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一、確定罪名的原則問題

這是確定罪名首先要解決的問題。罪名，是指刑法規(guī)定的某種具體犯罪的名稱。正確確定罪名，對(duì)刑事司法工作具有十分重要的意義。

刑法分則規(guī)定的犯罪，都有具體的罪狀和具體的法定刑。這應(yīng)當(dāng)是確定罪名的最一般原則。筆者認(rèn)為，“兩高”在執(zhí)行刑法確定罪名的規(guī)定中還遵循了以下原則：

（一）法定原則（又稱合法原則）。即必須嚴(yán)格根據(jù)刑法分則條文中對(duì)罪狀的描述來確定罪名。

（二）準(zhǔn)確原則（又稱科學(xué)原則）。罪名應(yīng)當(dāng)主要反映犯罪行為的本質(zhì)特征，因此，應(yīng)當(dāng)以犯罪行為侵犯的直接客體為主來確定罪名，盡量避免在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過。但如果此罪與彼罪的區(qū)別主要體現(xiàn)在犯罪主體或者罪過形式上，為了有利于劃清此罪與彼罪的界限，必要時(shí)也可以在罪名中出現(xiàn)犯罪主體、罪過。

（三）簡括原則。罪名應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格根據(jù)罪狀來確定，但罪狀并不等于罪名，除簡單罪狀外，不能將罪狀直接作為罪名。罪名應(yīng)當(dāng)在罪狀的基礎(chǔ)上，選擇最能反映某一犯罪本質(zhì)的名稱，對(duì)罪狀進(jìn)行高度概括。因此，罪名應(yīng)當(dāng)簡潔、概括，避免冗長、繁瑣。

（四）明確原則。罪名必須明確，不能籠統(tǒng)、含混。因此，罪名的文字表述要盡量做到顧名思義，避免使用可能產(chǎn)生歧義或者可以有兩種以上解釋的詞語，以便于在司法實(shí)踐中正確理解和適用。有的罪狀很長，如果實(shí)在無法高度概括，則寧可罪名長一些，也要保證明確（如選擇性罪名）.

（五）約定俗成原則。在司法實(shí)踐中，按以上原則確定罪名很難統(tǒng)一時(shí)，可以采用約定俗成的辦法。這是確定罪名的具體方法上的要求。這里需要強(qiáng)調(diào)指出的是，確定罪名應(yīng)當(dāng)是立法機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍。從國外立法來看，許多國家的刑法典（包括美國模范刑法典）都實(shí)現(xiàn)了罪名立法化，即以立法的形式對(duì)刑法中的罪名作出明文規(guī)定。但我國無論是1979年刑法還是1997年刑法都沒有對(duì)罪名作出規(guī)定，而這又是當(dāng)時(shí)刑事司法工作中亟待解決的一個(gè)問題。因此，“兩高”決定以司法解釋的形式實(shí)現(xiàn)罪名的規(guī)范化、統(tǒng)一化，即根據(jù)刑法分則條文規(guī)定的罪狀所描述的犯罪構(gòu)成特征進(jìn)行歸納、推理。有的學(xué)者把這種確定罪名的方式稱之為“暗含推理式”.我們希望在下次修改刑法時(shí)，能夠?qū)崿F(xiàn)罪名立法化，并建議采取一條文一罪名（如條文分款則一款一罪名）的原則，以罪名一一罪狀一一法定刑的立法模式取代現(xiàn)在純粹的罪狀描述的立法模式。

二、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪的罪過形式問題

《刑法修正案（四）第八條規(guī)定了執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。在研究這種犯罪的罪過形式時(shí)，又直接涉及到刑法第三百九十七條第一款規(guī)定的濫用職權(quán)罪的罪過形式問題。1997年修訂刑法時(shí)增設(shè)的濫用職權(quán)罪，由于刑法分則條文中沒有明確濫用職權(quán)罪主觀方面的罪過形式，引起刑法理論界的不同看法，概括起來有“過失說”①“故意說”②③和“過失、間接故意并存說”④或者“間接故意、過失并存說”⑤三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，濫用職權(quán)罪在主觀方面一般由過失構(gòu)成，但也不排除故意的存在。本罪之所以一般由過失構(gòu)成，主要考慮三點(diǎn)：一是根據(jù)我國刑法第十四條、第十五條的規(guī)定，判斷故意還是過失，應(yīng)當(dāng)以行為人對(duì)其所實(shí)施的行為的危害結(jié)果所持的心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，而不是以行為人對(duì)行為本身的心理態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)。行為人對(duì)濫用職權(quán)的行為本身，如同酒后駕車、闖紅燈一樣往往是故意的，但對(duì)由此發(fā)生的損害結(jié)果則是過失的。二是在我國的刑事立法中，過失犯罪都是結(jié)果犯，而按照刑法第三百九十七條第一款的規(guī)定，不論行為人是濫用職權(quán)還是玩忽職守，均以“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”為構(gòu)成犯罪的要件。三是兩罪的法定刑（包括情節(jié)加重犯）均一樣。如果一個(gè)罪為故意，一個(gè)罪為過失，前者的主觀惡性要大于后者，而法定刑卻相同，這顯然違背了罪刑相適應(yīng)的原則。有的人指出，刑法第四百三十二條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪和過失泄露軍事秘密罪的法定刑也相同，因此，這并不足以說明濫用職權(quán)罪是由過失構(gòu)成。我們認(rèn)為，這是由于立法不嚴(yán)謹(jǐn)造成的。實(shí)際上，立法部門的專家對(duì)此曾強(qiáng)調(diào)指出，濫用職權(quán)行為和玩忽職守行為是瀆職犯罪中最典型的兩種行為?！皟煞N行為的構(gòu)成要件，除客觀方面不一樣以外，其他均相同”.⑥但是，從刑法第九章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定體例看，除規(guī)定濫用職權(quán)罪外，還對(duì)若干特殊的濫用職權(quán)行為規(guī)定為其他犯罪，如徇私枉法罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等。對(duì)這些特殊條款不能涵蓋的濫用職權(quán)行為，只能依照刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪定罪處罰。對(duì)于刑法規(guī)定的其他濫用職權(quán)犯罪不排除可以由故意協(xié)成，如招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪。同理，對(duì)于飼私舞弊招收法官、檢察官濫用職權(quán)行為，由于沒有單獨(dú)規(guī)定罪名，只能按刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪定罪處罰，在這種情況下，不能完全排除故意構(gòu)成。而且從刑法第三百九十七條第二款“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯前款罪的”規(guī)定看，從邏輯上分析，也不能完全排除故意的存在。

三、對(duì)村基層組織人員從事7項(xiàng)行政管理以外的工作，利用職務(wù)上的便利，侵吞、挪用資金或者收受、索取賄賂應(yīng)否和如何定罪處罰的問題

根據(jù)全國人大常委會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》，村民委員會(huì)等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事7項(xiàng)行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”.但在司法實(shí)踐中，有的村基層組織人員不是協(xié)助人民政府從事行政管理的7項(xiàng)工作，而是從事其他工作，利用職務(wù)便利，侵吞、挪用、收受或者索取賄賂，構(gòu)成犯罪的，能否按職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰，在司法實(shí)踐中有不同看法。如有一村黨支部書記，主管本材的生產(chǎn)經(jīng)營，在房屋開發(fā)工程中，利用職務(wù)便利，非法收受和索取工程承建人人民幣102萬元，并為承建人的工程核算和提取工程款提供方便。檢察機(jī)關(guān)以受賄罪提起公訴，2001年7月和9月一、二審法院以公司、企業(yè)人員受賄罪作出判決。

筆者認(rèn)為，這是值得探討的。理由是該黨支部書記不屬于刑法第一百六十二條規(guī)定的“公司、企業(yè)的工作人員”，不符合公司、企業(yè)工作人員受賄罪的主體條件，因此，對(duì)其按“公司、企業(yè)人員受賄罪”判處沒有明確的法律依據(jù)，但可以給予該黨支部書記以黨紀(jì)處分，并對(duì)其非法收受和索取的錢款依法予以追繳。對(duì)村基層組織人員利用職務(wù)便利侵吞、挪用資金構(gòu)成犯罪的，則可以分別依照刑法第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪和第二百七十二條規(guī)定的挪用資金罪追究行為人的刑事責(zé)任，因?yàn)檫@兩條的犯罪主體除“公司、企業(yè)人員”外，還分別包括了“其他單位的人員”或者“其他單位的工作人員”

四、在刑事司法文書中如何正確援引涉及刑法修正的法律條文的問題

對(duì)這個(gè)問題司法實(shí)踐中有不同看法。筆者認(rèn)為，由于《決定》和刑法修正案并未對(duì)修正后的刑法條文編篡后予以全文公布，因此，司法機(jī)關(guān)在制作刑事司法文書涉及援引《決定》和刑法修正案的有關(guān)條文作為起訴或者裁判的法律依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別不同情況在刑事司法文書中予以援引（以判決書為例）：

（一）凡刑法分則條文沒有規(guī)定，而《決定》作了補(bǔ)充規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接援引《決定》的有關(guān)規(guī)定。如騙購?fù)鈪R罪。應(yīng)當(dāng)直接援引《決定》第一條的規(guī)定，可表述為：“依照《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第一條的規(guī)定，判決如下：。

（二）凡刑法分則條文沒有規(guī)定，而刑法修正案采取“刑法第×××條后增加一條，作為第×××條之一”的形式加以補(bǔ)充規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接授引刑法修正案和刑法的有關(guān)規(guī)定，如資助恐怖活動(dòng)罪，《刑法修正案〈三〉》第四條規(guī)定：“刑法第一百二十條后增加一條，作為第一百二十條之一：……”.應(yīng)當(dāng)直接援引《刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī)定，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法修正案〈三〉》第四條和刑法第一百二十條的規(guī)定，判決如下：。立法采取同一表述形式的，還有《刑法修正案》第一條、《刑法修正案〈三〉》第八條和《刑法修正案〈四〉》第四條。

（三）刑法分則條文雖沒有規(guī)定，但《決定》、刑法修正案以“將刑法第三百三十九條修改為”的形式加以補(bǔ)充規(guī)定的，則刑法和《決定》或者刑法修正案的有關(guān)條文均應(yīng)援引，且在順序上，應(yīng)當(dāng)先引刑法的有關(guān)條文，再引《決定》或者刑法修正案的有關(guān)條文。（四）凡刑法分則條文有規(guī)定，《決定》和刑法修正案作了修改和補(bǔ)充的（包括罪狀、法定刑），均應(yīng)同時(shí)援引刑法和《決定》或者刑法修正案的有關(guān)條文，并且也應(yīng)按照先刑法、后《決定》、刑法修正案的順序引用。如：

1.逃匯罪?！稕Q定》對(duì)本罪的罪狀和法定刑都作了修改，應(yīng)同時(shí)援引刑法和《決定》的有關(guān)條文，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法》第一百九十條和《全國人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第三條的規(guī)定，判決如下：。

2.應(yīng)同時(shí)援引刑法和《刑法修正案〈四〉珍》的有關(guān)條文，可表述為：“依照《中華人民共和國刑法》第三百四十五條和《中華人民共和國刑法修正案〈四〉》第七條第三款的規(guī)定，判決如下：

有的同志認(rèn)為，上述援引法律條文的方法不夠簡便，主張除《決定》第一條規(guī)定的騙購?fù)鈪R罪可以直接援引《決定》第一條的規(guī)定作為裁判的法律依據(jù)外，其余需引用《決定》、刑法修正案的有關(guān)條文，而可以援引刑法的有關(guān)條文。例如，資助恐怖活動(dòng)罪，就可以引用“刑法第一百二十一條之一”；執(zhí)行判決、裁定失職罪，就可以引用“刑法第三百三十七條第三款”，作為裁判的法律依據(jù)。問題在于，在現(xiàn)行1997年刑法中找不到這樣的條文。正如有的學(xué)者指出的，“能不能直接將后來4次刑法修正案的內(nèi)容直接納入到1997年刑法里，然后直接引用刑法條文呢？這樣對(duì)于司法文書的刑法引用確實(shí)是方便了，但這種文書的合法性卻不存在。因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)沒有頒布過這樣的刑法文本。”⑦這就涉及援引法律條文的合法性、準(zhǔn)確性和嚴(yán)肅性的問題。建議最高人民法院對(duì)此問題加以規(guī)范，并建議立法機(jī)關(guān)對(duì)刑法修正案的形式加以進(jìn)一步完善，以便于援引。

五、單位盜竊如何適用法律問題

司法實(shí)踐中，對(duì)于單位盜竊能否追究其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，在刑法學(xué)界和司法實(shí)務(wù)部門存在兩種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十四條的規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。主要理由，一是刑法第二條明確規(guī)定，“保護(hù)國有財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財(cái)產(chǎn)”為刑法的重要任務(wù)之一。在司法實(shí)踐中，單位盜油、盜氣、盜電等行為大量存在，為謀取單位利益往往數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，如不用刑罰手段予以懲治，不僅不利于有效保護(hù)公私財(cái)產(chǎn)，而且不利于維護(hù)社會(huì)安定，與刑法的任務(wù)不相符合。二是刑法沒有規(guī)定單位盜竊構(gòu)成犯罪，這只是表明對(duì)實(shí)施盜竊的單位不予刑事追究，并不等于對(duì)單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施的盜竊行為不能按犯罪處理。單位的有關(guān)人員為謀取本單位利益組織實(shí)施盜竊行為，實(shí)際上是共同犯罪的一種形式，可以根據(jù)刑法規(guī)定的共同犯罪的原則，對(duì)犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪追究單位直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任，這并不與罪刑法定原則相悖。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，對(duì)于單位組織實(shí)施的盜竊行為不能追究單位或者其主管人員、直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。刑法第三十條明確規(guī)定：“法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”.這里指的“法律”，就是刑法分則條文的規(guī)定。我國刑法規(guī)定的單位犯罪有兩種形式：一種是實(shí)行“雙罰制”的單位犯罪，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。另一種是實(shí)行“單罰制”的單位犯罪，只追究單位直接責(zé)任人員（或者直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員）的刑事責(zé)任（如刑法第一百三十七條規(guī)定的工程重大安全事故罪、第一百六十二條規(guī)定的妨害清算罪），不追究單位的刑事責(zé)任。但不論是哪種形式，都必須有法律規(guī)定，即刑法分則條文的規(guī)定。對(duì)于刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，則不能追究單位的刑事責(zé)任。進(jìn)而，按照刑法第二十一條的規(guī)定，也不能追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，是1997年修訂刑法時(shí)確定的一項(xiàng)重要的基本原則，在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這一原則。這是最根本的一條理由。其次，不能把單位犯罪混同于共同犯罪。1979年刑法沒有確立單位犯罪制度，司法實(shí)踐中對(duì)于以單位名義實(shí)施的犯罪行為，有的按共同犯罪定罪處罰了。1997年刑法明確規(guī)定了單位犯罪，從而使單位犯罪與共同犯罪這兩種具有不同理論基礎(chǔ)的犯罪形式的區(qū)分，具有了更加明確的法律依據(jù)，充分體現(xiàn)了罪刑法定原則。如果仍將刑法沒有明文規(guī)定的單位盜竊行為，認(rèn)定為“實(shí)際上是共同故意犯罪的一種形式”，如此適用法律，那么幾乎所有刑法沒有明文規(guī)定為單位犯罪的行為，都可以對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，結(jié)果很可能導(dǎo)致刑法第三十條“法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的規(guī)定失去意義。第三，對(duì)單位有關(guān)人員為謀取本單位利益組織實(shí)施盜竊行為，以自然人犯罪追究直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的做法違反法律規(guī)定。單位犯罪必須是經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體決定或者負(fù)責(zé)人決定實(shí)施的體現(xiàn)單位意志的行為，且違法所得歸單位所有。因此，追究單位中直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任，必須以單位構(gòu)成犯罪為前提。否則，“皮之不存，毛將焉附”.從一般意義上講，自然人實(shí)施盜竊犯罪的目的是自己占有違法所得。在單位盜竊不構(gòu)成單位犯罪的前提下，將實(shí)施單位盜竊行為中沒有私利目的、也未占有違法所得的直接責(zé)任人員按自然人犯罪定罪處罰，顯然違反法律規(guī)定。這里有一個(gè)責(zé)任分擔(dān)的問題。如果行為人盜用單位名義實(shí)施盜竊，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，則應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定即盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。

筆者認(rèn)為，第一，這個(gè)問題比較復(fù)雜，涉及如何完善法律問題。建議最高人民法院、最高人民檢察院收集此類案例，必要時(shí)就單位盜竊、單位貸款詐騙（實(shí)踐中也多為單位所為）等刑法沒有明文規(guī)定為犯罪的行為如何適用法律問題，以“兩高”名義向立法機(jī)關(guān)提出修改法律或者制定立法解釋的建議，因?yàn)檫@不是通過司法解釋所能解決的問題。有權(quán)作出司法解釋的機(jī)關(guān)只能以現(xiàn)行法律規(guī)定的內(nèi)容為解釋對(duì)象，而1997年刑法第二百六十四條沒有單位犯罪的規(guī)定。第二，在刑法沒有作出修正或者制定立法解釋以前，對(duì)司法實(shí)踐中發(fā)生的此類行為，不宜對(duì)單位或者其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員定罪處罰。但對(duì)于實(shí)施盜竊的單位，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)予以行政處罰，對(duì)有關(guān)單位的直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

六、奸淫幼女主觀上是否應(yīng)以行為人明知為要件的問題

這個(gè)問題無論在刑法理論界還是司法實(shí)務(wù)部門都有一些不同的看法。早在20世紀(jì)80年代，奸淫幼女主觀上是否應(yīng)以“明知”為要件就曾在刑法理論界引發(fā)了一場爭論。有的認(rèn)為，刑法并未規(guī)定奸淫幼女以明知為要件。因此，只要同不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系就構(gòu)成犯罪，沒有任何例外。筆者認(rèn)為，這是值得探討的。

第一，在強(qiáng)奸犯罪中，奸淫幼女是一種特殊形式的犯罪。我國刑法把未滿14周歲的幼女列為法律特定保護(hù)的對(duì)象。由于奸淫幼女的行為嚴(yán)重摧殘幼女的身心健康，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序，司法機(jī)關(guān)歷來把奸淫幼女的犯罪作為打擊的重點(diǎn)。

第二，這種犯罪的構(gòu)成，客觀方面表現(xiàn)為奸淫幼女的行為。由于幼女的身心發(fā)育尚未成熟，缺乏辨別和反抗的能力，因此，一般地說，不論行為人采用什么手段，也不論被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要與幼女發(fā)生了性行為，就構(gòu)成犯罪；主觀方面則由故意構(gòu)成，并且具有奸淫的目的。

第三，主客觀相一致，是正確認(rèn)定犯罪應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則之一。如上所述，奸淫幼女犯罪的構(gòu)成，除了被奸淫的必須是不滿14周歲的幼女這一客觀要件以外，還必須有主觀要件，即行為人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不滿14周歲的幼女，并利用其弱點(diǎn)，達(dá)到奸淫的目的，不論幼女是否自愿，均應(yīng)以強(qiáng)奸罪定罪處罰。如果行為人確實(shí)不知道、也不可能知道對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系的，就不能以犯罪論處。

第四，正確處理奸淫幼女案件中出現(xiàn)的特殊問題。奸淫幼女是一種嚴(yán)重的犯罪，依照刑法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以嚴(yán)懲。同時(shí)，又要看到目前這類案件出現(xiàn)了一些新情況、新問題，行為主體和幼女本身的情況，同過去，特別是上世紀(jì)五、六十年代相比，有很大差別。五、六十年代奸淫幼女的罪犯，大多是壯年、老年的兵痞、流氓等社會(huì)渣癢，被奸淫的又大多是不懂事或不完全懂事的幼女。而現(xiàn)在男方則絕大多數(shù)是青少年，而女方有的發(fā)育較早，身材較高，有的幼女甚至謊報(bào)年齡，自稱18歲、20歲，僅從外表難以斷定是不滿14周歲的幼女。為此，早在1984年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中就強(qiáng)調(diào)指出：“在辦理奸淫幼女案件中出現(xiàn)的特殊問題，要具體分析，并總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，求得正確處理。”其實(shí)，對(duì)奸淫幼女案件，是“一刀切”，不考慮主觀方面的要件，統(tǒng)統(tǒng)按犯罪處理，予以打擊，還是特殊（個(gè)別）問題特殊對(duì)待，早在50年代就提出來了。1957年4月30日，最高人民法院審判委員會(huì)通過的歷史上著名的《1955年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》曾經(jīng)指出：“至于個(gè)別幼女雖未滿14周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對(duì)被告人酌情從輕或減輕處理。如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責(zé)任。”因?yàn)樾袨槿酥饔^上不具有奸淫幼女罪的故意，與青少年在戀愛過程中的越軌行為很相似。

第五，是否“明知”，不能僅憑被告人的口供。有的人認(rèn)為，如果把“明知”作為構(gòu)成奸淫幼女的主觀要件，在行為人謊稱不知的條件下就可能輕縱犯罪。我們認(rèn)為，只要深入調(diào)查研究，重證據(jù)而不輕信口供，認(rèn)真分析男女雙方的年齡、發(fā)育情況與交往過程、性行為的情節(jié)、后果、平時(shí)的表現(xiàn)等，事實(shí)是可以查清楚的。

七、用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪與挪用公款罪的界限問題

用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款（即所謂的“體外循環(huán)”）罪與挪用公款罪相似，但在犯罪構(gòu)成的各個(gè)方面又有明顯不同，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)特別注意嚴(yán)格區(qū)分。一是犯罪主體不完全相同。兩罪主體雖然都是特殊主體，但前者可以由單位構(gòu)成，后者只能由自然人構(gòu)成；前者自然人作為犯罪主體時(shí)，只能由銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員構(gòu)成，而后者可以由任何單位中的國家工作人員構(gòu)成。二是主觀方面雖然都是故意，但前者要求必須以牟利為目的，行為人追求的是金錢物質(zhì)利益；而后者不要求有明確的犯罪目的，即犯罪目的不影響挪用公款罪的構(gòu)成。三是侵犯的客體不同，前者侵犯的是國家金融和存貸款管理制度；后者侵犯的則是公款的使用權(quán)。四是客觀方面區(qū)別雖然不是很明顯，但在許多情況下又是劃分兩罪界限的關(guān)鍵。用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪的行為人將客戶資金不記人銀行賬戶，用于非法拆借、發(fā)放貸款，必須與存款的客戶相溝通，客戶同意后，其行為才屬于用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款。如果客戶并未同意，或者根本不知情，行為人利用職務(wù)便利將客戶資金（此時(shí)實(shí)際已成為銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的資金）用于非法拆借、發(fā)放貸款的同樣行為則屬于挪用公款的行為。因?yàn)椋蛻魧①Y金通過銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的柜臺(tái)存人，取出存款憑證，并無任何違法或者過錯(cuò)行為。此筆資金不論吸收存款的行為人是否將其記入銀行法定賬戶，這筆資金的本金、利息都應(yīng)由該銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)到期償付。行為人將其挪作他用，用來非法拆借，發(fā)放貸款，一旦造成本金不能收回的損失，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由其所在的銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)賠償存款的客戶。簡單說，如果客戶同意，有共謀，就構(gòu)成用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪；如果客戶不同意或不知情，資金己入銀行大賬，就構(gòu)成挪用公款罪。五是使用人不同。前者用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，使用人可以是任何個(gè)人、單位，而后者的公款使用人只能是個(gè)人，如果單位使用，挪用公款人則必須是挪用公款構(gòu)成犯罪后，將此筆公款又挪用給其他單位使用。

八、內(nèi)外勾結(jié)的金融詐騙與職務(wù)犯罪的界限問題

銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，與外部人員勾結(jié)，利用銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員的職務(wù)便利，共同騙取單位或者個(gè)人資金，如何定性？在司法實(shí)踐中意見分歧很大，有的定金融憑證詐騙罪，有的則定貪污罪。筆者認(rèn)為，對(duì)于內(nèi)外勾結(jié)的金融詐騙案件，應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情況，分別認(rèn)定案件的性質(zhì)：

第一，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的國家工作人員，與外部人員句結(jié)，以非法占有為目的，利用銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利，共同騙取單位或者個(gè)人資金的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

第二，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的國家工作人員，明知他人有非法占有的目的，利用銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利，為他人騙取單位或者個(gè)人的資金提供幫助的，也應(yīng)當(dāng)按照上述解釋的規(guī)定，以貪污罪定罪處罰。

第三，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的非國家工作人員，與外部人員勾結(jié)，以非法占有為目的，利用銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)工作人員的職務(wù)便利，共同騙取單位或者個(gè)人資金，同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占罪和金融詐騙犯罪的，屬于法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪處罰。

第四，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，雖然客觀上為外部人員實(shí)施金融詐騙提供了幫助或者便利條件，但主觀上無共同非法占有或者意圖使外部人員非法占有被騙款物的目的，不構(gòu)成金融詐騙，而構(gòu)成挪用公款、受賄或者其他犯罪的，則應(yīng)當(dāng)依照刑法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。

九、合同詐騙罪與普通詐騙罪的界限問題

合同詐騙罪是一種利用合同進(jìn)行詐騙的犯罪。在司法實(shí)踐中，區(qū)別合同詐騙罪與普通詐騙罪的關(guān)鍵，在于行為人是否利用合同進(jìn)行了詐騙。合同詐騙行為發(fā)生在合同簽訂、履行過程中，這是區(qū)別于其他詐騙犯罪的一個(gè)主要特征。因此，正確界定合同詐騙罪中的“合同”概念的內(nèi)涵與外延，對(duì)區(qū)分此罪與彼罪具有重要意義。筆者認(rèn)為，合同詐騙罪中的“合同”，主要是指經(jīng)濟(jì)合同，不能認(rèn)為凡是利用合同（如行政合同、贈(zèng)與合同、勞務(wù)合同等）進(jìn)行詐騙的都構(gòu)成合同詐騙罪。是否構(gòu)成合同詐騙罪之“合同”，其標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同詐騙罪侵害的客體性質(zhì)并結(jié)合立法目的加以界定。合同詐騙罪規(guī)定于刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪之第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”中。這種犯罪不僅侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而且侵犯國家合同管理制度，破壞了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，因而合同詐騙罪中的“合同”，必須存在于合同詐騙罪所保護(hù)的客體范圍內(nèi)，能夠體現(xiàn)一定的市場秩序，否則便與刑法的立法宗旨不符。應(yīng)當(dāng)結(jié)合該合同的具體情況，考察其行為是否符合擾亂市場秩序的特征，否則就不能定合同詐騙。例如，行為人利用偽造的遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議向繼承人騙取被繼承人的遺產(chǎn)的就不屬于合同詐騙罪。另外，行為人雖然利用了一定合同形式，但該合同在當(dāng)時(shí)的條件、環(huán)境下并不具有規(guī)范市場行為的性質(zhì)，對(duì)行為人也不應(yīng)以合同詐騙罪論處。例如，行為人以生活窘迫為名，立下借條（合同）騙借他人財(cái)物后揮霍一空而不予償還的，不宜以合同詐騙罪定罪處罰。所以，只要行為人利用了能夠體現(xiàn)各種市場交易行為的合同進(jìn)行詐騙，那么該合同就滿足了合同詐騙罪中“合同”的要求。這種詐騙行為就應(yīng)以合同詐騙罪論處。

十、己滿14周歲不滿16周歲的未成年人參與綁架應(yīng)否負(fù)刑事責(zé)任的問題

刑法第十七條第二款規(guī)定：“己滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、技毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！彼痉▽?shí)踐中遇到的問題是：由于刑法第十七條第二款只規(guī)定了八種犯罪，如果已滿14周歲不滿16周歲的未成年人參與綁架活動(dòng)是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任？對(duì)此，刑法學(xué)界有不同看法。有的學(xué)者認(rèn)為，由于這種犯罪的“危害性特別大，凡是年滿14歲并具有責(zé)任能力的人，均可構(gòu)成”.筆者認(rèn)為，刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。按照罪刑法定原則和刑法第十七條第二款的規(guī)定，己滿14周歲不滿16周歲的人，如果僅參加了綁架的行為，但未參與殺害、傷害被綁架人，沒有實(shí)施刑法第十七條第二款規(guī)定的故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡行為，該未成年人對(duì)這種綁架行為不負(fù)刑事責(zé)任。但應(yīng)責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時(shí)候，也可以由政府收容教養(yǎng)。如果在綁架過程中實(shí)施了殺害或者傷害（致人重傷或死亡）被綁架人的行為的，則應(yīng)按故意殺人罪、故意傷害罪追究其刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

①參見何秉松主編：《刑法教科書·下卷》，中國法制出版社2000年6月第1版，第1142-1143頁。

②參見趙秉志主編：《刑法新教程》，中國人民大學(xué)出版社2001年2月第1版，第853-854頁。

③參見黃京平、石磊：“論‘刑法修正案’（四）新增犯罪罪名的確定”，載《人民法院報(bào)》2003年2月10日第3版。

④參見歐陽濤等主編：《中華人民共和國新刑法注釋與適用》，人民法院出版社1997年4月第1版，第777頁。

⑤參見高西江主編：《中華人民共和國刑法的修正與適用》，中國方正出版社1997年第1版，第875頁。

⑥參見胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年4月第1版，第562頁。

⑦參見石磊：“法律修正案的形式問題。