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摘要：公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人。發(fā)起人的出資義務(wù)是指發(fā)起人應(yīng)當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人的出資義務(wù)具有法定性：一是源于其發(fā)起人的身份屬性；二是源于公司的公眾性。發(fā)起人如違反出資義務(wù)，在給公司帶來損害的情形下，應(yīng)對公司承擔侵權(quán)損害賠償責任。同時，應(yīng)按照合同法的規(guī)定對其他發(fā)起人承擔違約責任，即按照發(fā)起人協(xié)議的規(guī)定繼續(xù)向公司履行出資義務(wù)。同時對其他發(fā)起人承擔支付賠償金、損害賠償?shù)蓉熑巍?/p>

關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人出資義務(wù)契約義務(wù)法定義務(wù)

一、公司發(fā)起人概念的界定

作為公司設(shè)立三大基礎(chǔ)要素(即發(fā)起人、資本、公司章程)之一的發(fā)起人，是公司設(shè)立中的靈魂．對公司的設(shè)立成敗起著主導(dǎo)作用?！肮景l(fā)起人”作為一項基本的法律稱謂，在公司法律制度體系中亦扮演著十分重要的角色．屢見各類法律法規(guī)和學術(shù)著作。但事實上，無論在國外還是國內(nèi)，無論在大陸法系還是英美法系．“發(fā)起人”的內(nèi)涵都處于一種模糊不清的狀態(tài)，從未有過定論。有的國家法律將其界定為“確認公司章程的股東為發(fā)起人”：有的學者認為，“凡籌備公司之設(shè)立并簽訂章程之人”就是公司發(fā)起人：有的則認為，“在一個特定的案例中．由誰來組成發(fā)起人實際上是一個事實問題”、“公司‘發(fā)起人’這一詞語并非法律上的術(shù)語，而是一個商業(yè)方面的術(shù)語……”法律概念確定、清晰是法律探討的前提。在對發(fā)起人的出資義務(wù)進行系統(tǒng)分析之前，有必要首先明確發(fā)起人的內(nèi)涵。在對國內(nèi)外相關(guān)理論進行分析、甄別的基礎(chǔ)上，筆者認為，公司發(fā)起人是指在公司章程上簽字蓋章并對公司出資的人?！霸诠菊鲁躺虾炞稚w章”是確認發(fā)起人的形式要件，表示發(fā)起人接受公司章程，愿意履行章程所規(guī)定的各項義務(wù)?！皩境鲑Y”是確認發(fā)起人的實質(zhì)要件，是發(fā)起人最本質(zhì)的特征，發(fā)起人出資是公司成立與運營必不可少的資金和物質(zhì)來源，是形成公司健全人格的前提，是公司債權(quán)人、投資人的權(quán)益得以保護的基礎(chǔ)。

二、公司發(fā)起人的出資義務(wù)分析

(一)公司發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)涵

公司發(fā)起人的出資義務(wù)。是指發(fā)起人應(yīng)當足額、及時地繳納各自在公司章程中所認繳的出資額。發(fā)起人完整地履行出資義務(wù)，應(yīng)當同時包括出資時間的及時性、出資金額的充足性和出資權(quán)利的完整性，欠缺任何一點，即為瑕疵出資，應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。

同時，筆者認為如果將出資義務(wù)做擴張性解釋，發(fā)起人的資本充實義務(wù)也應(yīng)視為出資義務(wù)的一種，即在發(fā)起人瑕疵出資或公司股份未被全部認購的情況下．全體發(fā)起人需共同承擔起相互擔保公司實收資本與公司注冊資本相一致的法定義務(wù)，具體包括認購擔保義務(wù)、繳納擔保義務(wù)和差額填補義務(wù)。資本充實義務(wù)是法律為確保公司資本充實和公司設(shè)立成功而強制性規(guī)定的、由發(fā)起人的原始出資義務(wù)在一定條件下所派生出來的第二位出資義務(wù)，是確保公司資本充實的第二道法律屏障。但鑒于篇幅所限，本文只對發(fā)起人狹義的出資義務(wù)進行分析。

(二)公司發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)

關(guān)于發(fā)起人出資義務(wù)的法律性質(zhì)，學者多認為由于股東的出資義務(wù)源于其認購股份的行為，而認購股份的行為是股份申購人與公司所締結(jié)的、以加入公司為目的的社團法上的人社契約行為。所以，“現(xiàn)代各國公司法律理論均認為股東出資義務(wù)屬于一種契約義務(wù)，股東不履行出資義務(wù)的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。”筆者對此持異見，認為上述理論將發(fā)起人的出資義務(wù)與其他股東的出資義務(wù)混為一談，但兩者由于身份的不同．所負擔的出資義務(wù)也有本質(zhì)區(qū)別。除發(fā)起人之外的其他股東的出資行為，可視為投資人因希望加入該公司而接受公司(或設(shè)立中公司)發(fā)出的股份認購要約．并與公司締結(jié)股份認購契約，其出資義務(wù)屬于約定義務(wù)。但發(fā)起人的出資義務(wù)則不同，筆者認為其兼具法定性與約定性雙重屬性。具體來講，在發(fā)起人出資義務(wù)的來源上具有法定性。在發(fā)起人出資義務(wù)的內(nèi)容上則具有約定性。

1．發(fā)起人出資義務(wù)的法定性。

德國《股份公司法》第29條規(guī)定：“發(fā)起人應(yīng)認購公司的股份?！毖韵轮饧窗l(fā)起人必須對公司出資，明確了出資義務(wù)的法定性。之所以如此，理由如下：

(1)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于其發(fā)起人身份。筆者認為，出資義務(wù)最本質(zhì)的來源不是發(fā)起人協(xié)議或公司章程，也不是發(fā)起人認購公司股份的行為，而是來源于其發(fā)起人身份，是其基于該身份而必須為的行為。發(fā)起人的出資義務(wù)具有強烈的人身屬性，是其之所以為“發(fā)起人”的根本。發(fā)起人協(xié)議或公司章程對此無權(quán)做出更改，不可因其約定取消發(fā)起人的出資義務(wù)。

(2)發(fā)起人出資義務(wù)的法定性源于公司的公眾性。設(shè)立公司本是發(fā)起人之間自覺自愿的行為．按照契約自由原則，法律本無權(quán)干涉，但公司尤其是股份公司具有很強的公眾性質(zhì)．而“在某種意義和程度上，當事人之間的任何法律交易，只要涉及對法律上得到的控制權(quán)的處置，都會影響到他人。”

不管是哪種公司形態(tài)，設(shè)立失敗都會造成社會資源的浪費和不穩(wěn)定，造成債權(quán)人、投資人的損失，在股份有限公司的場合尤其如此。如果因發(fā)起人出資不實導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，會給其他發(fā)起人、投資者和債權(quán)人造成損失，即便公司僥幸設(shè)立成功，也會妨害公司形成健全、獨立的人格。造成公司資金運轉(zhuǎn)困難和商事交易不穩(wěn)定等問題。因此。法律出于對公眾利益、社會穩(wěn)定、交易成本的考慮，有必要以法律強制規(guī)定發(fā)起人必須履行出資義務(wù)。

(3)發(fā)起人的出資義務(wù)在內(nèi)容上也具有一定的法定性。同樣基于上述完善投資環(huán)境、確保交易安全等問題的考慮，為確保公司資本充實，即便是發(fā)起人出資義務(wù)的具體內(nèi)容，也不能全部由發(fā)起人自行約定。而要由法律對某些基礎(chǔ)、原則性問題做出強制性規(guī)定

2．發(fā)起人出資義務(wù)的約定性。

發(fā)起人的出資義務(wù)雖然因其具有法定性而不可取消。其具體出資方式也受到法律在某種程度上的限制．但發(fā)起人仍可以在法律規(guī)定的框架內(nèi)自由約定彼此間的出資金額、出資形式和出資時間，體現(xiàn)了契約自由原則。因此，發(fā)起人的出資義務(wù)也具有一定的約定性。

三、公司發(fā)起人違法出資義務(wù)的民事法律責任分析

發(fā)起人的出資義務(wù)兼具法定性與約定性的雙重屬性，因此，其違反出資義務(wù)所應(yīng)承擔的民事法律責任也分為侵權(quán)責任和違約責任。

(一)侵權(quán)責任——對公司

我國《公司法》第95條規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中。由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當對公司承擔賠償責任?！笔菍Πl(fā)起人侵權(quán)責任的規(guī)定．其中亦應(yīng)該包括由于發(fā)起人違反法定的出資義務(wù)而給公司帶來損害的情形，發(fā)起人應(yīng)對此承擔損害賠償責任。

(二)違約責任——對其他發(fā)起人

我國《公司法》第28條規(guī)定：“股東應(yīng)當按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當向公司足額繳納外，還應(yīng)當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任?！钡?4條規(guī)定：“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人不依照前款規(guī)定繳納出資的．應(yīng)當按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任

?！边@兩項明確規(guī)定了發(fā)起人違反出資義務(wù)時，應(yīng)向其他發(fā)起人承擔出資違約責任，區(qū)別在于在設(shè)立股份有限公司的情況下，《公司法》明確發(fā)起人應(yīng)按照發(fā)起人協(xié)議承擔違約責任。而在設(shè)立有限責任公司的情況下，法律沒有明確發(fā)起人承擔違約責任的依據(jù)，這與《公司法》第80條明確股份有限公司發(fā)起人應(yīng)簽訂發(fā)起人協(xié)議而對有限責任公司發(fā)起人則無此要求的狀況是相一致的。但筆者認為這不利于追究違約發(fā)起人的法律責任，建議《公司法》對有限責任公司發(fā)起人亦應(yīng)制定簽訂發(fā)起人協(xié)議的相關(guān)條款。

關(guān)于發(fā)起人出資違約責任的承擔對象，有觀點認為，僅在出資義務(wù)不履行導(dǎo)致公司不成立、解散或被撤銷的情況下．出資義務(wù)不履行的股東才向其他已經(jīng)足額繳納出資的股東承擔違約責任：而在公司設(shè)立成功的情況下．出資義務(wù)不履行的股東是按照公司章程向公司而非其他股東承擔違約責任。

從出資對象來看，發(fā)起人的確是向公司而非其他發(fā)起人出資．由此認為發(fā)起人應(yīng)向公司承擔出資違約責任似乎不無道理。但筆者認為，雖然公司章程規(guī)定了發(fā)起人認購的股份數(shù)、出資方式和出資時間等事項，但它并非設(shè)置了發(fā)起人出資義務(wù)，而僅僅是對其履行出資義務(wù)的方式做出了細化規(guī)定，真正設(shè)定發(fā)起人出資義務(wù)的是發(fā)起人協(xié)議。而且，公司章程是由發(fā)起人共同制定的公司自治性規(guī)章，而非公司與發(fā)起人簽訂的某種契約，認為發(fā)起人應(yīng)依照公司章程向公司承擔違約責任缺少理論依據(jù)。筆者認為．既然是發(fā)起人之間締結(jié)了發(fā)起人協(xié)議．明確彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，那么不論公司是否成立，出資義務(wù)不履行的發(fā)起人都應(yīng)當向其他發(fā)起人而非公司承擔違約責任。發(fā)起人協(xié)議中關(guān)于發(fā)起人向公司出資的內(nèi)容．可視為合同中的“為第三人設(shè)定債權(quán)的合同”即涉他合同．即發(fā)起人為未來的公司設(shè)定權(quán)利的合同。當發(fā)起人違反出資義務(wù)時，應(yīng)按照合同法的規(guī)定承擔違約責任，其中最主要的責任方式就是繼續(xù)履行。即按照發(fā)起人協(xié)議繼續(xù)向公司履行出資義務(wù)，同時對其他發(fā)起人承擔支付賠償金、損害賠償?shù)蓉熑巍?/p>