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一、勞動法中勞動者的界定

我國勞動法中的對“勞動者”并沒有明確清晰的界定，通說認為“勞動者”是指達到法定年齡，具有勞動能力，能夠依法簽訂勞動合同，給付勞動并獲得報酬的自然人。其他國家對“勞動者”則有不同的界定，總結(jié)歸納起來，主要集中在英美法系的“控制說”和大陸法系的“從屬說”。英美法系的“控制說”來源與主人與仆人的法理——主人有權(quán)控制仆人做什么，也有權(quán)控制仆人以何種方式去做。在此種學說里，獨立承包人（independentworker）和自雇勞動者（self-employedworker）就被排除在勞動者之外。例如，英國在長期的判例中形成了一些成形的標準：（1）是否在他人的指導(dǎo)下工作，指導(dǎo)者控制雇員的工作內(nèi)容和工作時間；（2）是否受雇為雇主經(jīng)營活動的一部分，且這部分是雇主經(jīng)營活動中不可分割的組成部分；（3)是否自己提供工具與設(shè)備；（4）是否承擔損失風險和享有利益。大陸法系在德國勞動法理論的深刻影響下，以“人格從屬性”為通說，而后在此基礎(chǔ)上慢慢產(chǎn)生了“經(jīng)濟從屬性”、“組織從屬說”等若干學說。所謂人格上的從屬性，是指勞動者在雇主的指揮命令下提供勞務(wù)，勞動者被納入雇主生產(chǎn)組織之內(nèi)，雇主對其擁有的指示權(quán)較為廣泛，勞動者喪失其對于勞動所得處分的可能性，其提供勞務(wù)具有純粹利他的屬性。例如，德國勞動法院法第五條規(guī)定，“本法稱受雇者，謂勞動者及使用人，學徒亦包括在內(nèi)。無勞動契約關(guān)系，基于特定他人之委托，為其計算而給付勞動者之人，視同受雇人”。

二、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員是否屬于在勞動法中的勞動者

1.企業(yè)經(jīng)營者。無論從“勞動者”的通說上來思考，還是從“控制說”和“從屬說”的學說上來判斷，企業(yè)經(jīng)營者都不能成為勞動法意義上的“勞動者”。企業(yè)經(jīng)營者既不與企業(yè)簽訂勞動合同，也不依據(jù)勞動領(lǐng)取報酬，其經(jīng)營企業(yè)的時間、以何種方式經(jīng)營和經(jīng)營的內(nèi)容不受任何主體的控制，經(jīng)濟和人格上都不從屬于企業(yè)（具體體現(xiàn)于企業(yè)經(jīng)營者并未被納入企業(yè)管理體系，不需考勤與業(yè)績評定等）。因而，企業(yè)經(jīng)營者不是勞動者，是典型的雇主或雇主代表。

2.企業(yè)高管人員。企業(yè)高管人員在實務(wù)中的認定并沒有多少異議，幾乎都將其確認為“勞動者”，尤其是勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》的第11條更是明確彰顯了我國對于企業(yè)高管人員的態(tài)度——“經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。但是這樣的規(guī)定卻與公司法上的規(guī)定存在沖突。

（1）高管人員與用人單位關(guān)系的產(chǎn)生?！豆痉ā返?7、69、114、115條規(guī)定，有限責任公司、國有獨資公司、股份有限公司設(shè)經(jīng)理，由董事會決定聘任或解聘；公司董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理?！豆痉ā返?14條規(guī)定的情形為“經(jīng)營者”被委任作為“高管人員”，經(jīng)營者無疑已確定為雇主或雇主之一，倘若高管人員為“勞動者”，這不是出現(xiàn)了雇主與勞動者為同一人的情形嗎？邏輯上存在矛盾。

（2）高管人員職權(quán)的行使。根據(jù)《公司法》第50條所規(guī)定的經(jīng)理的職權(quán)，可以看出其職權(quán)可以分為管理權(quán)、決策執(zhí)行權(quán)和人事權(quán)，都是概括性、指導(dǎo)性的規(guī)定，董事會也不能夠?qū)ζ涔ぷ鞯拿宽梼?nèi)容進行細致的規(guī)定，其工作方式也十分靈活，彈性較大。從“控制說”的角度來看，不完全滿足其兩個要件。

（3）高管人員與用人單位關(guān)系的解除。在《公司法》的規(guī)定之中，董事會單方即可單方解聘經(jīng)理的決議，只要程序合法即有效，無需理由或特定情形；監(jiān)事也可以提出罷免高管人員的建議。而勞動法第25、26、29條將用人單位解除勞動合同的情形進行了限定，四種“可以解除”的情形，三種“應(yīng)當提前30日以書面形式通知”的情形，甚至還限定了四種“不得解除勞動合同”的情形。若將高管人員認定為“勞動者”，這會使《公司法》無法徹底實施，使公司的運營與管理陷入僵局，最終受到損失的還是為公司提供勞動的職工和公司本身，影響整個經(jīng)濟社會的秩序與穩(wěn)定。據(jù)此，筆者認為將企業(yè)高管人員與企業(yè)的關(guān)系認定為“委托合同關(guān)系”更為合理。委托是指人依據(jù)被人的委托，以被人的名義實施的民事法律行為，行為的后果依然由被人承擔。在高管人員與企業(yè)的關(guān)系中，企業(yè)為被人，高管人員為人，高管人員的行為的后果由企業(yè)承擔。一旦將這種關(guān)系認定為“有償?shù)奈泻贤P(guān)系”，上述三類《勞動法》與《公司法》的沖突將不再存在。在此種認定的基礎(chǔ)上，有兩點值得說明之處：首先，企業(yè)的高管人員對內(nèi)對外都可代表企業(yè)經(jīng)營者或企業(yè)整體的意志，若高管行為存在不當之處（例如越權(quán)、玩忽職守等),給企業(yè)經(jīng)營造成損失的，企業(yè)可以按照無權(quán)等基礎(chǔ)理論向需擔責的高管人員追償；其次，《公司法》中關(guān)于董事會解任高管人員的規(guī)定則可視為屬于法律賦予企業(yè)作為被人以維護企業(yè)利益、應(yīng)對突發(fā)事件的合同單方解除權(quán)，并無不妥。此外，將此種關(guān)系定性為“委托關(guān)系”還存在其他的優(yōu)勢之處。第一，因委托關(guān)系不需約定人的具體行為方式，而是基于相互的信任要求其依照委托人的要求處理委托事務(wù)，給予了企業(yè)高管人員更大的發(fā)揮空間，不將其約束在既定的工作模式內(nèi)，間接激勵其以更具創(chuàng)新性和效益性方式運營企業(yè)。第二，由于高管人員能夠輕易地對整個企業(yè)產(chǎn)生較大的影響，企業(yè)可以因其潛在風險或與企業(yè)自身體制、文化、氛圍等不相適應(yīng)的考慮行使其單方的合同解除權(quán)，在此種有償委托合同關(guān)系下，高管人員與企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)更加平衡合理（若高管人員籠統(tǒng)地適用《勞動法》之規(guī)定，則會導(dǎo)致高管人員的權(quán)利超出了企業(yè)所能控制的范圍之外，易對企業(yè)產(chǎn)生消極影響），更可以促進企業(yè)的穩(wěn)定與發(fā)展。

三、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員在勞動過程中的權(quán)利

義務(wù)討論勞動法作為傾斜保護弱者的社會法，對在勞動關(guān)系中處于弱勢地位的勞動者提供了特殊的保護，加重了用人單位的義務(wù)與責任，使得弱勢勞動者的生活不致于因暫時失業(yè)、工傷、因年滿法定年齡退休等不得己的情形而陷入困境。同時，正是因為這些相對較重的責任規(guī)定，使得用人單位對其即將作出的各類與普通勞動者密切相關(guān)的決定更加慎重，這也間接地維護了勞動者工作條件、工作狀態(tài)、工作環(huán)境等的標準性與穩(wěn)定性。但是筆者認為，對于身處決策層和領(lǐng)導(dǎo)層的經(jīng)營者和高管人員來說，這種傾斜保護喪失了其原有之意。近年來，兼?zhèn)浞芍R、企業(yè)運營策略和管理經(jīng)驗的高管人員屢屢利用《勞動法》的傾斜性保護在離職時向企業(yè)索要高額經(jīng)濟補償金，而離職之后的高管人員另謀高位相對容易，生活受此變動的影響并不大；而真正處于弱勢地位的普通勞動者卻基于維權(quán)的法律專業(yè)難度、弱勢的社會地位和對自身權(quán)利的漠視等多種原因難以爭取到應(yīng)得之益。這些差距使得社會的資源分配更加不均，造成“強者愈強，弱者愈弱”的失衡局面，違背立法本意。若將企業(yè)與高管人員的關(guān)系定性為“委托合同關(guān)系”，則除了《公司法》的“董事會單方解聘”的規(guī)定和民法基本原則的約束外，都可由雙方自由商定，二者地位平等，企業(yè)不需承擔不必要的義務(wù)與責任，高管人員也可以有較大的發(fā)揮空間，而委托的相關(guān)事項也可以參照《勞動法》中的相關(guān)事項加以約定，只要不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定，都是合法有效的。

四、企業(yè)經(jīng)營者、高管人員在用人單位工會中準入資格的學理討論

工會是代表和維護勞動者的合法權(quán)益，代表職工與用人單位協(xié)商、談判、爭取利益，改善職工工作條件，提高職工經(jīng)濟地位的社會團體。我國勞動法對工會的規(guī)定現(xiàn)狀可以用四個字總結(jié)——“全民工會”，企業(yè)經(jīng)營者、高管人員成為工會主席的情況屢見不鮮，未對用人單位的工作人員進行區(qū)分、一味地“一視同仁”的處理方法使得工會形同虛設(shè)，完全不能發(fā)揮其效用為職工謀取利益，違背其立法初衷。筆者認為，為了真正充分地實現(xiàn)工會的功能，企業(yè)經(jīng)營者和高管人員不應(yīng)具備工會準入資格，應(yīng)統(tǒng)一看作“雇主”或“雇主人”，作為工會的相對方獨立存在，以維持企業(yè)的組織平衡狀態(tài)。

作者：李佳倩單位：西南政法大學