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本文作者：徐月峰作者單位：山東大學(xué)

《勞動合同法》違約金制度的立法評析

1.勞動合同違約金的適用對象不公平

我國合同法為了保護合同當事人雙方的合法權(quán)益，要求違約金的規(guī)定適用于雙方，否則會破壞公平原則，導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)的失衡。既然合同法約定了違約金的適用對象，那么為了保護弱勢地位的勞動者，勞動合同法更不應(yīng)該僅僅單方面將違約金強加給勞動者一方，這樣勢必會強化用人單位與勞動者的懸殊地位，讓勞動者處于不利地位。我國現(xiàn)行的勞動合同法更多的是規(guī)定了勞動者違約的情形，相反，對于用人單位的違約行為并未做出詳細的規(guī)定，這與立法者想當然地認為勞動合同法違約金同樣適用于用人單位有關(guān)。我們認為，在勞動合同法未單獨約定用人單位違約的做法有可能會讓公眾產(chǎn)生一種的錯誤的觀念，即違約金只適用于勞動者。這種做法難以培養(yǎng)公眾的維權(quán)意識；會讓部分用人單位利用制度漏洞侵害勞動者的合法權(quán)益。為此，在修訂勞動合同法時，首先必須重新界定合同違約金的適用對象。

2．對違約金的適用主體設(shè)定不合理

我國勞動合同法更多地是限制了勞動者違約的情況，關(guān)于用人單位違約處理并未有太多的涉及，只是簡單地就用人單位的經(jīng)濟補償金的支付進行了規(guī)定。但是違約金和經(jīng)濟補償金在性質(zhì)和目的上是存在差異的。根據(jù)設(shè)定違約金的目標和其性質(zhì)來說，違約金應(yīng)適用于簽訂勞動合同的雙方當事人，違約的任何一方都應(yīng)無條件履行承諾。如果違約金僅僅約束某一方當事人，那么與當初合同訂立的初衷相悖，也破壞了公平平等的原則。如果違約金責任的不平等負擔，將會讓勞動者這一弱勢群體處于被動的境地，也加重了其負擔。

3.未確立二元結(jié)構(gòu)的勞動合同違約金適用規(guī)則

勞動合同首先屬于民事合同，在制定勞動合同違約金制度時不可避免會考慮民法中的合同違約金制度，使得勞動合同違約金制度與民事合同違約金制度存在某些相似的地方。然而，勞動合同與民事合同是不同的，具有人身性、從屬性和復(fù)合型的特征，尤其是其特有的社會屬性特征。盡管勞動合同制度要傾斜保護勞動者等弱勢群體，但是不能以犧牲用人單位合法權(quán)益為前提和基礎(chǔ)，勞動者和用人單位的權(quán)益保護并不會沖突。在西方國家法律體系中，對勞動合同違約金的規(guī)定是采用的二元結(jié)構(gòu)原則。如果規(guī)定用人單位違約金情形，可以從私法的角度加以規(guī)定。如果規(guī)定勞動者違約金情形，則從社會法的角度加以規(guī)定。但是，我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制，使得勞動合同法的違約金制度與國際法偏離，缺乏針對性和操作性。

4.未明確違約金的性質(zhì)

考慮到勞動合同違約金適用性問題，那么應(yīng)該對用人單位的違約金和勞動者的違約金性質(zhì)區(qū)別對待。按照私法解釋，如果雙方當事人簽訂了勞動合同并且合意，基于勞動合同違約金的賠償性和懲罰性特征，那么如果違約情形出現(xiàn)，雙方當事人就應(yīng)該嚴格執(zhí)行。但是，社會法理念重在傾斜保護勞動者的合法權(quán)益，勞動者違約金則按照勞動合同法的規(guī)則，認為勞動者違約金具有賠償性有其合理的一面。然而，我國現(xiàn)行勞動合同法并未明確違約金的性質(zhì)，并做出進一步規(guī)定。

5.未對勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金數(shù)額進行限定

我國勞動合同法并未規(guī)定有關(guān)競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟補償金問題。然而，在《勞動合同法(草案)》中，關(guān)于競業(yè)限制協(xié)議中的違約金和經(jīng)濟補償金是如下規(guī)定的：“如果用人單位與勞動者簽訂了競業(yè)限制約定，在勞動合同終止時，用人單位應(yīng)向勞動者支付競業(yè)限制經(jīng)濟補償，其金額不能低于勞動者的年平均工資。如果勞動者違反競業(yè)限制約定，勞動者應(yīng)當向用人單位支付相應(yīng)的違約金，其數(shù)額不得超過用人單位向勞動者支付的競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜?。”考慮到尊重合同當事人意愿，在二審稿中取消了有關(guān)勞動者支付違約金數(shù)額限制的規(guī)定。所以，我國現(xiàn)行勞動合同法中尚未對競業(yè)限制經(jīng)濟違約金和補償金做出規(guī)定，那么，有可能出現(xiàn)的情形是，用人單位有可能要求勞動者承擔較高數(shù)額的違約金，而自己只支付較低數(shù)額的競業(yè)限制經(jīng)濟補償金，使得用人單位和勞動者承擔的權(quán)利義務(wù)不均衡，也就意味著，用人單位憑借自身的優(yōu)勢地位用少量的成本就能控制勞動者的工作自由權(quán)。

6.對于違約金數(shù)額調(diào)整請求權(quán)未明確規(guī)定

如果當事人對違約金數(shù)額存在爭議時，可以按照法定的程序進行調(diào)整請求。假如造成的損失低于違約金數(shù)額，合同當事人可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院適當減少違約金數(shù)額；假若造成的損失高于違約金數(shù)額，合同當事人可以請求仲裁機構(gòu)或人民法院適當調(diào)高違約金數(shù)額。為了保護當事人的合法權(quán)益，對違約金進行干預(yù)或調(diào)整有其合理性。如果違約金數(shù)額無彈性，那么就會影響勞動合同的公平和誠實的原則。盡管以傾斜保護勞動者為理念的勞動合同賦予了雙方當事人違約金調(diào)整請求權(quán)。但是在實踐操作中，部分用人單位會利用自身優(yōu)勢地位與勞動者簽訂不平等合同，如果勞動者違約，將面臨向用人單位代為支付巨額的違約金，同時勞動者也無權(quán)對違約金數(shù)額請求調(diào)整，這必然會剝奪勞動者的工作權(quán)和生存權(quán)。

完善我國勞動合同違約金制度的立法建議

1.改革勞動合同期限制度

借鑒前蘇聯(lián)的模式，我國勞動合同制度長期采用的是定期合同為主的、不定期合同為輔的方式，應(yīng)該說對穩(wěn)定就業(yè)市場，維護勞動者的用工權(quán)利起到了積極的作用。然而，隨著我國企業(yè)用工制度的改革，原有的勞動合同期限制度難以滿足形勢的需要。盡管我國已經(jīng)實施了新的《勞動合同法》，但是單一的勞動合同期限制度并沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化。用人單位和勞動者違約金糾紛時有發(fā)生。因此，要根本上解決勞動合同違約金問題首先需要改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度。筆者認為，改革現(xiàn)有的勞動合同期限制度應(yīng)從如下方面著手：第一，充分吸收國外立法的經(jīng)驗，違約金制度只針對定期勞動合同。改革原有勞動合同期限制度，按照社會法和私法理念分別構(gòu)建不定期合同為主體和定期合同相輔相成的勞動合同期限制度。第二，限制定期勞動合同，提高不定期合同期限合同的比例，應(yīng)讓福利性工資實現(xiàn)與市場化接軌，放寬政策限制，為勞動力合理流動提供保障。最后，應(yīng)提高用人單位和勞動者自由選擇合同的權(quán)利以及解除合同的權(quán)利，只要當事人一方提前告之，即可自行解除勞動關(guān)系，避免用人單位利用自己的優(yōu)勢地位剝奪勞動者工作權(quán)和生存權(quán)。

2.建立二元結(jié)構(gòu)的勞動者和用人單位違約金適用原則

由于我國現(xiàn)行的勞動合同法采用的一元規(guī)制，使得用人單位和勞動者處于不平等地位。在修訂勞動合同法時，應(yīng)強調(diào)二元結(jié)構(gòu)的違約金使用原則，即違約金不僅適用于勞動者也適用于用人單位。具體修訂思路如下：如果用人單位出現(xiàn)違約情形，應(yīng)采納私法理念，按照民事合同對待用人單位。如果勞動者出現(xiàn)違約情形，應(yīng)采納社會法理念，維護勞動者的合法權(quán)益。各種法律制度都是以二元結(jié)構(gòu)作為指導(dǎo)原則的，勞動合同違約金自然應(yīng)遵循二元結(jié)果原則。一旦出現(xiàn)勞動糾紛，首先應(yīng)準確判斷違約方，然后在此基礎(chǔ)上采用二元結(jié)構(gòu)原則。根據(jù)二元原則，違約金的性質(zhì)具有多重屬性，用人單位出現(xiàn)違約，其違約金具有賠償性和懲罰性。勞動者出現(xiàn)違約，其違約金只具有賠償性。

3.對服務(wù)期的最長期限進行限定

如果用人單位對勞動進行了各種技能培訓(xùn)等特殊待遇，說明用人單位進行了人力資本投資，那么作為投資方，用人單位依法享受人力資本投資的受益權(quán)，受益權(quán)通常表現(xiàn)勞動力使用年限的延長。那么對于服務(wù)期限是否有個合理的標準呢？筆者認為，服務(wù)期限的確定應(yīng)綜合考慮用人單位所處的行業(yè)特征、用人單位的投資數(shù)額以及工作的可替代性等因素。對于普通勞動合同而言，一般服務(wù)期限最長5年。比如《德國民法典》規(guī)定，對于勞動合同期限為5年的定期雇用關(guān)系，受雇人在合同到期后即得經(jīng)半年之預(yù)告期間而自動契約。而對于特殊服務(wù)期合同而言，考慮到用人單位人力資本投資的特殊性，因此并不適用5年的限制，針對這類特殊服務(wù)期合同，筆者認為服務(wù)期可以適當延長，但是最長期限不能超過10年。

4.明確賦予勞動者與用人單位違約金數(shù)額調(diào)整請求權(quán)

借鑒國際勞動合同法的經(jīng)驗，賦予用人單位和勞動者必要的違約金數(shù)額調(diào)整請求權(quán)。如果當事人對違約金數(shù)額有異議時，可以請求勞動仲裁機構(gòu)或人民法院調(diào)整違約金數(shù)額。勞動仲裁機構(gòu)或人民法院在調(diào)整違約金數(shù)額時，應(yīng)根據(jù)不同的情形采納不同的違約金調(diào)整標準。如果是勞動者違約，那么違約金的支付數(shù)額應(yīng)以違約發(fā)生給用人單位造成的直接損失為限；如果人單位違約，那么違約金的支付數(shù)額應(yīng)以違約發(fā)生給勞動者造成的直接損失為限。勞動仲裁機構(gòu)或法院在確定違約金數(shù)額標準時，應(yīng)從保護勞動者生存權(quán)的角度加以考慮，應(yīng)綜合考慮勞動者的實際收入、雙方當事人的過錯的大小，勞動者的賠償能力、違約對用人單位造成的實際損失等因素。如果違背了上述原則，則有可能影響勞動者的生存權(quán)和工作權(quán)。實際上加重了勞動者的承擔的責任。這無異于在訂立勞動合同時用人單位向勞動者收取的保證金等預(yù)防違約措施，而這些措施都是法律明文規(guī)定禁止的。