(xiàn)是否有過錯?！傲技腋浮睒藴蔬m用彈性很大給了法官較大的自由裁量權(quán)。德國法也采納了客觀標準，以同職業(yè)、同年齡的人的行為來衡量行為人的行為。德國法的做法兼顧了行為人的職業(yè)、年齡的特點，使客觀標準在衡量過錯時更為合理和準確，但是德國法采納的是一般人的標準，對于行為的個人特點是不考慮的。普通法則采取了“合理人”的標準。這個標準基本上與“良家父”標準相當。普通法學者霍母斯指出：公共政策需要建立過失責任，但過失應(yīng)以合理人的標準來判斷。他認為“法律的標準是一般適用的標準。構(gòu)成某特定行為內(nèi)在性質(zhì)的情緒、智能、教育等情狀，層出不窮，因人而異，法律實難顧及。個人生活于社會，須有一定平均的行為，而在某種程度犧牲自己的特色，此對公益而言，誠屬必要。某人生性急燥、笨手笨腳，常肇致意外而傷害鄰人，在此情形，某天生的缺陷于天國審判中固然會被容忍，但此人就自己的行為對鄰人而言，確會造成困擾，某鄰人自得要求他人就自己的行為踐行一定的標準，由社會眾人所設(shè)立的法院應(yīng)拒絕考慮加害者個人的誤差?！保∣.W.Holmes,TheCommonLaw,pp107-110.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年版，第15頁。）對此，溫菲爾德進一步指出，在適用合理人的標準時，必須了解合理人是否可以預見。因此，合理人標準包含一定的主觀因素。

比較各國的司法實踐，可以看出，多數(shù)國家民法采取客觀標準來判斷行為人的過失，即把行為人的行為與一個擬制的標準行為進行比較來確定行為人是否有過失。

二．醫(yī)療過失的判斷標準

探討醫(yī)療過失的判斷標準，有必要首先分析一下醫(yī)療行為的法律性質(zhì)，醫(yī)療責任的法律本質(zhì)等基本問題。

（一）醫(yī)療行為的法律性質(zhì)和法律特征

醫(yī)療行為是醫(yī)患關(guān)系建立以后，醫(yī)生根據(jù)患者的病情利用醫(yī)療知識的診治行為，受到法律調(diào)整。醫(yī)護人員的醫(yī)療行為如果未盡合理的注意義務(wù)造成患者人身不必要的傷害要承擔損害賠償?shù)确韶熑问歉鲊傻墓沧R。醫(yī)療行為根據(jù)其法律性質(zhì)可以分為合同醫(yī)療行為和無因管理醫(yī)療行為。

一般情形下，醫(yī)療關(guān)系，大多數(shù)以醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員與患者之間存在的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)，即通過就診、掛號、門診或者住院的形式建立的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系。這種醫(yī)療關(guān)系的學術(shù)上稱為醫(yī)療合同關(guān)系或者說醫(yī)療契約關(guān)系。在醫(yī)療合同關(guān)系基礎(chǔ)上的醫(yī)療行為，筆者稱之為合同醫(yī)療行為。

另有由醫(yī)護人員或者醫(yī)療機構(gòu)對患者進行事實上的醫(yī)療行為，例如在旅途中醫(yī)護人員的醫(yī)療幫助行為，基于這種情形的醫(yī)療關(guān)系，學者稱無因管理醫(yī)療關(guān)系。（關(guān)于醫(yī)療契約關(guān)系和無因管理醫(yī)療關(guān)系的學術(shù)分析，參見邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第297-298頁。）在無因管理醫(yī)療關(guān)系基礎(chǔ)上的醫(yī)療行為，筆者稱之為無因管理醫(yī)療行為。

以上兩種醫(yī)療行為在法律性質(zhì)上基本上概括了所有醫(yī)療行為。值得一提的是，醫(yī)療契約關(guān)系，依其內(nèi)容之不同，約可區(qū)分為如下幾種態(tài)樣：一般醫(yī)療契約、健康檢查契約、強制醫(yī)療契約、特殊醫(yī)療契約。其中基于特殊醫(yī)療合同的醫(yī)療行為，其醫(yī)療義務(wù)與其他醫(yī)療服務(wù)合同的醫(yī)療行為的醫(yī)療義務(wù)有較大的不同。特殊醫(yī)療合同的患者身體通常并無身體疾患，但有其他醫(yī)療目的，例如美容整形、人工授精、變性手術(shù)等等。這種合同的特點在于醫(yī)療目的的特殊性并以實現(xiàn)目的為醫(yī)療的主要義務(wù)。（特殊醫(yī)療合同是以實現(xiàn)特定醫(yī)療目的為內(nèi)容的。這是特殊醫(yī)療合同與其他醫(yī)療合同在法律性質(zhì)上相區(qū)別的基礎(chǔ)，學者認為特殊醫(yī)療合同以完成特定醫(yī)療目的為取得報酬的條件具有承攬合同的性質(zhì)，而其他醫(yī)療合同以處理事務(wù)為特征是委托合同。參見邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民大學出版社2002年版，第300頁。）因此，基于特殊醫(yī)療合同的醫(yī)療義務(wù)是高于一般醫(yī)療服務(wù)合同的醫(yī)療義務(wù)的。本文討論的重點是一般醫(yī)療行為，具體包括基于合同的醫(yī)療行為和基于無因管理的醫(yī)療行為。

分析了醫(yī)療行為的法律性質(zhì)之后，需要分析一下醫(yī)療行為所具有的法律特點。筆者認為，醫(yī)療行為最為突出的法律特征是人道性、法定性。所謂人道性，主要是由醫(yī)生的天職所決定的。醫(yī)生以人道主義為己任。根據(jù)世界醫(yī)師協(xié)會擬定的《醫(yī)生誓言》，醫(yī)生盡最大努力和熱情治療傷病員，不帶任何成見和偏見。無論環(huán)境如何惡劣，都要為病人提供我們的專業(yè)知識和技能。（高也陶等：《中美醫(yī)療糾紛法律法規(guī)及專業(yè)規(guī)范比較研究》，南京大學出版社2003年版，第235頁。）因此，醫(yī)療行為從根本上講具有人道性。所謂法定性，第一，醫(yī)療行為的成立本身有一定的強制性，患者來醫(yī)院就診，除非認為不適宜在本院診療，作為醫(yī)療機構(gòu)是不能拒絕診療。如果需要轉(zhuǎn)院，醫(yī)院仍必須作出一定的醫(yī)療措施使得符合轉(zhuǎn)院的要求。這種強制性是國家法律的要求。第二，醫(yī)療行為的標準是客觀的，醫(yī)療行為必須依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程和醫(yī)療常識診治患者。這些標準具有法的屬性，違反這些標準會產(chǎn)生一定的法律后果。醫(yī)療行為的人道性和法定性，無論是合同醫(yī)療行為還是無因管理的醫(yī)療行為，均是具備的。

（二）醫(yī)療責任的法律本質(zhì)

無論是無因管理醫(yī)療行為還是合同醫(yī)療行為（不包括特殊合同下的醫(yī)療行為），作為醫(yī)療機構(gòu)或者說醫(yī)護人員的基本義務(wù)均是依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識并根據(jù)患者的具體病情為患者提供醫(yī)療幫助以期待患者的有效康復。值得指出的是，作為醫(yī)療目標，患者的有效康復并不是醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員的義務(wù)，醫(yī)療機構(gòu)或者說醫(yī)護人員不可能承諾疾病的痊愈。醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員能夠承諾并且應(yīng)當做到的是根據(jù)患者的具體病情，依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識為患者提供醫(yī)療幫助。義務(wù)是責任的基礎(chǔ)。如果醫(yī)療機構(gòu)或者手醫(yī)護人員未盡上述合理的醫(yī)療義務(wù)，那么其必然是要承擔相應(yīng)的損害賠償?shù)确韶熑?。根?jù)前面闡述的過失的判斷標準原理，當醫(yī)療機構(gòu)或者說醫(yī)護人員未盡合理的醫(yī)療義務(wù)應(yīng)當是已經(jīng)構(gòu)成過失，無須考慮醫(yī)護人員的主觀心理狀態(tài)，屬于客觀過失說的過失。因此，無論是基于無因管理醫(yī)療行為還是合同醫(yī)療行為（不包括特殊合同下的醫(yī)療行為），醫(yī)療民事責任的法律基礎(chǔ)是過失，其法律本質(zhì)是侵權(quán)責任。

（三）醫(yī)療過失的判斷標準的探討

關(guān)于過失的判斷標準，前面闡述了比較侵權(quán)法上多數(shù)國家采取客觀標準來判斷行為人的過失，即把行為人的行為與一個假設(shè)的標準的行為進行比較來確定行為人是否有過失。德國學者強調(diào)此為類型化的過失標準；英美法系以擬制的合理人（Reasonableman）作為判斷模式。過失的客觀化醇化了傳統(tǒng)個人主義的過失責任，不再強調(diào)行為人道德的非難性，而著重于社會活動應(yīng)有客觀的規(guī)范準則。（王澤鑒：《侵權(quán)行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年版，第14-15頁。）

那么，醫(yī)療過失的判斷標準采取主觀標準還是客觀標準，這需要從醫(yī)療行為的法律特征和醫(yī)療過失的法律本質(zhì)說起。

醫(yī)療行為人道性和法定性的法律特征決定了醫(yī)療過失擬采取客觀標準。

醫(yī)療行為的人道性決定了醫(yī)療行為不存在主觀故意傷害患者的問題，要不然，也就不是醫(yī)療行為了，而是通過醫(yī)療的形式來故意傷害或者說故意殺人了，這不是本文討論的重點。因此，醫(yī)療行為只存在醫(yī)療過失的問題，不存在醫(yī)療故意的問題。然而，醫(yī)療過失是否可以采取主觀心理狀態(tài)的分析來獲取呢？答案顯然是否定的。一方面，醫(yī)護人員主觀心理狀態(tài)大部分不存在放任、嚴重疏忽、不注意等情形。如果這樣，許多過失問題就不需要承擔責任了。采取主觀過失標準不利于受害人利益的保護。

醫(yī)療行為的法定性本身了醫(yī)療行為的標準。作為醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員，其醫(yī)療行為須根據(jù)患者的具體病情依照醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識來進行診治。如前所述，這些醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程、醫(yī)療常識具有法的屬性。因此，醫(yī)療行為的法定性本身提供了醫(yī)療行為的標準。這些標準當然是醫(yī)療過失的判斷標準。

作為抽象的醫(yī)療過失的判斷標準。醫(yī)療過失，法律本質(zhì)上屬于侵權(quán)過失，它與其他過失所不同之處在于其發(fā)生領(lǐng)域是醫(yī)療專業(yè)領(lǐng)域。醫(yī)療機構(gòu)或者醫(yī)護人員以從事醫(yī)療行為作為其業(yè)務(wù)。因此，在本質(zhì)上，醫(yī)療過失是一種業(yè)務(wù)過失，也可以說是職業(yè)過失。學術(shù)上，通常以醫(yī)生的正當技術(shù)水準及注意義務(wù)為判斷標準。然而，醫(yī)療行為，經(jīng)常受到各種內(nèi)外因素的影響，醫(yī)生的注意能力并非同一。也因此，作為醫(yī)療過失的判斷標準的客觀化甚為必要。

筆者認為，醫(yī)療過失是指醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)護人員未盡以醫(yī)護人員一般所具有的智慧和認識能力的專業(yè)注意義務(wù)，即應(yīng)能注意而未盡注意。例如手術(shù)時將紗布遺留在病人體內(nèi)，顯然是未能盡一般作為醫(yī)師所應(yīng)具備的注意義務(wù)。

在司法實踐中，醫(yī)療過失的判斷問題，是一個復雜的法律問題。侵權(quán)法上，對過失采取的是“合理人注意義務(wù)”標準，即按照合理人應(yīng)盡的注意義務(wù)去確定有無過失。判斷醫(yī)療過失的問題的就是醫(yī)護人員在實施具體診療行為時是否履行其應(yīng)盡的注意義務(wù)，亦即是否采取了適當?shù)尼t(yī)療措施。醫(yī)護人員承擔救死扶傷的職責，其承擔的是作為專業(yè)人士的善良管理人的注意義務(wù)。醫(yī)護人員的注意義務(wù)一般表現(xiàn)為醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療規(guī)程所規(guī)定的具體診療醫(yī)療行為的操作規(guī)定以及醫(yī)療界的醫(yī)療常識。

1．普通法醫(yī)療過失的判斷標準

普通法系多以注意義務(wù)來確立過失的判斷標準，醫(yī)療過失也不例外。英國法認為構(gòu)成醫(yī)療過失包括注意義務(wù)的存在和注意義務(wù)的違背兩個方面。

（1）醫(yī)護人員的注意義務(wù)的存在。

英國法認為起訴者主張醫(yī)療過失的必要前提是醫(yī)護人員對其存在注意義務(wù)。而檢驗醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的辦法則是通過“一般標準”（universaltest）來判斷。（“一般標準”確立于MarcRichvBishopRockMarine(1995)。）具體來說構(gòu)成醫(yī)療注意義務(wù)必須具體三個要素：可預見性、近因性和合理性。通常確立醫(yī)生對于病人的注意義務(wù)是不難的。但是也存在難以判斷的時候。

醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的問題在我國相當于醫(yī)療關(guān)系是否存在。但是醫(yī)療注意義務(wù)的存在的判斷在英國更具有從實質(zhì)意義上去分析的傾向。在Kent訴Griffiths和倫敦急救服務(wù)中心（2000）一案中確立了接到急救電話即存在注意義務(wù)的規(guī)則。事情是這樣的，原告是一個孕婦發(fā)生了哮喘，于是她叫了她的醫(yī)生，醫(yī)生抵達后檢查了身體并立即撥打999叫救護車。救護車整整化了四十分鐘才到。由于延誤，原告發(fā)生呼吸困難還導致流產(chǎn)。原告以醫(yī)療過失起訴醫(yī)生和倫敦急救服務(wù)中心。急救服務(wù)中心辯稱對急救電話的回應(yīng)不構(gòu)成法律義務(wù)，只有過失的醫(yī)療行為導致原告病情惡化時才負責任。上訴法院則認為急救服務(wù)是國民健康服務(wù)的重要組成部分，急救服務(wù)應(yīng)當被視為與醫(yī)院提供的醫(yī)療服務(wù)相當。一旦急救電話被接受，醫(yī)療注意義務(wù)就產(chǎn)生。不存在急救車在不在的問題的觀點為法院所接受。

在Kapfunde訴AbbeyNationalplc(1998)一案中，被告把原告的職位申請表交給其作為獨立顧問的醫(yī)生讓其提出意見。這位醫(yī)生根據(jù)申請表上原告陳述其曾因鐮刀細胞貧血而離職，于是向被告提出了申請人不適合工作崗位的意見。被告拒絕錄用原告。原告以醫(yī)療過失起訴這位醫(yī)生。上訴法院認為即使因醫(yī)生的疏失導致原告財產(chǎn)損失是可預見的，原告和醫(yī)生之間也不存在直接的醫(yī)生-病人關(guān)系。與此醫(yī)生不存在對原告的醫(yī)療注意義務(wù)。醫(yī)生無須負責。該案又體現(xiàn)了醫(yī)療注意義務(wù)是否存在的判斷具有高度的抽象性，可以說是一種以醫(yī)療服務(wù)為目的的社會關(guān)系的存在為前提的。

在N訴Agrawal(1999)一案中，作為被告的醫(yī)生檢查了原告的身體，原告是一起涉嫌搶劫案的受害者，最后沒有能作為證人出庭。原告認為被告對其確保出庭有注意義務(wù)，庭審失利，原告遭受精神創(chuàng)傷。上訴法院則認為，醫(yī)生為病人做身體檢查并不負責病人精神福利，在這一點上不存在醫(yī)生-病人關(guān)系。醫(yī)生的注意義務(wù)僅僅在于勿使原告的病情惡化。因此，缺乏構(gòu)成醫(yī)療過失的充分的近因。

（2）關(guān)于“伯勒姆標準”（Bolamtest）

構(gòu)成醫(yī)療過失的第二個方面就是醫(yī)護人員對于其醫(yī)療注意義務(wù)的違背。這個問題的關(guān)鍵在于如何才算是違背？其判斷的標準是什么？在侵權(quán)法上，考慮侵權(quán)過失的通常標準是以一個“普通合理人”的客觀標準來衡量的。但是對于在特定的專業(yè)領(lǐng)域，普通合理人就不再成立了。或許是“合理的普通醫(yī)護人員”的標準。為此，英國法有所謂“伯勒姆標準”（Bolamtest）。在Bolam訴FrienHMC(1957)一案中，原告罹患精神疾病并接受電刺激治療。那時接受電刺激治療的病人需要給予放松藥物或者身體限制，也有兩者均無的。原告沒有給予放松藥物或者身體限制，結(jié)果他的髖部受傷。法院認為醫(yī)生的行為符合“負責任醫(yī)護人員”的標準，醫(yī)生沒有醫(yī)療過失，不對其髖部受傷負責?？梢?，作為醫(yī)生無須達到“最好醫(yī)生”的標準，僅僅需要符合某個領(lǐng)域平均的有能力的醫(yī)生的要求即可。一個內(nèi)科醫(yī)生是以一個有能力的內(nèi)科醫(yī)生的標準的衡量，而不是期待其達到專家級外科醫(yī)生的標準。

2．大陸法系的醫(yī)療過失的判斷標準

大陸法系國家多以“醫(yī)療水準”表述醫(yī)療過失的衡量標準?！搬t(yī)療水準”，是指醫(yī)師在進行醫(yī)療行為時，其學識、注意程度，技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標準。以“醫(yī)療水準”作為判斷醫(yī)療糾紛醫(yī)院過錯的標準，是日本學說及審判實務(wù)上的共同見解。東京高等裁判所1988年3月11日曾有判決論及：“依《日本醫(yī)師法）第1條之規(guī)定，醫(yī)師由于其職司醫(yī)療及保健指導，對于公共衛(wèi)生之促進寄予作用，從而達到確保國民健康生活之目的。因此，當其在診察、指令之時，自應(yīng)被要求參照其業(yè)務(wù)性質(zhì)，履行基于防止危險上，以實驗為必要之最完善之注意義務(wù)。而注意義務(wù)之基準即為診療時所謂臨床醫(yī)學實踐上之‘醫(yī)療水準’，亦即，醫(yī)師應(yīng)本著該水準，履行其最完善之義務(wù)。因此，醫(yī)師在從事治療時，怠于履行依該水準所應(yīng)盡之注意義務(wù)，從而致他人身體或健康于損害者，即應(yīng)被認定為有過失，自應(yīng)依民法第709條之規(guī)定，對于被害人所受之損害負賠償責任?！痹诜▏ㄖ?，則將“違反注意義務(wù)”理論運用到了醫(yī)療糾紛的司法實踐中。在法國一個醫(yī)療事故的判例中，醫(yī)生以自己的經(jīng)驗和技術(shù)欠缺作為抗辯，法院認為“該行為人不充分考慮自己之經(jīng)驗及能力，而輕率地進行如此困難的醫(yī)療行為，即應(yīng)認為已違法了注意義務(wù)?！?/p>

在臺灣地區(qū)，其在醫(yī)療過失的判斷標準上有以采取?？漆t(yī)生的注意程度，即以社會當時?？漆t(yī)生所應(yīng)具備的一般醫(yī)學知識為判斷有無醫(yī)療過失的標準。

綜上所述，概括醫(yī)療過失的判斷標準，，筆者認為應(yīng)當以同一專業(yè)通常合理醫(yī)護人員的注意義務(wù)作為衡量的準繩。然而，在具體分析同一專業(yè)合理注意義務(wù)時需要考慮諸如：醫(yī)療法規(guī)、醫(yī)療指導準則、醫(yī)療常規(guī)、當今醫(yī)療水準、醫(yī)療進展、醫(yī)療嘗試、患者個體特殊情況等等因素。

三．與判斷醫(yī)療過失相關(guān)的諸多因素

1．醫(yī)療法律法規(guī)

各國關(guān)一般均有于醫(yī)療保健方面的法律法規(guī)。例如我國的《醫(yī)師法》、《醫(yī)療事故處理條例》等。其中《醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)生不得拒絕應(yīng)診、須及時記錄診療過程的注意義務(wù)。英國也有類似的法律，如《國家健康服務(wù)法》。[英國的一部衛(wèi)生法案，全稱是NationalHealthServiceActs（1977）]該法確立了許多法定義務(wù)。其中有規(guī)定衛(wèi)生大臣負有提供綜合性健康服務(wù)的義務(wù)。然而如果衛(wèi)生大臣已經(jīng)竭盡全力履行這些義務(wù)，但是還是沒有成功（R訴CentralBirminghanHAexpCollier）?，F(xiàn)在的問題是法定義務(wù)無法實現(xiàn)，衛(wèi)生大臣是否必定構(gòu)成醫(yī)療過失。在另一案ReHIVHaemophiliacLitigation(1990)中，血友病患者接受了受污染的因子Ⅷ，結(jié)果感染了艾滋病病毒?；颊咧缚卮嬖谶`法行為。法院認為這里并不存在違反法定義務(wù)，不構(gòu)成醫(yī)療過失。醫(yī)療過失不成立的原因在于缺少近因要素。所以，考慮醫(yī)療法律法規(guī)與醫(yī)療過失的關(guān)系時，不是說所有法律上的義務(wù)都是醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療義務(wù)，有些義務(wù)是行政義務(wù)、有些則是原則性義務(wù)。

2．醫(yī)療指導準則。

醫(yī)療指導準則是醫(yī)療行業(yè)制定的具有重要指導意義的醫(yī)療診治規(guī)范。各個專業(yè)醫(yī)學學術(shù)團體所提出的專業(yè)指導準則，例如中華醫(yī)學會各專業(yè)委員會、中國抗癌協(xié)會等制定的各疾病的診療方案。醫(yī)療指導準則對于確定醫(yī)護人員的醫(yī)療注意義務(wù)有一定的參考價值。

3．醫(yī)療實踐的慣例與醫(yī)療水準

醫(yī)療界普遍接受的醫(yī)療實踐做法通常是一個成功的抗辯。但是首先是確定是否存在這樣的慣例。在Roe訴MinisterofHealth(1954)一案中，1947年Roe在醫(yī)院動手術(shù)，手術(shù)采用一種脊髓麻醉。麻醉劑是安瓿制劑，安瓿又放置于石炭酸消毒液。（安瓿是由玻璃制成的供保存藥劑的小瓶。）但是由于安瓿本身的微裂縫導致石炭酸污染麻醉劑。Roe發(fā)生了腰部以下癱瘓。上訴法院認為被告已經(jīng)遵循醫(yī)療慣例，沒有人能夠預見這樣的風險，因此，他們沒有過失。丹寧勛爵也指出：“我們不能以1954年的看法來衡量1947的醫(yī)療事件。”在這個醫(yī)療事件之后，醫(yī)院改變了麻醉劑存放的辦法。丹寧勛爵指出1951年一本主流醫(yī)學教科書已經(jīng)提出警告麻醉劑無色液體保存會使得安瓿裂縫難以發(fā)現(xiàn)，并進而導致永久癱瘓。他進一步指出：“就現(xiàn)在而已，如果不認識到這種危險就會構(gòu)成醫(yī)療過失，但是那時就不是了。”這個案例實際上也說明了醫(yī)療水準與醫(yī)療過失的關(guān)系。從醫(yī)療水準論及醫(yī)師是否有過失時，應(yīng)當以醫(yī)療時的醫(yī)學水準為判斷標準。后來的醫(yī)學水平的提高，不能作為判斷醫(yī)療過失的根據(jù)。

4．醫(yī)護人員水準

醫(yī)護人員水準與醫(yī)療過失的關(guān)系，學術(shù)的觀點是區(qū)分全科醫(yī)師和?？漆t(yī)師。全科醫(yī)師與?？漆t(yī)師的注意義務(wù)是不同的；另外不同的專科，專科醫(yī)師的注意義務(wù)也是不同的。還有，全科醫(yī)師在接診需要?？漆t(yī)師診治的患者時，應(yīng)有義務(wù)勸告患者去?？圃\治的注意義務(wù)，除非遇到緊急情況或者患者的明確要求。另外，關(guān)于醫(yī)護人員水準的確定，應(yīng)當以當時全科或者該專科的社會一般醫(yī)學知識作為判斷醫(yī)療過失的標準。

5．醫(yī)學進展

理所當然，所有醫(yī)護人員應(yīng)當跟蹤其專業(yè)領(lǐng)域的主要進展。例如，一位腫瘤治療專家應(yīng)當知道最新的重要新的治療手段。然而，法院認為法律并不期待醫(yī)護人員了解每一個新的進展。在Crawford訴CharingCrossHospital(1953)一案中原告因為在手術(shù)過程中手臂位置與身體成直角造成癱瘓。而這之前的六個月在Lancent有文章指出這存在危險。法院認為要求醫(yī)生閱讀醫(yī)學出版物的每一偏文章是不可能的。麻醉醫(yī)生沒有讀到這一篇文章并不構(gòu)成醫(yī)療過失。在當今社會，醫(yī)學文獻數(shù)量之巨大以及互聯(lián)網(wǎng)時代的來臨更使得人們跟蹤其領(lǐng)域所有最新進展成為不可能。Mason和MacCall-Smith指出一個醫(yī)生跟蹤人類長期經(jīng)驗總結(jié)已經(jīng)不再可能。（LawandMedicalEthics,5thedn,1999,Butterworths.）

6．不同的醫(yī)學觀點問題

在醫(yī)學領(lǐng)域存在不同的觀點完全是正常的。如果醫(yī)生堅持了少數(shù)觀點的做法，是不是就是醫(yī)療過失呢？在Maynard訴WestMidlandsRHA(1985)一案中，醫(yī)生認為病人初步診斷結(jié)核，但是癥狀顯示有可能是何杰金氏病，該病不及時治療會致命。于是醫(yī)生不等結(jié)核的測試報告出來馬上進行了探索性的手術(shù)以明確病人是否存在何杰金氏病，但手術(shù)結(jié)果還是顯示是結(jié)核。手術(shù)盡管進行順利沒有疏失，但是損傷了一根神經(jīng)。病人起訴聲稱手術(shù)沒有必要，進行手術(shù)是醫(yī)療過失。正如一個專業(yè)團體完全同意醫(yī)生的醫(yī)療行為，上議院認為這不是醫(yī)療過失。Scarman爵士引用了PresidentClyde在Hunter訴Hanley(1955)的判詞：“在疾病的診斷和治療領(lǐng)域，存在著觀點差異的很大空間。一名醫(yī)生僅僅由于其看法不同于其他專業(yè)人士的看法絕對不是過失。判斷一個醫(yī)生在診療方面存在過失的真正標準是他是否存在這樣一種失敗，這種失敗沒有一個具有一般技術(shù)的醫(yī)生以一般的注意會發(fā)生。”而在Bolitho訴City和HackeyHA(1992)一案中上訴法院的法官Dillon爵士指出，如果法院認為醫(yī)學專業(yè)團體的觀點屬于‘Wednesbury不合理性’，即沒有一個理性醫(yī)生能支持的觀點，那么法院將拒絕這個醫(yī)學專業(yè)團體的看法。

7．新的治療方法與醫(yī)療嘗試

法律允許醫(yī)護人員嘗試新的醫(yī)療措施和新的藥物，否則醫(yī)學進步會止步。在認定某個新的醫(yī)療方法是否存在過失時，法院一定會考慮這幾個方面：是不是現(xiàn)有的治療方法已經(jīng)失??；如果不嘗試新的醫(yī)療方法將導致的后果是什么；以及嘗試新的醫(yī)療方法的風險。在Clark訴Maclennan(1983)一案中，原告在生下一個小孩后不能再生育，通常的醫(yī)療方法均以失敗告終。婦產(chǎn)科醫(yī)生于是嘗試了一種新的醫(yī)療方法但帶給了原告永久不育。這種新的方法通常要在小孩出生后三個月才能實施。但本案醫(yī)生并沒有等待這段時間的過去。這背離了一般的醫(yī)療做法，法院認定存在醫(yī)療過失。

8．誤診

由于許多疾病具有相同的癥狀，有時候疾病診斷上的錯誤本身并非一定是醫(yī)療過失，例如上述的Maynard訴WestMidlandsRHA(1985)案。但是，誤診可以構(gòu)成醫(yī)療過失。評價醫(yī)生醫(yī)療行為的標準是伯勒姆標準（Bolamtest）即一個有能力醫(yī)生在相似情形下將如何做，具體包括查閱病歷記錄、詢問病人、身體檢查，以及必要時做各種化驗或者X線檢查。在Wood訴Thurston(1951)一案中病人由他的朋友帶到醫(yī)院，當時病人處于沉醉狀態(tài)，他的朋友告訴醫(yī)生病人發(fā)現(xiàn)在移動的裝卸車底下。醫(yī)生檢查了他的身體并處理了臉部的創(chuàng)傷后讓病人坐出租車回了家。幾個小時后，病人死亡。事后發(fā)現(xiàn)病人的多數(shù)肋骨和鎖骨骨折，且肺部阻塞。醫(yī)生抗辯病人就診時的沉醉狀態(tài)影響了病人的疼痛反應(yīng)，他應(yīng)該沒有責任。法院認定醫(yī)生有醫(yī)療過失，因為該疾病容易診斷只需要聽診即可。在Langley訴Campbell(1975)，內(nèi)科醫(yī)生沒有診斷出剛剛?cè)ミ^非洲的病人罹患瘧疾，法院認定有醫(yī)療過失。

9．病人的特殊信息

如果醫(yī)生了解病人的一些特別情況諸如特別年輕、特別年老、過敏體質(zhì)、暴力傾向等等，則醫(yī)生對于病人的注意義務(wù)隨之提高。在Selfe訴Ilford和DistrictHMC（1970）一案中，一個17歲的男孩過量服藥后被緊急送到醫(yī)院。小孩和其他27個病人被置于一個病房的地板上，在場還有三位護士。一個護士進了衛(wèi)生間，一個護士去砌茶，第三個被一個病人呼喚。結(jié)果小孩翻出窗外，爬到屋頂，跳樓導致癱瘓。原告方認為醫(yī)院存在過失，醫(yī)院明知病人有自殺傾向，醫(yī)院沒有提供足夠的監(jiān)管。法院支持原告方的觀點認為醫(yī)院因當時沒有提供監(jiān)管而存在醫(yī)療過失。而在另外一個案例中，有精神障礙的病人去了醫(yī)院的衛(wèi)生間，吃了潔廁劑而死亡。醫(yī)院被認定不存在醫(yī)療過失。

10．病人的身體特征

如果病人身體有特殊情況使得治療變得困難復雜，這在認定醫(yī)療過失時應(yīng)當考慮進去。在William訴NorthLiverpoolHMC(1959)一案中，被告靜脈注射外溢導致注射口膿腫。病人過度肥胖使得難以找到靜脈的抗辯得到支持，被告無醫(yī)療過失。

11．醫(yī)護人員溝通問題。

醫(yī)療行為需要團隊合作，這就有賴于醫(yī)護人員之間信息溝通。這在病人轉(zhuǎn)院時尤其如此。在Coles訴ReadingHMC(1963)，原告在工作時手指壓傷。在一家小診所得以清創(chuàng)處理后，醫(yī)生告訴他去綠婷醫(yī)院做進一步處理。然而，病人徑直回了家。一段時間后，傷口感染，最后病人死于敗血癥。診所醫(yī)囑病人到綠婷醫(yī)院做進一步處理，診所應(yīng)當告訴他立即去，法院認為診所存在醫(yī)療過失。這個過失的深層原因在于醫(yī)療單位之間、醫(yī)護人員之間的信息溝通的失敗。

12．新上崗醫(yī)生

醫(yī)生剛剛上崗不能成為醫(yī)生醫(yī)療過失的抗辯。在伯勒姆標準下，法律采用的是客觀標準，醫(yī)生必須達到一個具有能力和經(jīng)驗的醫(yī)生的標準。在Wilshire訴EssexAHA(1987)一案中，法官Mustill爵士指出醫(yī)生注意義務(wù)的標準取決于該醫(yī)生所從事的崗位，而不是該醫(yī)生在醫(yī)院醫(yī)生級別體系中的位置。在特別嬰兒室的醫(yī)生需要達到在這個區(qū)域有經(jīng)驗醫(yī)生的水平。這種標準似乎嚴厲，但是可以通過醫(yī)療主管獲得或者年輕經(jīng)驗欠缺的醫(yī)生通過求教取得。

13．醫(yī)療設(shè)施欠缺問題

如果醫(yī)院被指控過失，醫(yī)院聲稱醫(yī)療設(shè)施的不足導致醫(yī)療注意能力的下降，醫(yī)院可以不負責任嗎？國家衛(wèi)生服務(wù)的投入現(xiàn)狀是存在不足，醫(yī)護人員、病床、醫(yī)療設(shè)施不足普遍存在。但是，醫(yī)院以此作為醫(yī)療過失的抗辯上不能成立的，因為如果某項醫(yī)療服務(wù)可以提供，該項醫(yī)療服務(wù)就必須達到伯勒姆標準。如果不能達到這樣的標準，就不能提供該項醫(yī)療服務(wù)。例如，如果醫(yī)院在急救領(lǐng)域不能達到伯勒姆標準，醫(yī)院就不應(yīng)當提供該項服務(wù)。這一點在Bull訴DevonAHA(1993)一案中得到充分說明。該案原告系雙胞胎孕婦。在接產(chǎn)第二個小孩時因為醫(yī)療設(shè)備兩邊要用，醫(yī)生在該院醫(yī)療系統(tǒng)的背景下又不能及時到場，醫(yī)生的延誤一個小時到場。由于延誤，第二個小孩腦子損傷。法院指出如果提供產(chǎn)科服務(wù)，一個合理的服務(wù)系統(tǒng)應(yīng)當?shù)轿?。在醫(yī)療實踐中，面臨醫(yī)療資源或醫(yī)護人員短缺的醫(yī)院會關(guān)閉一個病房來撤出一些設(shè)施。如果醫(yī)院不能提供接產(chǎn)服務(wù)，不如關(guān)閉這項服務(wù)更好。

14．醫(yī)護人員自由裁量

醫(yī)療行為具有高度的專門知識及技術(shù)，而且醫(yī)療過程中，常須經(jīng)過嘗試錯誤的階段，并因時間的經(jīng)過而有變化，這就是醫(yī)護人員自由裁量的問題。在醫(yī)護人員的自由裁量范圍內(nèi)，應(yīng)無過失而言的。但是，其基于裁量范圍所采取的醫(yī)療行為，尤其是醫(yī)師個人的獨特慣例時，其方法，應(yīng)以不違反醫(yī)學常識，且是醫(yī)療界公認的合理方法。如果不是醫(yī)療界公認的合理方法，而造成患者損害，則應(yīng)推定醫(yī)護人員有醫(yī)療過失。

15．醫(yī)療水準的地區(qū)差異問題

不同的國家、一個國家內(nèi)部不同的地區(qū)，醫(yī)療水準是存在差異的。尤其是我國這樣的大國，強求醫(yī)護人員具有相同程度的注意義務(wù)是不合理的。對此，美國早期是承認地域差異的，但是隨著醫(yī)療水準全國的普遍化，地域差異漸漸不再考慮。筆者認為，在可能的范圍內(nèi)，醫(yī)護人員應(yīng)有使患者向醫(yī)療水準較高地區(qū)的醫(yī)院就醫(yī)的注意義務(wù)。所以，從發(fā)展趨勢來看，醫(yī)護人員不得以醫(yī)療水準的地區(qū)差異作為醫(yī)療過失的抗辯。

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