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本文作者：雷金牛作者單位：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院

正本清源——“過錯”與“過失”解讀

（一）過錯的概念

關于“過錯”，各國立法及學理上對此存在不同的理解。縱觀世界各國，關于“過錯”的學說主要有以下四種。1．主觀說。根據(jù)此種觀點，過錯是指行為人具有的一種應受非難的心理狀態(tài)，但不包括行為人的外部行為。在考察過錯時，要分析行為人的心理狀態(tài)，從意志的活動過程來確定過錯的程度，并決定行為人的責任。主觀說以德國立法和學理為代表，我國大陸及臺灣學理在過錯的概念上傳統(tǒng)多采此說。如郭明瑞、房紹坤主編的《民法》（第三版）觀點認為，“我們持主觀說。過錯就是行為人實施加害行為時的心理狀態(tài)，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態(tài)度。這種過錯觀念并不包括對行為的評價，從而將過錯與加害行為區(qū)別開來?！?．客觀說?？陀^說認為，過錯并非在于行為人的主觀心理狀態(tài)的應受非難性，而在于反映其意志的外部行為具有應受非難性，行為人的行為若不符合某種行為標準即為有過錯。客觀說主要是指行為人違反了法定的注意義務，英美法系國家多采這一學說。如美國《侵權法重述（第二次）》第282條將過錯定義為，行為沒有達到法律以保護他人免受不合理風險造成的損害為目的而確立的行為標準。3．經(jīng)濟分析說。這是美國經(jīng)濟法學派的較有代表性的學說。這一學說是通過“勒尼德•漢德”公式體現(xiàn)出來的。勒尼德•漢德是美國的法官，他提出認定過錯的標準是：被告用以防止事故所花費的費用是否少于損害費用乘以損害可能發(fā)生的次數(shù)之積，如果答案是肯定的，則被告負有過錯；否則，便沒有過錯。假如P代表事故發(fā)生的頻率，S代表損害的結果，F(xiàn)代表被告用以防止事故發(fā)生的費用。如果F＜S×P，則被告有過錯；反之，如果F＞S×P，則被告沒有過錯。4．主客觀統(tǒng)一說。費安玲教授認為，“過錯是行為人通過違背法律的行為表現(xiàn)出來的心理狀態(tài)，是指支配行為人從事在法律上應受到非難的行為的故意和過失的主觀狀態(tài)。過錯不是一種純主觀的個人內(nèi)心體驗，也非一種游離于主觀感受之外的純粹客觀存在，而是兩者的結合?！蓖趵鹘淌谡J為，“從性質上看，過錯是主觀要素和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上、道德上應受非難的行為的故意和過失狀態(tài)?！鄙鲜銮叭N學說各有其優(yōu)點與不足。主觀過錯說，強調(diào)主觀過錯為歸責的要件，揭示了過錯來源于行為人應受非難的主觀狀態(tài)，從而奠定了責任自負的基礎。但是，主觀過錯說給受害人增加了過重的舉證責任，使受害人的利益難以獲得保護?？陀^說僅僅強調(diào)行為人的外部行為，著重保護了受害人。在這一點上，較主觀說有力，但它割裂了意志和行為的聯(lián)系，否定了人的意志對行為的決定性作用，故很難理解過錯的本質。經(jīng)濟分析說有其合理的經(jīng)濟成分：即支付較大的成本去防止較少的損失，或拒絕用較少的成本去避免較大的損害，均意味著資源的浪費?！袄漳岬?#8226;漢德”公式在檢驗過錯方面具有一定作用，即侵權人活動的價值及防止危險的經(jīng)濟因素，應作為認定過錯的相關因素加以考慮，但過錯絕不應等同于經(jīng)濟方程式，因為過錯行為侵害的不僅僅是純粹經(jīng)濟利益，還包括生命、身體、健康、自由、名譽等非經(jīng)濟權益，難以用金錢或財富加以直接衡量。筆者認為，經(jīng)濟分析法學和漢德公式對于侵害財產(chǎn)權、知識產(chǎn)權及其它純粹經(jīng)濟利益的案件具有直接的借鑒意義，但對于侵害人身權益的案件則需要更多考慮人倫道德等價值支配的善良管理人之注意義務。筆者贊同上述第四種觀點的意見，即在對“過錯”的理解上，應堅持主客觀統(tǒng)一說。過錯，是法律對行為人的行為的否定性評價，而人的行為是在主觀意志指導下進行的，過錯是行為人在主觀意志支配下的行為過錯。人的意志作為一種潛在的東西，若不通過外部行為表現(xiàn)出來，就不會對客觀世界造成影響，就不能產(chǎn)生損害結果，也就談不上過錯問題。概括而言，筆者認為民商法上的過錯是指行為人通過其在法律和道德上可受非難性的行為表現(xiàn)出來的故意和過失的心理狀態(tài)。

（二）過錯的分類

關于過錯的類型，早在公元前3世紀的《阿奎利亞法》中，過錯就被分類為故意和過失兩個基本類型，“當某人故意或過失殺死他人時，被認為是非法殺人?！?704年，英國大法官賀爾特在貝爾蒙特案中，首次創(chuàng)造性地運用羅馬法的原則，將過錯分為“通常過失、輕微過失、重大過失和故意?！庇鴮W者認為，過錯的心理狀態(tài)分為三種：惡意（malice）、故意（intention）和過失（negligence）。德國侵權法上，過錯分為故意與過失；而故意又分為直接故意與間接故意，過失則分為重大過失、一般過失與輕微過失。關于過錯的分類，目前我國法學界的認識盡管有所不同但相對比較統(tǒng)一，多數(shù)學者認為“過錯”分為故意和過失兩種基本形態(tài)。楊立新教授認為，“過錯分為兩種基本形態(tài)，即故意和過失”。江平、費安玲教授認為，“根據(jù)意志因素和認識因素的不同，可將過錯在程度上區(qū)分為故意和過失?！敝鞄r副教授認為，“過錯包括故意和過失。雖然刑法中所規(guī)定的保護性規(guī)定多涉及主觀故意，但從整體而言，過失仍然是違反保護性法律侵權責任的主要過錯形態(tài)。”陳本寒教授認為，“行為人僅僅違反交易上必要的注意義務，無其他主、客觀加重因素的為一般過失；行為人違反注意義務的行為制造了一種明顯且嚴重的危險，并且行為人對危險結果有高度或然性認識的為重大過失；行為人預見到自己違反注意義務的行為結果必定發(fā)生，或者相信自己違反注意義務的行為基本上必定會導致危害結果，仍然希望它發(fā)生或者聽任它發(fā)生的為故意?！逼鋵?，將過錯劃分為故意與過失，是最常見的分類。但在賠償責任承擔方面，筆者認為最具有操作價值與實際應用意義的，則是根據(jù)過錯程度對過錯進行的分類。張新寶教授認為，“過錯程度以嚴重程度作降次排列，可以分為：惡意、一般故意（故意）、重大過失、一般過失（過失）和輕微過失?！惫P者贊同張新寶教授的觀點。下文，筆者在借鑒國內(nèi)外相關專家學者研究成果基礎上，依據(jù)自身理解對過錯分類進行概要的闡釋。

1．故意。故意是最為典型的一類過錯，也是過錯程度最重的一種。《辭?！方忉?，故意“民法上作為過錯的形式之一，指明知其所為將侵害他人的權益而有意為之或聽任損害發(fā)生?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》和《侵權責任法》中，多個條文采用了故意的概念，包括明文規(guī)定的故意，也包括不少條文采用的“明知”情形。但對何種心理狀態(tài)構成故意，學理上有意思主義和觀念主義之爭。意思主義強調(diào)故意必須有行為人對損害后果的“希望”或“意欲”，觀念主義則強調(diào)行為人認識或預見到行為的后果。筆者認為，應當采用折中主義的主張，行為人既應認識到或預見到行為的后果，同時又希望或放任其發(fā)生。關于過錯中“故意”的分類，筆者贊同張新寶教授的觀點，將故意分為“惡意”與“一般故意”，這種分類方法更有助于明確行為人過錯責任的承擔。以下，筆者對“惡意”與“一般故意”分別予以闡釋。（1）惡意。英美法理論認為，惡意（malice）有兩層含義：“一是明知自己的行為違法，或會對他人的利益造成損害，但是由于對法律或他人合法權利的漠視，仍實施該行為的心理狀態(tài)；二是以損害他人的利益為目的，無合法或正當理由故意違法，或者法律在特定情況下推定行為人具有惡意的心理狀態(tài)?！痹谟⒚婪ㄖ校婕皭阂獾睦碚摵驮V因有事實上的惡意、法律上的惡意以及惡意濫用民事訴訟程序、惡意誹謗、惡意傷害、惡意控告等等。德國學者認為，惡意（Arglist）有兩種含義：其一，“惡意”意味著一個故意的欺詐。其二，惡意是指一個對他人產(chǎn)生不利后果的圈套或者別有用心的行為?！兜聡穹ǖ洹飞婕皭阂獾臈l文，主要在民法典法律行為部分和合同法、家庭法中。①《奧地利民法典》第1295（2）規(guī)定“一人以違反公共道德的方式惡意侵害他人，應為此承擔責任；但如果侵害是在行使合法權利時發(fā)生，引起損害之人只有在行使權利的目的顯然是為了引起他人損害時才為此承擔責任?！蔽覈睹穹ㄍ▌t》也有關于惡意的規(guī)定，該法第58條第1款第（四）項規(guī)定“惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的”行為，構成侵權行為，按照該法第61條第2款的規(guī)定“應當追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人?！庇袑W者認為，“惡意”一詞有兩種含義：一是指無正當理由故意從事某種違法行為；二是指具有不正當?shù)膭訖C。筆者認為，“惡意”作為最嚴重的故意，不僅需要符合故意的一般條件，還需要符合以下兩個要件：一是必須是直接故意（追求損害結果發(fā)生）；二是行為人對禁止性法律規(guī)定和他人合法權益的公然漠視（即明知行為的不法性或不當性）?！榜T•巴爾教授指出，惡意訴權是羅馬法的遺產(chǎn)，《德國民法典》第826條、《希臘民法典》第919條和《奧地利民法典》第1295條都包含了這樣的訴因。但是‘，惡意訴權’是一個補充的訴因，是否使用取決于法官?！惫P者認為，惡意既是某些侵權責任的必要構成要件，與此同時也是確定賠償責任的重要依據(jù)。如我國最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件法律適用若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第2條“侵害人故意或重大過失而受害人一般過失的，不減輕賠償義務人的賠償責任?！备鶕?jù)此條司法解釋，舉輕以明重，侵害人“惡意”時，更不減輕其賠償責任。（2）一般故意。按照德國侵權法理論，故意即一般故意，分為直接故意與間接故意。追求損害結果的發(fā)生或者明知自己的行為不可避免地會導致?lián)p害結果的發(fā)生而實施該行為，謂之直接故意。明知自己的行為可能導致?lián)p害的發(fā)生，而執(zhí)意實施該行為，謂之間接故意。美國《侵權法重述（第二次）》第8條A規(guī)定，“故意”在本重述中是指行為人期望其行為導致某種結果發(fā)生，或者行為人相信其期望的結果相當確定的將要發(fā)生。在日本，故意規(guī)定在民法第709條，該條規(guī)定“內(nèi)心持有特殊的目的，為成就其目的構想或實施了行動”的場合為故意。歐洲民法典•侵權法草案第3:101條對一般故意如此界定，“以下情形屬于故意造成具有法律相關性的損害：(1)意在造成此種損害，或；(2)明知損害必然發(fā)生或可能發(fā)生而放任損害的發(fā)生?！惫P者認為，一般故意是指行為人預見到自己行為的結果，仍然期望它發(fā)生或者放任它發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。一般故意分為直接故意與間接故意。“期望”是行為人積極努力追求某一目的的實現(xiàn)，這類是直接故意。具體到公司法實務中，比如某公司為了股票上市，通過財務造假虛構業(yè)績與利潤的行為就是故意中的“期望”類過錯行為，即直接故意?！胺湃巍眲t是行為人對可能發(fā)生的結果持縱容的態(tài)度，對行為發(fā)生的危害結果聽之任之，這類是間接故意。比如某上市公司獲悉某“莊家”故意捏造并傳播公司重大重組的虛假消息，拉抬操縱股價，這極有可能對其他不明真相的投資者造成損失，但該上市公司卻放任不管，聽之任之，此類行為便是“間接故意”的類型。對一般故意的理解，需要明確把握其與“惡意”和“重大過失”的界限。惡意與一般故意均屬于故意，其區(qū)別在于主觀不良性的程度，惡意為主觀不良性之最為嚴重者，一般故意為主觀不良性之較為嚴重者。一般故意與重大過失的區(qū)別在于，一般故意行為人期望或放任損害結果的發(fā)生，重大過失行為人極端疏忽或輕信而導致?lián)p害結果的發(fā)生。一般而言，故意是侵權責任的構成要件。在無過錯侵權責任案件中，受害人故意則是免除賠償責任的法定事項，如我國《民法通則》第123條規(guī)定“從事高空、高壓、易燃、易爆、劇毒、放射性、高速運輸工具等對周圍環(huán)境有高度危險的作業(yè)造成他人損害的，應當承擔民事責任；如果能夠證明損害是由受害人故意造成的，不承擔民事責任?！绷硗?，需要指出的是，在法律僅規(guī)定“故意”時，其所指的就是“一般故意”而非“惡意”。

2．過失。過失是和故意相對應的一種過錯形式。通說認為，過失包括“疏忽”和“懈怠”。行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見而沒有預見，為疏忽；行為人對自己行為的結果雖然預見了卻輕信可以避免，為懈怠。無論“疏忽”還是“懈怠”的過失，行為人之所以在法律上應負責任，不在于行為人對其行為結果未能預見或未加注意，關鍵在于行為人違反了對他人的注意義務并造成對他人的損害。行為人對受害人應負的注意義務的違反是行為人負過失責任的根據(jù)。關于注意義務的標準，通常有三種，即：一般普通人的注意、自己事務的同一注意和善良管理人的注意。與此相適應，違反這三種注意義務，構成三種過失，即：重大過失、一般過失、輕微過失。而在探究違反注意義務的實際基準時，學者提出了三種考量因素：危險或者侵害的嚴重性、行為的效益、防范避免的負擔。（1）重大過失。關于重大過失，《辭?！方忉尀椤爸感袨槿诉B法律對一般人的注意程度的要求都沒達到”。筆者贊同江平、費安玲教授的意見，重大過失是指行為人欠缺一般普通人應具有的起碼的注意，即行為人“不僅未采取一般普通人在特定情形下都會采取的措施，而且也未施加一個漫不經(jīng)心的人在通常情況下也會施加的注意?！币话愣?，疏于特別的注意義務、違反法定的注意義務及違反明確的操作規(guī)則往往屬于重大過失。如某上市公司在編制其年度財務會計報告過程中，因未按照《公司法》等法律法規(guī)要求進行嚴格審查驗證，誤將每股收益0.036元為0.36元，導致誤導投資者的行為，就是重大過失。（2）一般過失?！掇o海》解釋，一般過失“指行為人沒有違反法律對一般人的注意程度的要求，但沒有達到法律對具有特定身份人的較高注意程度的要求”。筆者認為，此處引文的“一般人”是指具有一般知識、智力和經(jīng)驗的人，亦稱“理性人”或“合理第三人”，英美法為“reasonableperson”。一般過失，亦指行為人違反應與處理自己事務為同一注意的義務，即缺乏一般“理性人”誠實處理事務所應有的注意。如果行為人不能證明自己在主觀上已盡該種注意，即存在一般過失。（3）輕微過失。又稱為輕過失，“是指行為人應該盡到善良管理人的注意，但卻欠缺這種注意?！睂p微過失的判斷，此處采用的是羅馬法上的“良家父”（bonuspaterfamilias）標準。有學者指出“一般而言，如果行為人具有輕微過失，可以免除其侵權責任，因為這種過失通常被認為是合法的、可以原諒的錯誤?！钡灿袊乙?guī)定，行為人即便只有輕微過失也要承擔責任。“如根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，沒有過錯也可能違反法律，只有在有過錯的情況下，賠償義務才發(fā)生，在此種情況下，行為人只要輕微過失就已足夠?！闭鐝埿聦毥淌谥赋龅哪菢樱p微過失“在某些具體案件中，它是減輕或免除加害人賠償責任的理由（因為過失輕微而減輕或免除責任）；在另外一些具體案件中，它是行為人承擔責任的主觀依據(jù)，行為人只要具備了輕微過失就要承擔責任（如保管人和承運人的責任）；受害人僅僅有輕微過失，往往不能減輕或免除侵害人的賠償責任；輕微過失不影響善意之成立，質言之，即使行為人有輕微過失也可以認定其為善意。”

（三）過錯與責任

過錯程度輕重與賠償責任的關系，有學者認為“區(qū)分故意與過失，在刑法上對于定罪量刑具有重要意義，而在民法上，一般情況下，對于確定行為人的民事責任并無實際意義。因為民事責任的承擔，完全是根據(jù)損害事實決定的，行為人故意造成他人傷害與過失造成他人傷害在民事責任的承擔上是完全一樣的?！睆垎w在論述民法過錯與刑法罪過兩者的區(qū)別時論及“由民法與刑法的不同性質所決定，兩者至少存在三點區(qū)別：第一，民法過錯大多是過失行為，而刑法罪過卻以故意為主；第二、民法過錯雖以自己責任為主，但并不排除為他人負責（如轉承責任），而刑法執(zhí)行嚴格的罪責自負原則；第三、民法過錯形式對損害賠償范圍的影響并不大，因此在確定時不容忽視其客觀方面，而刑法罪過形式則直接影響著定罪量刑，因此應依主觀標準確定。”以上觀點具有一定的借鑒意義，但并非完全準確。筆者認為，在民商法上，過錯責任就一般說，是指應把過錯作為不法行為人負賠償責任的基礎，而并不是把過錯作為確定賠償范圍和數(shù)額的依據(jù)。我國法律規(guī)定的損害賠償原則主要是補償性原則而非懲罰性原則，一般根據(jù)受害人的實際損失來確定賠償?shù)姆秶蛿?shù)額，過錯的程度對確定賠償?shù)姆秶c數(shù)額一般沒有太大影響。因為，如果把行為人的過錯程度作為確定賠償范圍與數(shù)額的依據(jù)，有時候可能不能使受害人的損失得到完全或充分的補償，有時候卻可能使受害人獲得不當?shù)氖找妫蚨焕诒Ｗo當事人的合法權益?！叭珖鴮徟袠I(yè)務專家”胡建萍女士指出，“過錯一般只具有定性的價值，有過錯即有責任，但也不絕對只是個定性的問題，從定量的角度看，過錯程度也有重要的分析價值?！睂W者羅瑤研究指出，“依據(jù)行為‘可非難性’程度的不同，現(xiàn)行法國法將‘過錯’區(qū)分為‘故意’、‘重大過失’、‘嚴重過失’、‘不可原諒的過失’等多種類型。過錯的可非難性程度不同，過錯的類型不同，在特定情況下，過錯類型對侵權責任的法律效果具有重要意義?！比~金強教授則認為，“過錯程度是侵權構成以及效果確定中的核心考量因素之一，應當對侵權構成及效果的確定產(chǎn)生普遍性的影響。在個案中，法官需要通過對過錯程度、違法性程度以及因果關系貢獻度的綜合考量，來確定是否構成侵權及構成侵權時的責任大小。此外，過錯程度還可以透過對因果關系的判斷，對構成侵權后的責任大小的確定發(fā)生影響。”筆者贊同覃有土教授的觀點“在一般情況下，行為人的行為是故意或過失，以及過錯程度大小如何，這對于確定其民事責任并無實際意義。因為確定侵權民事責任的范圍，通常取決于損害的有無或大小，并不因為行為人的故意或過失有所不同。但是，在特定的情況下，如在混合過錯、共同致人損害、受害人有故意或重大過失的情況下，行為人的過錯程度，就成為確定其賠償責任的主要依據(jù)了?！苯梃b相關專家學者的研究成果，結合國情以及《侵權責任法》等法律的具體規(guī)定，筆者認為，在以下情況下，行為人過錯的程度可以作為確定賠償范圍和數(shù)額的重要依據(jù)。

1．混合過錯。即侵權人與被侵權人對于損害的發(fā)生均有過錯，這時應以雙方過錯的程度來確定雙方所負責任的大小。如果被侵權人只具有一般過錯，而且侵權人也有過錯，則可以減輕侵權人的賠償責任。如我國《侵權責任法》第26條規(guī)定，“被侵權人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”

2．共同過錯。兩個或兩個以上的人共同造成他人的損害，共同侵權行為人應按照我國《侵權責任法》的有關規(guī)定對損害結果負責。該法第8條規(guī)定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任?！钡?0條規(guī)定，“二人以上實施危及他人人身、財產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權人的，由侵權人承擔責任；不能確定具體侵權人的，行為人承擔連帶責任?！钡?1條規(guī)定，“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任?！钡?2條規(guī)定，“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”第14條規(guī)定，“連帶責任人根據(jù)各自責任大小確定相應的賠償數(shù)額；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。支付超出自己賠償數(shù)額的連帶責任人，有權向其他連帶責任人追償?！?/p>

3．受害人過錯。受害人過錯有廣義與狹義之分。狹義的受害人過錯，是指僅因受害人一方未能盡其合理注意或采取適當?shù)拇胧﹣肀Ｗo自己的權益而致使自己受到損害。此時，受害人當然應對自己造成的損失承擔責任。狹義的受害人過錯，包括受害人對損害發(fā)生的過錯和受害人對損害擴大的過錯。受害人過錯，是加害人要求免除和減輕責任的事由之一。如果損害的發(fā)生完全由受害人的故意所引起，應免除加害人的責任。我國《侵權責任法》第27條規(guī)定，“損害是因受害人故意造成的，行為人不承擔責任?！睆V義的受害人過錯，是指受害人一方未能盡其合理注意或采取適當?shù)拇胧﹣肀Ｗo自己的權益，與加害人可歸責的行為結合而致使自己受到損害?？梢姡瑥V義的受害人過錯實質屬于混合過錯情形。

4．第三人過錯。第三人過錯，是指除原告和被告外的第三人對損害的發(fā)生或擴大具有過錯。第三人過錯，是加害人要求免除和減輕責任的事由之一。因為在過錯責任領域，當事人只對自己過錯造成的損害承擔賠償責任，而對他人過錯造成的損害沒有賠償義務，所以被告當然能以“第三人過錯”為由提出抗辯，要求免除和減輕責任。我國《侵權責任法》第28條規(guī)定，“損害是因第三人造成的，第三人應當承擔侵權責任?！?/p>

5．不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等因素造成的損害，分別按照我國《侵權責任法》第29至31條的規(guī)定承擔責任。該法第29條規(guī)定，“因不可抗力造成他人損害的，不承擔責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！痹摲ǖ?0條規(guī)定，“因正當防衛(wèi)造成損害的，不承擔責任。正當防衛(wèi)超過必要的限度，造成不應有的損害的，正當防衛(wèi)人應當承擔適當?shù)呢熑??！痹摲ǖ?1條規(guī)定，“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當?shù)呢熑巍！?/p>

一家之言——公司法“過失”解構

通過本文第一部分的分析與闡述，我們不難發(fā)現(xiàn)《公司法》第95條第1款、第190條第3款、第208條第2款這三處關于“過失”的規(guī)定，或多或少存在這樣那樣的問題或不足，加之我國傳統(tǒng)“法治”淡薄的影響，目前依然有不少人對“過錯”與“過失”存在模糊認識，在多種場合對“過錯”與“過失”存在一定程度的等同或混用，甚至連權威的《辭海》也在其中這樣闡釋“過錯責任原則，亦稱‘過失責任原則’”，“過錯推定，亦稱‘過失推定’”，如此提法，即是某種程度上將“過錯”等同于“過失”。另外，我國學界不少學者在其研究或論著中將“過錯”與“過失”等同或混用的情況也并不鮮見，曹瑛族博士曾撰文指出，“過失相抵一詞，實際上并沒有準確地體現(xiàn)這一制度的本質含義，但適用已廣，故此本文遵循前例，依然沿用此稱。所謂‘過失’，實際上應指被侵權人的過錯，包括故意和過失，因此也稱‘過錯相抵’。”此處引文中，“過失相抵”中的“過失”與“故意和過失”中的“過失”其含義便不相同。筆者認為，作為“法治”建設的基礎，其重要前提之一就是法律術語必須嚴謹、精確并統(tǒng)一。試問，如果連基本的法律術語、法律概念都不能統(tǒng)一，如何建設好法治國家？根據(jù)上文第二部分關于“過錯”、“過失”概念的內(nèi)涵與外延的批判借鑒式解讀，在正確理解并全面把握“過錯”、“過失”概念及其實質的基礎上，出于完善我國《公司法》之目的，筆者建議將其第95條第1款、第190條第3款、第208條第2款分別修改如下?！豆痉ā返?5條第1款建議修改為：“股份有限公司的發(fā)起人應當承擔下列責任：（三）在公司設立過程中，由于發(fā)起人的過錯致使公司利益受到損害的，應當對公司承擔賠償責任?！奔从谩斑^錯”取代原條文中的“過失”，以明確表示發(fā)起人不但因“過失”要承擔賠償責任，“故意”亦要承擔賠償責任。第190條第3款建議修改為“清算組成員因過錯給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任?！奔从谩斑^錯”取代原條文中的“故意或者重大過失”，以明確表示清算組成員不但“故意或者重大過失”要承擔賠償責任，“一般過失”也要承擔賠償責任。這樣做既可以避免清算組成員存在僥幸心理，投機取巧，“大錯不犯，小錯不斷”，從中漁利；也可以避免因“一般過失”清算組成員不承擔賠償責任而造成對公司、債權人不公。對于清算組成員的“輕微過失”是否需要承擔賠償責任問題，則可以由法官根據(jù)案件具體情況行使自由裁量權定奪之。第208條第2款建議修改為“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因過錯提供有重大遺漏的報告的，由公司登記機關責令改正，情節(jié)較重的，處以所得收入一倍以上五倍以下的罰款，并可以由有關主管部門依法責令該機構停業(yè)、吊銷直接責任人員的資格證書，吊銷營業(yè)執(zhí)照?！奔从谩斑^錯”取代原條文中的“過失”，以明確表示承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構不但“過失”要受到相關處罰，“故意”行為亦要受到相關處罰。上述修改，筆者認為其主要意義有三：其一，通過修改，使《公司法》上述三個條款的規(guī)定更為嚴謹與周密，更符合我國公司實踐的實際需要。上述修改，使公司法關于發(fā)起人、清算組成員以及資產(chǎn)評估、驗資或者驗證機構的相關法律責任規(guī)定更為完整、全面與科學，這樣更有利于保護公司、股東、債權人與其他利益相關者的利益，更有利于促進公司的規(guī)范運作與健康有序發(fā)展，從而生產(chǎn)創(chuàng)造更多財富，促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。其二，通過修改，保證了《公司法》在“過錯”這一法律概念其內(nèi)涵與外延上的前后一致性，增強了《公司法》法律術語的專業(yè)性、嚴謹性與精確性。如前文所述，“過失”這一法律術語在現(xiàn)行《公司法》中的含義前后并不一致。依據(jù)筆者的理解，《公司法》第95條第1款和第208條第2款中的“過失”含義，應該包括“故意”和“過失”兩方面的含義，等同于“過錯”的含義；而第190條第3款“重大過失”中的“過失”卻僅只包括“過失”的含義。此外，《公司法》第208條第3款規(guī)定“承擔資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔賠償責任?！贝颂帲豆痉ā酚钟昧恕斑^錯”這一法律術語，此處的過錯理應包括“故意”和“過失”兩方面含義。因此，筆者認為，《公司法》通過上述修改，統(tǒng)一運用“過錯”這一法律術語，就可以解決其原本在“過失”這一法律概念上含義前后不一致的情況。其三，通過修改，可以解決《公司法》與《侵權責任法》以及《民法通則》有關條文的沖突，使這三部法律的有關規(guī)定得以協(xié)調(diào)與銜接一致，這也將有助于過錯責任在其他各種民商法律法規(guī)之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，并為我國將來制定一部包含《民法通則》、《公司法》、《侵權責任法》以及其他民商事法律為主要內(nèi)容的統(tǒng)一完整的民商法典做出一點有益的貢獻。