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立法性規(guī)則有法律的效力和效果，非立法性規(guī)則則沒有。其結(jié)果是立法性規(guī)則能贏得謝弗林尊重[1]，非立法性規(guī)則則不能。[2]一般的，立法性規(guī)則適用美國法典第5編第553條[3]中通告評論的規(guī)則制定程序要求，以及其他制定法[4]和行政命令[5]中的附加要求。但對非立法性規(guī)則而言，在頒布前并無什么程序規(guī)定，制定后也僅需公布或能為公眾得到即可。[6]至少出于這些原因，洞悉立法性規(guī)則和解釋性規(guī)則的區(qū)別也是重要的，這里說的立法性規(guī)則是將被我們稱為“規(guī)制”（regulations）的規(guī)則，[7]其具有法律的效果與效力；而非立法性規(guī)則是僅僅用于解釋或政策宣示或用于內(nèi)部管理目的的規(guī)則。

對規(guī)則是立法性規(guī)則還是非立法性規(guī)則的爭議，不可避免的涉及到個人主張規(guī)則是立法性的，而機關(guān)則聲辨其是非立法性的。這些爭議可以分為兩類。在第一類爭議中，個人希望以程序理由來確認規(guī)則無效，聲稱行政機關(guān)未能適用規(guī)則的通告評論程序，因此規(guī)則無效。行政機關(guān)對此的回應(yīng)是該規(guī)則是解釋性的或是政策宣示，不需經(jīng)過通告評論程序。這類爭議的一個范例就是Hoctor訴美國農(nóng)業(yè)部案。[8]在該案中，農(nóng)業(yè)部傳喚了Hoctor，因為他建了一個有獅子、老虎等在內(nèi)的狩獵場，但他在動物圍欄3英尺遠的地方并沒有8英尺高的圍欄，Hoctor的圍欄只有6英尺高。圍欄要8英尺高的要求是農(nóng)業(yè)部向下級下發(fā)的一個內(nèi)部備忘錄，正式的規(guī)制僅僅要求設(shè)施“容納動物”（containtheanimals）。Hoctor稱該規(guī)則是一個無效的立法性規(guī)則，因為它未經(jīng)通告評論程序。農(nóng)業(yè)部則主張8英尺高的要求僅僅是一個解釋性規(guī)則，對設(shè)施要能容納動物的要求予以解釋。[9]另一個例子是美國商會訴美國勞動部案。[10]該案中，職業(yè)安全和健康管理局頒布了一個“指令”（directive），指令中宣布它將對12500個高風險工作場所進行年檢，除非雇主遵從該局頒布的“協(xié)作守法方案”（CooperativeComplianceProgram）的要求。根據(jù)這個協(xié)作守法方案，雇主要適用比法律強制要求高許多的綜合性的工作場所安全措施。由雇主組成的組織對這個指令提出實施前審查的請求，雇主們認為這個指令是無效的立法性規(guī)則，因為它未適用通告評論程序，勞動部的回應(yīng)是該指令僅僅是政策宣示，不需適用通告評論的要求。[11]

第二類爭議是個人來挑戰(zhàn)與機關(guān)“規(guī)則”相抵觸的機關(guān)行為，個人會聲稱機關(guān)的行為因違反規(guī)則而無效。作為回應(yīng)行政機關(guān)會說該規(guī)則是非立法性規(guī)則，因此對機關(guān)不具有拘束力。這類爭議的一個示例是Brock訴CathedralBluffs頁巖油公司案。[12]在Brock案中，由于該石油公司雇用的經(jīng)營油頁巖的獨立承包人違反了安全標準，勞動部長傳喚了該石油公司。盡管在制定法和基本的規(guī)制中，都授權(quán)對獨立承包人的違規(guī)行為，可對作為雇主的公司進行傳喚。勞動部長且未經(jīng)通告評論程序在聯(lián)邦公報上公布了“對獨立承包人的強制政策和指南”，其中規(guī)定了“適宜”因獨立承包人違規(guī)而傳喚公司的四種情況。在Brock案中，由于規(guī)定的四種情況都未出現(xiàn)，公司主張勞動部長應(yīng)受聯(lián)邦公報上的“規(guī)則”的拘束，不能對公司進行傳喚。勞動部長的回應(yīng)是辯稱這個“規(guī)則”僅僅是政策宣示，機關(guān)不受其拘束。[13]另一個例子是西部廣播公司訴易貝公司案。[14]該案中，林業(yè)服務(wù)部向這家無線電公司的競爭者發(fā)放在國家森林中重新安置無線電接受塔的特定用途許可，該公司對此行為提出挑戰(zhàn)，認為此特定用途許可的發(fā)放是不法的，因為它與《林業(yè)服務(wù)手冊》以及《林業(yè)服務(wù)便覽》都不一致。林業(yè)服務(wù)部聲辨《手冊》及《便覽》都未適用通告評論程序，都不是“規(guī)制”，沒有法律的效力和效果，因此對機關(guān)沒有拘束力。[15]

許多年來，法院已采用了多樣化的標準來檢測一個規(guī)則是否解釋性規(guī)則。[16]目前主要適用的是“法律拘束效果”（legalbindingeffect）標準。這個標準看規(guī)則是否具有法律拘束效果，[17]依據(jù)《司法部長關(guān)于行政程序法的指南》，將“實體性規(guī)則”（substantiverule）與解釋性規(guī)則、政策宣示都區(qū)分開來，指出前者有“法律的效力和效果”。[18]這樣，立法性規(guī)則有法律拘束效果。而解釋性規(guī)則和政策宣示僅僅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的檢測標準，實際上僅是對只有立法性規(guī)則才有“法律拘束力”結(jié)論的重述，它不能清楚的告訴你如何確定一個特定規(guī)則有無法律拘束力。

類似的，多年以來關(guān)于確定規(guī)則是否是政策宣示或立法性規(guī)則的標準，也給法院帶來了困難。華盛頓特區(qū)巡回法院在美國公共汽車協(xié)會訴美國案[19]中闡發(fā)的標準似乎是最經(jīng)常被遵循的。它把對有無拘束力法律效果的檢測[20]以及對機關(guān)行為是否是嘗試性（tentative）的檢測結(jié)合起來。[21]對這些檢測的適用，要對機關(guān)的特征，[22]規(guī)則中使用的實際詞句，[23]規(guī)則是在《聯(lián)邦公告》或《聯(lián)邦法規(guī)匯編》上公布還是在兩者上都未公布等因素予以權(quán)衡。[24]所有這些都顯得混雜不清。

作為結(jié)果，長久以來，法院因確定一個特定規(guī)則是立法性規(guī)則還是解釋性規(guī)則抑或政策宣示的重重困難而哀嘆。在Hoctor案中，波斯納法官稱這個判斷過程“常常非常困難”。理查德·皮爾斯教授收集了其他法官對這一判斷過程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”（tenuous）、“曖昧不明的”（blurred）、“令人困惑”（baffling）以及“霧靄環(huán)繞”（enshroudedinconsiderablesmog）[25]等。本文的目的在于表明這些描述都是錯的，如果法院能意識到這個簡單的判斷標準，這個判斷過程是或者應(yīng)當是簡單的。

我們把這個簡單的標準稱為“通告評論標準”，簡單的說，任何沒有經(jīng)過通告評論就頒布的規(guī)則是解釋性規(guī)則或政策宣示，除非它是基于一些其他規(guī)定而免于通告評論的規(guī)則。[26]這個標準不僅易于操作，且忠于制定法文本。實際上當法院作為政策問題確定規(guī)則應(yīng)經(jīng)由通告評論后頒布時，這就抓住了目前判斷一個規(guī)則是否解釋性規(guī)則或政策宣示諸多標準的源頭。此外，這個標為行政機關(guān)以及管制的受益者、被管制者提供了指南，使得它們都將明白什么是非立法性規(guī)則，什么不是。

與人們對此標準可能的第一反應(yīng)不同，該判斷標準并不會使得行政機關(guān)頒布自己聲稱的非立法性規(guī)則，實際上卻是立法性規(guī)則，借以規(guī)避通告評論要求。為了說明這個檢測標準是如何運作的，為什么它不會破壞行政程序法第553條中規(guī)則制定的通告評論要求，讓我們來看一些例子。

在上述的Hoctor案中，由于農(nóng)業(yè)部指南的未適用通告評論程序，根據(jù)通告評論標準該規(guī)則將被視為非立法性規(guī)則。然而，如法院在Hoctor案中的判決，說規(guī)則是一個非立法性規(guī)則，而不是一個無效的立法性規(guī)則，并不一定就意味著行政機關(guān)的獲勝。在Hoctor案中，法院面對的問題是對Hoctor的傳喚是否合法。傳喚的唯一理由是他的圍欄沒有8英尺高，因為8英尺高是非立法性規(guī)則中的要求，該規(guī)則自身不能創(chuàng)設(shè)圍欄有8英尺高的法定要求。無論是一般性的還是在此個案中，沒有任何行政紀錄可以說明6英尺高的圍欄不符合該機關(guān)規(guī)制中安全容納動物的要求，也沒有任何基礎(chǔ)可以得出結(jié)論，圍欄3英尺遠處要有8英尺高圍欄的規(guī)定是對規(guī)制的“安全容納”要求的合理解釋。如法院所說，

對于農(nóng)業(yè)部如何從規(guī)制中的“安全容納”規(guī)定導出圍欄要8英尺高的規(guī)則，并沒有僧侶式的，上訴法院型的推理。從這一點上看規(guī)則是專斷的，該規(guī)則可以完全與此不同，也不會給任何管制目的帶來明顯的損傷。[27]

換言之，不能把規(guī)制中對“安全容納動物”的要求解釋為要求特定距離特定高度的圍欄。這樣，就可不以農(nóng)業(yè)部指南不是非立法性規(guī)則而是一個無效立法性規(guī)則為依據(jù)，而是以該指南是對規(guī)制的無效或不正確解釋為由，判決農(nóng)業(yè)部對Hoctor的傳喚非法。

Hoctor案反映出法院犯的一個普遍錯誤，每每判決行政機關(guān)宣稱的非立法性規(guī)則實際上是無效的立法性規(guī)則，因為只有立法性規(guī)則才能達到機關(guān)在特定訴訟中所尋求的效果；而不是判決正因該規(guī)則是非立法性規(guī)則，因此該非立法性規(guī)則不能具有機關(guān)所探求實現(xiàn)的效果。在Hoctor案中，假如機關(guān)適用了規(guī)則制定的通告評論程序來建立圍欄應(yīng)3英尺距離5英尺高的要求，而且如果在規(guī)則制定紀錄中有充分基礎(chǔ)說明該規(guī)則不是專斷的、反復無常的，這樣的規(guī)則就成為了法定要求，可對這樣規(guī)則的違反予以制裁。然而，這些都無法說明，未適用通告評論的手冊（manual）中的規(guī)定，能算作無效的立法性規(guī)則；它僅僅意味著，手冊中的規(guī)定，無法成為評價是否違反規(guī)制中“安全容納”規(guī)定的法定基礎(chǔ)。[28]

有人會辯稱這僅僅是一枚硬幣的兩面，它們之間并不存在真正的區(qū)別。許多情況下這似乎是真的，但想想Hoctor案判決之后手冊中的那些規(guī)定。法院判決它是無效的立法性規(guī)則，行政機關(guān)還能繼續(xù)適用它嗎？還是必須將它廢止？還是再經(jīng)過通告評論之后將它作為立法性規(guī)則適用？正確的答案應(yīng)當是，行政機關(guān)可以依然保留它，作為對其公務(wù)人員的指令，是行政機關(guān)的政策宣示，認為低于8英尺或不足3英尺遠的圍欄無法構(gòu)成“安全容納”。但同不符合該要求者間展開的行政訴訟中，行政機關(guān)必須作好準備，舉證說明當事人未能提供安全容納大型貓科動物的設(shè)施，因為這些動物能跳過或爬過這樣的高度。對行政決定司法審查聚焦于行政紀錄，確定其中是否有實質(zhì)性的證據(jù)以支持行政機關(guān)的結(jié)論。手冊中向公務(wù)人員下達的對不足8英尺高圍欄主人的傳喚指令，不應(yīng)成為爭論的問題。手冊的規(guī)定是有效的非立法性規(guī)則，對其適當?shù)亩ㄎ皇钦咝?。然而，如果按照法院在Hoctor案判決中的結(jié)論，手冊的規(guī)定不是有效的非立法性規(guī)則，實際上是有效的立法性規(guī)則，那么將更難導出上述正確答案。

也許有人會說通告-評論檢測對Hoctor案這樣的案例可能是適宜的，因為它是在規(guī)則實施中發(fā)生的，更容易明了非立法性規(guī)則會有怎樣的效果，但如果是實施前發(fā)生的，就沒那么簡單。對規(guī)則實施前的案例中，對質(zhì)疑規(guī)則在未來的效果會有激烈的爭論。這樣，讓我們將通告評論的檢測標準適用于具有開拓性意義的美國公共汽車協(xié)會訴美國案。[29]許多年來州際商業(yè)委員會（ICC）頒布聲明（statements），其內(nèi)容是就獲得美國和加拿大間運輸許可條件的規(guī)定。在1978年，未經(jīng)通告評論，州際商業(yè)委員會頒布了一個“修正政策”（RevisedPolicy），該政策宣布此前美加運輸許可中的某些特定限制，將被視為無效，這樣其他的許可持有者應(yīng)告知州際商業(yè)委員會，使得委員會能夠自動頒發(fā)給它們新許可證，在未來委員會對新許可證將不作特定限制。許多團體因其競爭者將從修正政策中受益，因而提起實施前審查（preenforcementreview）。

根據(jù)通告評論標準，“修正政策”將是一個非立法性規(guī)則，因為它未經(jīng)通告評論程序，也非那些豁免通告評論要求的規(guī)則。由于該規(guī)則并未意圖解釋什么，而只是宣布政策，它將被定位為政策宣示。從立法的意義上，作為非立法性的政策宣示，“修正政策”不具有法律效果。然而，“修正政策”與兩方面事項的法律效果有關(guān)聯(lián)——對已發(fā)許可證特定條件的變更，授權(quán)向其他許可持有者發(fā)放新的許可證。這樣的法律效果只有通過立法性規(guī)則才能實現(xiàn)。依據(jù)通告評論檢測標準，法院將判決這兩方面的后果無效，因為“修正政策”是一個政策宣示，它不能具有這樣的法律效果。在該案中，華盛頓特區(qū)巡回法院也得出了同樣的結(jié)果，但是通過宣布“修正政策”是無效的立法性規(guī)則來達致這一結(jié)果。至于未來州際商業(yè)委員會如何適用該政策，同樣的華盛頓特區(qū)巡回法院判決此“修正政策”是無效的立法性規(guī)則，所以因其非法將它擱置一旁。法院發(fā)現(xiàn)，考察“修正政策”中的語詞，州際商業(yè)委員會并未說明其“嘗試目標”（tentativeintentions）而是宣布其為“有拘束力的規(guī)范”（bindingnorm）來排除它的裁量權(quán)。如果根據(jù)通告評論檢測將產(chǎn)生不同的后果，它得出的結(jié)論將是，對于未來這只是政策宣示，它不能建立有拘束力的規(guī)范或者排除州際商業(yè)委員會的裁量權(quán)。如果在未來州際商業(yè)委員會以申請人不符合“修正政策”為由，而否認新許可證效力，這樣的決定將是非法的，因為這樣委員會是在試圖賦予“修正政策”作為政策宣示所不能具有的效力。

某種意義上，通告評論標準和華盛頓特區(qū)巡回法院的判決達致了同樣的結(jié)果：兩者都排除了州際商業(yè)委員會象立法那樣對待適用“修正政策”的可能。華盛頓特區(qū)巡回法院是宣布“修正政策”無效，將它擱置一旁；通告評論標準則通過宣布任何對“修正政策”的非法的實際適用為無效來實現(xiàn)此結(jié)果。換言之，與華盛頓特區(qū)巡回法院的判決相比，通告評論標準并未更多的容許行政機關(guān)規(guī)避行政程序法第553條的規(guī)定。同時，通告評論標準比華盛頓特區(qū)巡回法院的判決更有優(yōu)勢。首先，還是因為該標準便于適用。法院在努力探究州際商業(yè)委員會“修正政策”中的詞句是否能預(yù)示它會作出比太平洋煤氣和電力公司訴聯(lián)邦動力委員會案[30]中聯(lián)邦動力委員會的決定更確定的決斷，因為法院在太平洋煤氣和電力公司案中判決聯(lián)邦動力委員會的詞句是如此不確定，以至于無法證明其是一個“嘗試性”的決定，因此只是政策宣示。根據(jù)考察行政機關(guān)宣示在未來的確定性程度，來劃清有效和無效政策宣示的可能邊界，注定會導致不確定的結(jié)果。第二，通告評論標準，它不宣布政策無效，將容許機關(guān)以適當?shù)姆绞绞褂谩靶拚摺?，將其作為授予許可證的建議進路。實踐中如何頒發(fā)許可證才是正當?shù)?，要有賴于發(fā)放許可過程中的紀錄。而如采用華盛頓特區(qū)巡回法院判決中的進路，從此案之后，將排除行政機關(guān)以此完全合法的方式應(yīng)用該“修正政策”的可能，因為根據(jù)預(yù)計，它將永遠不具有確定性，行政機關(guān)將不能以合法的方式適用它，而是只能將它廢除。

以上說明，即使是對于規(guī)則實施前審查的情況，通告評論檢測標準仍能發(fā)揮完全的功用，來防止行政機關(guān)規(guī)避通告評論的規(guī)則制定程序情況的出現(xiàn)。然而，仍然存在不能適用以上示例的兩種情況。一種情況是與機關(guān)將對可能的違法行為進行調(diào)查時相關(guān)的政策宣示；另一種情況則是機關(guān)將不實施制定法或管制規(guī)定時相關(guān)的政策宣示。兩種情況的共同之處在于都是在機關(guān)政策形成范圍內(nèi)，不會有在訴訟中讓機關(guān)舉出用以支持其政策立場的證據(jù)和分析的機會。在調(diào)查政策中，所有將導致的是行政機關(guān)的調(diào)查。如果調(diào)查后來導致申請執(zhí)行判決的訴訟，訴訟中爭議問題將是執(zhí)行判決的有效性，并非引發(fā)它的調(diào)查。對于宣示機關(guān)將行使起訴裁量權(quán)的政策，永遠都不會有任何對其政策基礎(chǔ)加以評判的訴訟出現(xiàn)。

對以上這些情況中的政策宣示加以評判，華盛頓特區(qū)巡回法院有兩個聲名狼藉的案例。一個是前文已討論過的美國商會案，該案中職業(yè)安全和健康管理局制定了它的“協(xié)作守法方案”。[31]另一個是CommunityNutritionInstitute訴Young案，[32]該案中，食品和藥品管理局未經(jīng)通告評論就通過了谷物中黃曲霉素的“作用水平”（actionlevel），但這不會引起執(zhí)行訴訟。華盛頓特區(qū)巡回法院在兩個案例中都判定，行政機關(guān)界定的政策宣示更確切的說是無效的立法性規(guī)則。

在美國商會案中，職業(yè)安全和健康管理局未經(jīng)通告評論就頒布了一個指令，宣示除非參加該機關(guān)的“協(xié)作守法方案”，否則將對從事高風險行業(yè)的雇主進行年檢。參與這個協(xié)作守法方案，要求雇主滿足旨在提高工作場所安全程度的多項要求。雇主聯(lián)合會對該指令提出了實施前審查的請求，主張該指令不是一個政策宣示，而是一個無效的立法性規(guī)則。

根據(jù)通告評論標準，該指令將是一個非立法性規(guī)則因為它未經(jīng)通告評論頒布，也不是可免于通告評論的規(guī)則。它不是一個無效的立法性規(guī)則。顯然它也不是一個解釋性規(guī)則，因為它并不同任何解釋有關(guān)聯(lián)，但機關(guān)認為它是政策宣示，宣示了它在下一年度如何實施其執(zhí)法裁量權(quán)。但華盛頓特區(qū)巡回法院判決該規(guī)則是無效的立法性規(guī)則，因為它未經(jīng)通告評論程序。法院認識到指南“并不帶來可實施的法律義務(wù)，從這一點來說不具拘束力”，[33]但法院堅信它沒能通過美國公共汽車協(xié)會案標準的檢測。[34]首先指令并未宣示機關(guān)“對未來的嘗試打算”，不是“面向未來的”（prospective），因為它宣示的是一個已作出的決定。第二，指令并沒有給予決策者在個案中自由運作的裁量權(quán)。但法院卻忽略了美國醫(yī)學會訴鮑恩案，[35]在此案中華盛頓特區(qū)巡回法院毫不含糊的判決，一個僅僅指明應(yīng)對誰進行調(diào)查的機關(guān)規(guī)則是程序性規(guī)則[36]，而不是需適用通告評論的立法性規(guī)則。[37]美國醫(yī)學會案的判決援引了好幾個案例以支持它的結(jié)論，[38]卻未能引起美國商會案的注意或批評。

在CommunityNutritionInstitute案中，美國食品和藥品管理局（以下簡稱FDA）未經(jīng)通告評論，宣布只有當谷物中的污染物黃曲霉素達到一定作用水平的情況下，才提起執(zhí)行訴訟請求。根據(jù)食品、藥品和化妝品法，F(xiàn)DA對食品中“有毒或有害物質(zhì)”的量進行限制。在確定作用水平過程中，F(xiàn)DA宣示了他們認為的不致提起訴訟請求的黃曲霉素安全水平，F(xiàn)DA認為作用水平“只是無拘束力的機關(guān)執(zhí)法政策的宣示”。因此，如果FDA對谷物中黃曲霉素超過作用水平者提起訴訟，那么訴訟中FDA不能僅僅舉出黃曲霉素超過作用水平的事實，還必須舉證證明黃曲霉素帶來一定的危險，因為無法從政策宣示中推斷出來超過作用水平的黃曲霉素就會帶來危險的法律事實。類似的，如果認為有必要的話，F(xiàn)DA能夠依法就沒有超過作用水平標準的谷物提起執(zhí)行訴訟。有消費者群體認為FDA定的作用水平太高，這樣FDA無法在消費者認為適當?shù)淖饔盟缴咸崞饒?zhí)行訴訟。消費者群體對作用水平提出質(zhì)疑，認為無論如何這是一個無效的立法性規(guī)則。華盛頓特區(qū)巡回法院，除斯塔拉法官不同意外，判決對“作用水平”的宣示違反了美國公共汽車案的標準，因為它有現(xiàn)實的效果，并使用了確定性的語言，因此它們“不是FDA未來可能作什么的冥思，更是…確立了FDA目前認為可容許的黃曲霉素污染物水平的確切標準?！盵39]如此的判決，使得法院要盡力將該案同Brock訴CathedralBluffs頁巖油公司案[40]相區(qū)別。在Brock案中，勞動部長在聯(lián)邦公報上公布了一個聲明，規(guī)定了在何種情況下因獨立承包人違反安全規(guī)定而對礦產(chǎn)主提起訴訟，此后勞動部對一個沒有違反聲明規(guī)定的礦產(chǎn)主提起訴訟，礦產(chǎn)主辨稱該聲明是一個立法性規(guī)則，不是政策宣示，應(yīng)拘束勞動部。在由斯卡里亞法官執(zhí)筆的華盛頓特區(qū)巡回法院的司法意見中，認為這個聲明僅僅是政策宣示，不拘束行政機關(guān)。此外，在CommunityNutritionInstitute案中，法院感到有必要指出“如果這樣選擇，接下來FDA能夠?qū)ⅰ饔盟健鳛榧兇獾恼咝具m用。但現(xiàn)在作用水平被如此直白的附加以其他意義，F(xiàn)DA必須避免給予‘作用水平’以實質(zhì)性的重要意義?！盵41]作為本案的結(jié)果，盡管FDA還借助“作用水平”來執(zhí)法，現(xiàn)在FDA對它所有“作用水平”的確定予以說明，使得對FDA始終的意圖有更為明澈的了解。[42]

根據(jù)通告評論檢測，F(xiàn)DA的作用水平規(guī)定將是一個政策宣示。盡管不會有機會迫使FDA在訴訟中為作為政策基礎(chǔ)的證據(jù)理由舉證，因為一個并非貫徹管制規(guī)定的決定不給任何人帶來任何法律義務(wù)，行政程序法第553條也不要求對這樣的規(guī)定適用通告評論。

說明華盛頓特區(qū)巡回法院在美國商會案和CommunityNutritionInstitute案中是如何犯錯的最好方法，也許是將兩案中機關(guān)的行為同平等就業(yè)機會委員會（EEOC）根據(jù)1964年民權(quán)法案第7題采取的行為相比較。[43]根據(jù)第7題的規(guī)定，平等就業(yè)機會委員會無權(quán)頒布實體性的立法性規(guī)則。[44]然而，它能夠也確實在“指南”（guidelines），指南中明確指出何時將對指控進行調(diào)查，什么行為將被認為應(yīng)當提起執(zhí)行訴訟。[45]盡管這些指南使用了明確性語言，也沒有嘗試性（tentativeness）規(guī)定，這些指南不是也從未有人認為它們是無效的立法性規(guī)則。調(diào)查和起訴是機關(guān)的固有職權(quán)，應(yīng)當能夠清楚的表述調(diào)查和起訴在何種情況下發(fā)生。行政程序法第553條從未打算要行政機關(guān)對調(diào)查和起訴的條件適用通告評論規(guī)定。沒有立法性規(guī)則制定權(quán)的機關(guān)仍可作出這些判定和陳述的事實，為這些判定和陳述不需通告評論程序提供了肯定性的證據(jù)。還有相當多的案例支持行政機關(guān)對調(diào)查和執(zhí)法優(yōu)先權(quán)的宣示，不需通告評論程序，這進一步表明美國商會案以及CommunityNutritionInstitute案中，法院已經(jīng)誤入迷途太遠了。

我們說對調(diào)查和執(zhí)法優(yōu)先權(quán)的宣示，事先不需通告評論程序，也不是無效的立法性規(guī)則，還不能說明它們實體上有效。例如，在美國商會案中，一項免于調(diào)查的規(guī)定，就超出了職業(yè)安全和健康法要求范圍之外。是否能以與實施該法無關(guān)的目標為基礎(chǔ)，確立調(diào)查的優(yōu)先權(quán)，這是一個合法性問題。也許以行政機關(guān)職權(quán)之外的目標為基礎(chǔ)，對調(diào)查裁量權(quán)的運作，這超出了機關(guān)的法定權(quán)限。然而，無法通過審視行政機關(guān)對該問題的決定程序來獲得答案。換言之，這個問題不是程序性的，而是實體性的，只有實體性的司法審查才有可能回答這個問題。

何時算是對特定的行政機關(guān)政策宣示或解釋性規(guī)則進行司法審查的“成熟”時機，應(yīng)是另一篇文章的主題。但國家洗滌和清洗委員會訴舒爾茨案[46]的一般性指引，將是立論的好的出發(fā)點。

本文試圖為確定一個規(guī)則是立法性規(guī)則還是非立法性規(guī)則，提供一個簡單的通告評論檢測標準。傳統(tǒng)標準認為行政機關(guān)未經(jīng)通告評論的規(guī)則制定程序，或者未曾為適用政策查明事實和原因的話，就不能立法。通告評論標準能夠達到與更為傳統(tǒng)標準相同的效果，并且有更大的透明度和可預(yù)期性。只是在行政機關(guān)的調(diào)查和執(zhí)行政策領(lǐng)域，有可能帶來顯著不同的結(jié)果，但這里傳統(tǒng)的檢測方法不能為此提供一以貫之的標準，對于那些要求適用通告評論的規(guī)則制定程序以確立調(diào)查或執(zhí)法優(yōu)先權(quán)的案例而言，只能說這些案例是有錯誤的。

注釋：

[1]見Chevron，U.S.A.，Inc.v.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.，467U.S.837（1984）。

[2]見UnitedStatesv.MeadCorp.，121S.Ct.2164（2001）。

[3]行政程序法中，特別是在《美國法典》第五編第553條（a）款中，存在對此一般規(guī)則的例外，盡管許多這些例外為其他的制定法或規(guī)章，為程序性規(guī)則，或者為行政機關(guān)找到合適理由認為通告評論程序不可行、不必要或有悖于公共利益后適用的規(guī)則所廢止。見《美國法典》第五編第553（b）（B）。

[4]例如，可參閱《美國法典》第2編第658條（10）項，第1532條（要求對具有重要經(jīng)濟影響的規(guī)則進行成本-收益分析）；《美國法典》第5編第601條（2）項，第603條，第604條（要求對公布以求通告和評論的規(guī)則，進行初始的與最終的管制靈活性分析）。

[5]譯者注：這里的“行政命令”英文為executiveorder，是總統(tǒng)為了執(zhí)行憲法、法律、國際條約而的具有法律效力的指示，不需要國會的批準。對此，可參閱王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社，第140頁。

[6]見《美國法典》第5編第552條（a）（1）和（2）

[7]盡管“規(guī)則”和“規(guī)章”一般被認為是同義詞，例如見《美國法典》第2編第658（10）（界定規(guī)則和規(guī)章同義），施特勞斯教授在最近的一篇文章中，適用了傳統(tǒng)區(qū)分規(guī)則的方法——符合行政程序法對規(guī)則定義的，都構(gòu)成“規(guī)章”。他認為規(guī)則是“適用行政程序法第553條通告評論程序，必須在聯(lián)邦公報上公布，并且如果有效，就對各方當事人有制定法的效果”。PeterLPeterL.Strauss，PublicationRulesintheRulemakingSpectrum：AssuringProperRespectforanEssentialElement，53Admin.L.Rev.803，804n.1（2001）。在本文中，我將適用同樣的分類，只作一個改變：立法性規(guī)則可能是一個規(guī)章，對于那些免于通告評論程序要求的立法性規(guī)則，即使沒有遵從通告評論程序，仍是規(guī)章。這樣，程序性規(guī)則，行政機關(guān)因充分理由免于通告評論的規(guī)則，有關(guān)軍事和外交職能或者關(guān)于公共財產(chǎn)、借貸、補助金、福利或合同的規(guī)則，都可能是規(guī)章。見《美國法典》第五編第553條（a）和（b）（B）。

[8]82F.3d165（7thCir.1996）。

[9]法院支持Hoctor的主張，否決了農(nóng)業(yè)部的傳喚。

[10]174F.3d206（D.C.Cir.1999）。

[11]法院支持美國商會的主張，否決了機關(guān)的“指令”。

[12]796F.2d533（D.C.Cir.1986）。

[13]法院支持行政機關(guān)主張，將案件發(fā)回地方法院重審。

[14]79F.3d896（9thCir.1996）。

[15]法院支持行政機關(guān)的主張，駁回異議。

[16]一般的可見WilliamFunk，APrimeronNonlegislativeRules，54Admin.L.Rev.（2001）。

[17]見注16，還可見Pierce，52Admin.L.Rev.at556（闡明了華盛頓特區(qū)巡回法院在美國礦產(chǎn)聯(lián)合會案訴礦產(chǎn)安全和健康管理局案中的標準），995F.2d1106（D.C.Cir.1993）。

[18]AttorneyGeneral‘sManualontheAPA，30n.3（1946），reproducedatWilliamFunk，etal.，editors，F(xiàn)ederalAdministrativeProcedureSourcebook，33，62（2000）。

[19]1627F.2d525（D.C.Cir.1980）。

[20]同上注，第529頁（“‘一般政策宣示’不帶來任何權(quán)利與義務(wù)”）。

[21]同上注（“一個指稱的政策宣示是否真正給行政機關(guān)及其決策者留有自由運作裁量權(quán)的空間”）

[22]比較如下兩個案例：RegularCommonCarrierConferencev.UnitedStates，628F.2d248，251（D.C.Cir.1980）（給予行政機關(guān)的特征以實質(zhì)性的權(quán)重）；Brockv.CathedralBluffsShaleOilCo.，796F.2d533，537-538（D.C.Cir.1986）（相對不怎么重視行政機關(guān)的特征）。

[23]例可參見Brock，796F.2dat537-538；AmericanBus，627F.2dat530.

[24]比較以下兩個案例：Brock，796F.2dat538-539（在《聯(lián)邦法規(guī)匯編》上公布的，說明是立法性規(guī)則；不公布的，則說明是非立法性規(guī)則）；CommunityNutritionInstitutev.Young，818F.2d943，947n8（D.C.Cir.1987）（“通過可能被稱作的‘公布因素’，無論如何，不能預(yù)測出有說服力的判斷”）。

[25]參見RichardJ.Pierce，Jr.，DistingushingLegislativeRulesfromInterpretativeRules，52Admin.L.Rev.547，548（2000）。本文的中譯本參見宋華琳譯：《區(qū)分立法性規(guī)則與解釋性規(guī)則》，《公法研究》第2卷，商務(wù)印書館2003年版。（譯者注）

[26]規(guī)則能夠免于通告評論，因為美國法典第五編第553條（a）的規(guī)定，并不完全適用于第553條的所有情況，除非根據(jù)機關(guān)規(guī)則或其他制定法另有通告評論的要求。規(guī)則能夠免于通告評論，還可以因為它是程序性規(guī)則，或者伴有合理的理由認為通告評論不必要、不可行或有悖于公共利益。見美國法典第5編第553條（b）（A）和（B）項。

[27]Hoctor，82F.3dat171.

[28]另可參見PhillipsPetroleumCo.v.Johnson，22F.3d616（5thCir.1994）。

[29]627F.2d525（D.C.Cir.1980）。

[30]506F.2d33（D.C.Cir.1974）。

[31]見ChamberofCommerceoftheUnitedStatesv.U.S.DepartmentofLabor，174F.3d206（D.C.Cir.1999）。

[32]818F.2d943（D.C.Cir.1987）。

[33]同上，第213頁。

[34]同上。

[35]834F.2d1037（D.C.Cir.1987）。

[36]一個程序性規(guī)則，盡管不是“實質(zhì)性的”，但在它能立“法”的意義上，是“立法性的”。同樣的，程序性規(guī)則能拘束行政機關(guān)自身[例可參見Rodwayv.UnitedStatesDepartmentofAgriculture，514F.2d809（D.C.Cir.1975）]，也能拘束行政機關(guān)之外的公眾[例可參見JEMBroadcastingCo.v.FCC，22F.3d320（D.C.Cir.1994）].

[37]同注35，頁1050-1051.

[38]實際上有些案例判決行政機關(guān)的聲明不是程序性規(guī)則，而是政策宣示。例如Brockv.CathedralBluffsShaleOilCo.，796F.2d533（D.C.Cir.1986）（判決執(zhí)法指南是政策宣示）；例如InternationalUnion，UAWv.Brock，783F.2d237，251n.18（D.C.Cir.1986）（判決備忘錄是關(guān)于行政機關(guān)執(zhí)行優(yōu)先權(quán)的內(nèi)部指令）。

[39]同注35，頁948.

[40]796F.2d533（D.C.Cir.1986）。

[41]同上注，頁949.

[42]例可參見PROPOSEDRULESDEPARTMENTOFHEALTHANDHUMANSERVICESFoodandDrugAdministration21CFRPart25NationalEnvironmentalPolicyAct；ProposedRevisionofPoliciesandProcedures，61Fed.Reg.14922（1996）。

[43]42U.S.C.A.§§2000e以下。

[44]GeneralElectricCo.v.Gilbert，429U.S.125，140（1976）。但它有權(quán)頒布程序性規(guī)制，也可頒布無拘束力的指南。見42U.S.C.s2000e-12（a）。

[45]例如可見29CFR§1601.15（2001）。

[46]NationaAutomaticLaundryandCleaningCouncilv.Shultz，443F.2d689（D.C.Cir.1971）。