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本文作者：周彥希作者單位：中國鹿島建設(shè)天津分公司

美國公司合并概觀

在美國合并以合并方針為基準(zhǔn)分成三類——水平的合并、垂直的合并、混合的合并。在這里，我們先概觀混合的（聯(lián)合大企業(yè)）合并。在美國，與合并有著一樣的意義的行為叫聯(lián)合大企業(yè)。所謂聯(lián)合大企業(yè)是指互相沒有關(guān)聯(lián)，根據(jù)合并來吸收沒有直接關(guān)聯(lián)的異行業(yè)企業(yè)，復(fù)數(shù)行業(yè)被吸收進(jìn)入一個企業(yè)體，形成跨事業(yè)公司。主要異行業(yè)企業(yè)期待相乘效應(yīng)而反復(fù)合并成立。工業(yè)、金融業(yè)、廣播通信等大量地進(jìn)入與其通常有業(yè)務(wù)關(guān)系的公司，合并，子公司化，或事業(yè)部根據(jù)業(yè)務(wù)的內(nèi)容把沒有關(guān)聯(lián)或者有直接關(guān)系的企業(yè)收購等，完全不同的行業(yè)結(jié)合成一體，成為特別的經(jīng)營效果，為企業(yè)集團(tuán)所發(fā)揮。這種企業(yè)形態(tài)就是聯(lián)合大企業(yè)。其次關(guān)于反托拉斯法概觀。反托拉斯法的基本目的是為了保護(hù)自由競爭這個理念。這是美國成立的基本經(jīng)濟(jì)哲學(xué)。反托拉斯法作為目的被制定了促進(jìn)競爭防止并且與這個基本的經(jīng)濟(jì)哲學(xué)觸犯的反競爭的行為。因此反托拉斯法是被認(rèn)可為競爭經(jīng)濟(jì)社會利益的國家政策。反托拉斯法的基本目標(biāo)是消除反競爭的協(xié)定等不正當(dāng)?shù)叵拗聘偁幍男袨椤?/p>

關(guān)于中國公司法的合并

企業(yè)通過合并收購擴(kuò)大企業(yè)的規(guī)模，并且在公司章程中規(guī)定的事業(yè)以外的事業(yè)也能展開?，F(xiàn)在國內(nèi)很多的企業(yè)利用合并收購的方法擴(kuò)大事業(yè)，也可以很好地運(yùn)用合并收購的方法進(jìn)入海外的大公司，應(yīng)對那個國家的現(xiàn)狀發(fā)展事業(yè)。在中國的公司法里，關(guān)于“公司的合并分割增加的資本減少資金”已經(jīng)設(shè)立了獨立的章節(jié)，而且關(guān)于合并的規(guī)定有具體條文。公司的合并由公司的董事會提交決議方案，然后再必須通過股東大會以特別決議的形式進(jìn)行決議。在舊公司法中股份公司間的合并是要得到國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府的許可。在2005年的修正案里，這個條文已被取消。公司合并后，合并當(dāng)事者的債權(quán)、債務(wù)必須由合并后的繼存公司或新設(shè)公司而繼承。關(guān)于債權(quán)人的保護(hù)，法律上有非常嚴(yán)厲的規(guī)定設(shè)置。在公司合并的時候，合并的當(dāng)事公司必須簽訂合并協(xié)議書，并且制作資產(chǎn)負(fù)債中國軍轉(zhuǎn)民表及財產(chǎn)清單。公司必須從進(jìn)行合并決議的日期開始10日以內(nèi)通知債權(quán)人，并且在30日以內(nèi)在報紙上公告三次以上。債權(quán)人從收到通知書的日期開始30日以內(nèi)，或沒有收到通知書的情況下從最初的公告日開始90日以內(nèi)，擁有對公司債務(wù)的償還或請求適當(dāng)?shù)盅旱臋?quán)利。有不償還財務(wù)的情況及不提供適當(dāng)?shù)盅旱那闆r下，公司的合并是不能成立的。一般兼并與吸收合并屬同類，吸收兼并方取得被吸收的一方的全部的股票和資產(chǎn)，被吸收的一方清算消滅。收購是收購者取得對方公司可能支配股票51%以上，而獲得控制權(quán)。實際上，一般情況下簽訂對象公司的大股東要在股票轉(zhuǎn)讓所進(jìn)行，這個情況要得到對方公司管理層的了解和贊同。對方公司被收買的前后將進(jìn)行重大的購買、出售、資產(chǎn)調(diào)換等重組。重組（reorganization）這個言詞不包括在集團(tuán)公司或是公司內(nèi)部的資產(chǎn)、債務(wù)、有價股票或新的重組上的處理。這被稱為M&A。

合并的新動向

我們再來考慮關(guān)于被公司法導(dǎo)入的三角合并制度的今后。所謂三角合并，是指在跨過國門的企業(yè)進(jìn)行M&A、用股票交換的一個手法。三角合并，即A公司吸收兼并B公司，作為合并的代價，交付給B公司的股東所認(rèn)可的作為A公司的母公司的C公司的股票。外國企業(yè)（C公司）如果應(yīng)該所在國設(shè)立子公司（A公司），使用本公司股（C公司）比較容易收購所在國企業(yè)（B公司）。三角合并的方式作為企業(yè)收購的方法，在全世界廣泛地被運(yùn)用。還在發(fā)展中國家行列的中國今后也應(yīng)該考慮三角合并制度的引進(jìn)。從比較法有關(guān)少數(shù)股東的保護(hù)考察中國公司法，今后中國少數(shù)股東的保護(hù)將成為更重要的課題。譬如，控股股東應(yīng)該對少數(shù)股東承擔(dān)與美國法上的信用義務(wù)（Fiduciaryduty）類似的義務(wù)。這樣的考慮有應(yīng)該不應(yīng)該導(dǎo)入等的問題。一般認(rèn)為應(yīng)該在信用義務(wù)的內(nèi)容上，注意義務(wù)和忠實義務(wù)的雙方。注意義務(wù)，是一種積極的義務(wù)。董事對受托財產(chǎn)應(yīng)該有承擔(dān)作為善良的管理者的義務(wù)?？傊?，作為一定的職業(yè)人，其通常的注意能力往往集中在按照某種情況做自以為應(yīng)該做的行動，不做自以為不應(yīng)該做的行動，即所謂忠實義務(wù)。其實，忠實義務(wù)是一種消極的義務(wù)，是對董事無可作為的法律化。臺灣的學(xué)者將忠實義務(wù)坦率地翻譯支配股東的信用義務(wù)。這個看法被很多大陸的學(xué)者承認(rèn)。日本公司法和中國公司法有關(guān)支配股東的信用義務(wù)都沒設(shè)置直接的規(guī)定，不過，多數(shù)學(xué)者主張導(dǎo)入美國法上的支配股東的信用義務(wù)的邏輯，是今后的公司法修改應(yīng)有的方法。