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編者按：本論文主要從關(guān)于配偶權(quán)性質(zhì)的論爭及評價；關(guān)于配偶權(quán)性質(zhì)的再探討；侵犯配偶權(quán)的法律救濟等進行講述，包括了專屬支配說、法定身份權(quán)、性權(quán)利說、請求說、尊重說、配偶權(quán)是一種僅限于夫妻兩人之間的相對權(quán)、配偶權(quán)的權(quán)利性外觀和人身依附性決定了其在對外關(guān)系上具有一定范圍的不可侵性等，具體資料請見：

「摘要」配偶權(quán)之性質(zhì)經(jīng)歷了由絕對權(quán)、支配權(quán)向相對權(quán)、請求權(quán)演變的過程。配偶權(quán)之相對權(quán)性質(zhì)界定對于剔除理論障礙和完善其保護體系具有關(guān)鍵性作用。本文意在探索和完善以其相對權(quán)性質(zhì)為核心的配偶權(quán)制度體系。

「關(guān)鍵詞」配偶權(quán)，相對權(quán)，婚內(nèi)強奸，第三者插足

“《婚姻法》（修正案）是我國立法部門關(guān)于對婚姻法的修改分兩步走的精神所邁出的第一步，即對婚姻家庭領(lǐng)域中出現(xiàn)的一些新問題和新情況率先回應(yīng)，先予修改和補充，以及時保護公民的婚姻家庭權(quán)益，而將婚姻法體系的全面完善留待第二步?！盵1]《婚姻法》修訂前后，曾一度爭論紛紛的配偶權(quán)問題，便在這“率先回應(yīng)”之中，相應(yīng)的也就進入了需進一步“完善”的行列。新《婚姻法》對配偶權(quán)的主要內(nèi)容作了原則性規(guī)定（如新《婚姻法》第四、十四、十五、十六條等），卻未明確提出“配偶權(quán)”的概念；對配偶權(quán)以上內(nèi)容的侵權(quán)與救濟作了嘗試性規(guī)定（如第四十五、四十六條規(guī)定了離婚過錯損害賠償制度），卻未明確配偶權(quán)的性質(zhì)，自然也就不可能明確這些嘗試與配偶權(quán)保護之間的關(guān)系……因而有關(guān)婚姻侵權(quán)與保護的理論障礙與實踐困境，并未隨著新《婚姻法》的公布實施而消除，相反卻成為急待解決的問題。筆者認(rèn)為，解決此問題的關(guān)鍵之點在于從嚴(yán)格概念法學(xué)的角度重新界定配偶權(quán)這一權(quán)利類型的性質(zhì)。因為在先前的爭論中，大多數(shù)學(xué)者是在設(shè)定配偶權(quán)為絕對權(quán)的前提下展開其探討的，殊不知這個性質(zhì)前提之設(shè)定，正是其損耗自身理論之社會價值和難以自圓其說的根源所在。本文擬論證現(xiàn)代配偶權(quán)是一種相對權(quán)、請求權(quán)，并以此為突破口來探討配偶權(quán)的救濟等相關(guān)的問題。

一、關(guān)于配偶權(quán)性質(zhì)的論爭及評價

對配偶權(quán)的性質(zhì)歷來存在爭議的原因，在于配偶人身關(guān)系本身具有特殊性和演變性（如各國立法中夫妻身份制度正隨著時代變遷和文明演變而不斷變化）。但是，配偶人身關(guān)系同時也具有許多固有的自然屬性，從而為界定配偶權(quán)性質(zhì)的提供了重要依據(jù)。在對配偶權(quán)的性質(zhì)進行考證之前，有必要先予明確現(xiàn)代配偶人身關(guān)系（配偶權(quán)）的屬性。從詞源上看，“配偶”一詞是指夫妻雙方互為配偶，亦指男女相配為夫妻，而夫妻是男女雙方以永久共同生活為目的的依法結(jié)成的伴侶；從現(xiàn)實中看，這種夫妻的共同生活具有倫理性強，結(jié)合的開放性，分離的拘束性，對內(nèi)的私密性，對外的公示性以及應(yīng)予尊重的利益性等自然屬性。

《婚姻法》修訂前后，我國學(xué)者對配偶權(quán)性質(zhì)問題幾乎呈集體無意識狀態(tài)，大都在整體上設(shè)定配偶權(quán)為絕對權(quán)、支配權(quán)的前提下展開各方面之探討，盡管多有學(xué)者引用國外配偶權(quán)定義（這些定義能體現(xiàn)出配偶權(quán)的相對權(quán)性質(zhì)），卻未引起學(xué)界的足夠關(guān)注。時至今日，筆者尚未見到專論配偶權(quán)性質(zhì)的文章，只是近日有學(xué)者開始在撰文中質(zhì)疑將身份權(quán)（包括配偶權(quán)）完全絕對權(quán)化，有的還提出身份權(quán)應(yīng)有絕對身份權(quán)與相對身份權(quán)之分。本文即循著這條思路來厘清配偶權(quán)的性質(zhì)等相關(guān)問題。筆者回顧學(xué)者們對配偶權(quán)定義和特征的論述并結(jié)合國外立法例，歸納出如下觀點：

（1）專屬支配說。認(rèn)為“配偶權(quán)是男女雙方婚后基于配偶身份享有的專屬支配權(quán)。”[2]“配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負(fù)有不得侵犯的義務(wù)?！盵3]“配偶權(quán)是絕對權(quán)。其性質(zhì)不是相對權(quán)而是配偶共同享有的對世權(quán)、絕對權(quán)，是表明該配偶權(quán)之所以為配偶，其他任何人不能與其成為配偶?！盵4]

（2）法定身份權(quán)。認(rèn)為“配偶權(quán)是法律賦予的合法婚姻關(guān)系中夫妻享有的身份權(quán)利，其他人負(fù)有不得侵犯的義務(wù)?！盵5]“配偶權(quán)是合法夫妻雙方因結(jié)婚，基于婚姻的效力和配偶身份而享有或承擔(dān)的特殊的民事權(quán)利和義務(wù)。”[6]

（3）性權(quán)利說。認(rèn)為“配偶權(quán)是項民事權(quán)利，夫妻互為配偶，就有配偶權(quán)，核心特色是性權(quán)利。”[7]

（4）請求說。認(rèn)為“配偶權(quán)是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的基本身份權(quán)利?！盵8]“配偶權(quán)是配偶雙方互相享有的請求對方為體現(xiàn)特定配偶身份利益而作為或不作為的基本身份權(quán)。”[9]

（5）尊重說。認(rèn)為“配偶權(quán)是配偶一方享有的配偶間的共同生活應(yīng)受配偶另一方及第三者尊重的權(quán)利?！盵10]“夫妻共同生活不被外界打擾并發(fā)展下去，對夫妻任何一方來說都是一種‘利益’，因此，有必要通過法律制度在一定范圍內(nèi)對他進行保護，但當(dāng)然不能以一種支配權(quán)對待這種權(quán)利，因為夫妻一方不可能對另一方進行支配?！盵11]

結(jié)合前述夫妻人身關(guān)系的幾個自然屬性，分析上述觀點：

首先，我們可以得出如下結(jié)論（1）各觀點都承認(rèn)配偶權(quán)具有權(quán)利性，而且是一種身份權(quán)。只是權(quán)利主體和義務(wù)主體的界定存在差異，有的認(rèn)為夫妻雙方互為權(quán)利義務(wù)主體，而任意第三者也是義務(wù)主體；有的認(rèn)為夫妻雙方共同體是權(quán)利主體，而任意第三人是義務(wù)主體。（2）各觀點都主張配偶權(quán)具有利益性，如身份利益、性利益、陪伴利益等，因而具有不可侵性，應(yīng)予保護，無論是對于第三者還是對于配偶另一方。（3）都體現(xiàn)了“夫妻別體主義”的精神，主張男女平等。但實現(xiàn)途徑不同，有的力圖通過強調(diào)夫妻雙方對身份利益進行支配的對稱性來實現(xiàn)平等；有的則主張兩個平等主體的互相請求來實現(xiàn)平等。

其次，具體來看，“專屬支配說”儼然主張配偶權(quán)是一種絕對權(quán)、支配權(quán)。在對內(nèi)關(guān)系上，其強調(diào)支配的是配偶的共同身份利益，而不象傳統(tǒng)的夫權(quán)，支配的是對方配偶的人身，同時配偶權(quán)是一種平等的身份利益支配權(quán)，這是其同傳統(tǒng)夫權(quán)又一區(qū)別。在對外關(guān)系上，則強調(diào)配偶權(quán)由配偶專屬所有，其他任何人都是配偶權(quán)的義務(wù)主體，因而配偶權(quán)同時是侵權(quán)行為的客體。筆者認(rèn)為，所謂的“相互支配身份利益”與“相互支配人身”的不同也就是從“你可以支配我，我也可以支配你”變成了“你可以支配我的，我也可以支配你的”，由于身份利益與人身密不可分，并且配偶雙方不可能永遠(yuǎn)處于“均勢狀態(tài)”，因而，其難逃一方支配另一方的結(jié)局?？梢哉f，只要這種權(quán)利是絕對權(quán)、支配權(quán)，則配偶一方就可以用來對抗對方的人格權(quán)，從而成為權(quán)利濫用和對基本人權(quán)進行侵害的擋箭牌，即使強調(diào)權(quán)利義務(wù)的對等性也是枉然。至于將配偶權(quán)對外關(guān)系方面的權(quán)利性、利益不可侵性看作是判定配偶權(quán)是絕對權(quán)的依據(jù)，其錯誤在于將配偶權(quán)的本質(zhì)與他人不得侵犯配偶權(quán)這一法定義務(wù)混為一談了，二者具有不同層面，不同角度的法理基礎(chǔ)（此點后面會論及）。

“法定身份說”的表述并未體現(xiàn)出配偶權(quán)的性質(zhì)，本身即談不上科學(xué)，但其對配偶權(quán)的法定性的認(rèn)定應(yīng)予肯定。因為各國立法例大都以法律明文規(guī)定來確定配偶權(quán)的內(nèi)容和效力等，而不能自由創(chuàng)設(shè)之；至于“性權(quán)利說”則以性權(quán)利置換了身份利益的概念，性權(quán)利是配偶權(quán)的核心不假，但正因為如此，支配性權(quán)利與支配人身實屬無異。同時，婚內(nèi)性權(quán)利與作為人權(quán)基本范疇的性權(quán)利應(yīng)有本質(zhì)上的區(qū)別，前者是相對權(quán)，而后者只能是絕對權(quán)，因而只有婚內(nèi)性權(quán)利才是配偶權(quán)的內(nèi)容。

“請求說”與“尊重說”主要來自國外，實質(zhì)上是認(rèn)為配偶權(quán)是一種相對權(quán)、請求權(quán)，符合“人格權(quán)先于身份權(quán)”的天然秩序，也體現(xiàn)了婚姻的契約本質(zhì)，是筆者所要支持的。但其也有缺陷需要彌補，因為對于一種相對權(quán)的侵權(quán)與保護問題，依然是個需要解決的理論難題，即相對權(quán)自身并不具有對抗不特定第三人的效力，而“相對權(quán)在實現(xiàn)的時候，如果要求對世的范圍，則相對權(quán)會隨而變?yōu)榱??！盵12]因而那些企圖設(shè)定配偶權(quán)為一種對內(nèi)是相對權(quán)而對外是絕對權(quán)之“混合體權(quán)利”的觀點是不可能成功的。

二、關(guān)于配偶權(quán)性質(zhì)的再探討

基于以上分析，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在肯定配偶權(quán)的權(quán)利性和利益不可侵性的基礎(chǔ)上來界定配偶權(quán)為一種相對權(quán)、請求權(quán)，并明確提出“配偶權(quán)”的定義。至于其侵權(quán)與保護則應(yīng)從新角度尋找更合理的解釋途徑。同時，本文認(rèn)為，一個科學(xué)的定義，不僅要充分體現(xiàn)出該定義的內(nèi)容，而且還應(yīng)充分再現(xiàn)該定義的性質(zhì)，有鑒于此，筆者從界定配偶權(quán)為身份權(quán)，具有相對性、平等性和非支配性的性質(zhì)來考慮，借鑒和完善學(xué)者們的定義，姑且將配偶權(quán)的定義設(shè)定為“配偶權(quán)是男女之間基于合法婚姻關(guān)系而平等享有的請求對方為體現(xiàn)特定身份利益而作為或不作為的基本身份權(quán)，配偶雙方互負(fù)尊重和履行的義務(wù)，任意第三人負(fù)有尊重與不得惡意妨礙的義務(wù)”。以資分析之用。這里的配偶權(quán)具有如下特征：

（一）配偶權(quán)是一種僅限于夫妻兩人之間的相對權(quán)，夫妻雙方基于“婚姻契約”而互享請求權(quán)，彼此人格獨立，地位平等。

首先，從“人格權(quán)依附于身份權(quán)”到“人格權(quán)優(yōu)先于身份權(quán)”的歷史演變看，配偶權(quán)的性質(zhì)經(jīng)歷了由絕對權(quán)向相對權(quán)的轉(zhuǎn)變。人類古代社會的基礎(chǔ)是身份關(guān)系，人因居于不同的等級而具有不同的身份，居于較高等級的人可以在一定方面、范圍內(nèi)支配屬于教低等級的人，這時的身份權(quán)是一種純粹的支配權(quán)，即一部分人支配另一部分人。在婚姻關(guān)系中便體現(xiàn)為夫權(quán)，妻子的人格被丈夫的吸收，妻子被視作丈夫的“財產(chǎn)”，即丈夫?qū)ζ拮佑兄錂?quán)，具有對世性，是一種絕對權(quán)。但到了近代，隨著自然經(jīng)濟轉(zhuǎn)變?yōu)樯唐方?jīng)濟，自由競爭的商品經(jīng)濟的發(fā)展需要獨立的商品生產(chǎn)者和擺脫束縛的自由勞動者，導(dǎo)致人身權(quán)制度發(fā)生了新的變化，人格權(quán)得到了普遍確認(rèn)和保護，身份權(quán)的人身支配性逐漸減弱，權(quán)利義務(wù)相結(jié)合的立法趨勢日益明顯。尤其是二戰(zhàn)后，隨著民主運動、婦女運動、人權(quán)運動的高漲，身份權(quán)性質(zhì)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，身份權(quán)逐漸喪失了其對特定對方當(dāng)事人的支配性，代之以平等為基礎(chǔ)的，彼此人格獨立的配偶權(quán)、親權(quán)等，并逐漸形成了如下的天然秩序：“人格權(quán)是只要作為一個人就能夠享有且應(yīng)該享有的最基本最底線的權(quán)利。而身份權(quán)是兩個或兩個以上的自然人通過天然或人為的交易獲得的具有身份性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)的聚合體，它可看作是人格權(quán)的派生或延伸，其根源可以看成是廣義的契約關(guān)系。享有或行使身份權(quán)必須同時完全履行契約義務(wù)，并且不得對獨立的人格權(quán)造成任何損害和威脅?！盵13]相應(yīng)的配偶權(quán)經(jīng)歷了從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”的轉(zhuǎn)變。逐漸由原始的夫權(quán)支配權(quán)進化為男女平等、人格獨立基礎(chǔ)上的請求權(quán)，其依據(jù)在于“婚姻契約”。

其次，現(xiàn)代婚姻關(guān)系的這種契約本質(zhì)決定了，配偶權(quán)僅是對“婚姻契約合意”的反映，其權(quán)利義務(wù)主體是特定的夫妻雙方兩個人，其本身與第三者無關(guān)，第三者只是間接妨礙或者影響到它。夫妻雙方是具有獨立人格的平等主體，互不支配，而是請求與被請求，承諾與被承諾的關(guān)系，“合意”是其特征。僅僅是因為婚姻關(guān)系之存在，倫理道德之聯(lián)結(jié)而負(fù)有尊重對方權(quán)利和履行自身義務(wù)的義務(wù)以及請求對方尊重和履行其義務(wù)的請求權(quán)，權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)需要義務(wù)人的協(xié)助，而且這種協(xié)助不是支配而是請求。因為婚姻契約所生的婚姻內(nèi)的配偶權(quán)只具有夫妻雙方相對抗的屬性，而且這種對抗并不改變配偶個人的人格獨立、性權(quán)利自由等具有絕對性的人格權(quán)。在與這些絕對人格權(quán)的對抗中，配偶權(quán)永遠(yuǎn)是甘拜下風(fēng)的。當(dāng)配偶權(quán)不能實現(xiàn)時，只可請求履行或者訴諸離婚，即屬于對婚內(nèi)“違約行為”的救濟。這里的違約是違背了僅對當(dāng)事人有效的“個人契約”，而不能訴諸暴力，否則視為侵犯人格權(quán)或犯罪，成為國家公權(quán)干涉的對象，如《德國民法典》第1353條規(guī)定“夫妻一方對他方在建立共同生活后所提之請求，如顯為濫權(quán)或婚姻已破裂時，無承諾之義務(wù)”。

（二）配偶權(quán)的權(quán)利性外觀和人身依附性決定了其在對外關(guān)系上具有一定范圍的不可侵性，這與配偶權(quán)的相對權(quán)性質(zhì)并不沖突。

首先，第三人侵害配偶權(quán)實質(zhì)上僅是因侵犯人格權(quán)等而間接妨礙到配偶權(quán)的實現(xiàn)。配偶權(quán)作為一種相對權(quán)，則配偶一方只能向另一方請求作為或不作為，當(dāng)然不能向其他第三人提出這種請求。然而，這里所說的相對權(quán)不對抗第三者的效力，應(yīng)當(dāng)指配偶一方只能要求配偶另一方履行基于婚姻契約而生的義務(wù)，而非逆向地指第三人可以任意侵害配偶權(quán)的實現(xiàn)，因為任何人均負(fù)有法律上不得侵犯他人權(quán)利的義務(wù)，這種法定的不可侵性與配偶權(quán)的相對權(quán)效力具有不同層次、不同角度的法理依據(jù)。第三人的行為應(yīng)當(dāng)歸于侵權(quán)行為而非夫妻雙方“違約”行為的調(diào)整范圍。至于第三者侵權(quán)的直接客體亦非配偶權(quán)。因為配偶權(quán)的義務(wù)主體并非第三者，而是配偶另一方。所謂的第三人侵犯配偶權(quán)實際上是第三者侵犯配偶一方或雙方的性自由權(quán)、名譽權(quán)、生命健康權(quán)等絕對權(quán)，從而導(dǎo)致妨礙了配偶一方或雙方行使配偶權(quán)，即第三者妨礙配偶權(quán)而不可能侵犯配偶權(quán)。因而往往是第三者在侵犯了配偶一方的人格權(quán)的同時，也妨礙了配偶另一方的配偶權(quán)。從配偶權(quán)的實現(xiàn)角度看，盡管配偶權(quán)的實現(xiàn)要在夫妻雙方之間實現(xiàn)，但權(quán)利主體行使任何權(quán)利都是通過行為完成的，尤其是相對權(quán)還需要義務(wù)方的協(xié)助和履行。因而，所謂的侵犯權(quán)利，其實就是妨礙權(quán)利主體為某一行為，也就是侵犯了權(quán)利主體的行動自由等絕對權(quán)。指向特定人的權(quán)利——配偶權(quán)，只可能受到特定人的侵犯和不特定人的妨礙，不可能受到不特定人的侵犯；指向非特定人的權(quán)利——絕對權(quán)，才可能受到不特定人的侵犯。

其次，對于這種對配偶權(quán)的“妨礙”進行救濟，其依據(jù)是第三人直接侵犯的人格權(quán)等絕對權(quán)效力的延伸或輻射，而非配偶權(quán)這一相對權(quán)效力的擴張，因而也就不存在企圖為相對權(quán)設(shè)定對世效力的問題。林喆教授在論述“保護死者的名譽權(quán)”與“民法調(diào)整的對象是活體”這一矛盾時，講到，法律權(quán)利是道德權(quán)利的痕跡，基于道德權(quán)利的群眾性、經(jīng)驗性、外在性等特點，法律權(quán)利具有輻射性。名譽權(quán)這一法律權(quán)利可以不調(diào)整死者，但卻不能不考慮與死者相聯(lián)系的親屬等的相關(guān)利益（道德權(quán)利）的保護。而且這些利益是基于死者的，是民法應(yīng)該調(diào)整的領(lǐng)域。這樣從權(quán)利的擴張、輻射角度，便很容易解釋這個權(quán)利的效力擴張問題。同樣對配偶另一方或雙方人格權(quán)等的侵犯，如果妨礙到配偶另一方或雙方的身份利益，則也應(yīng)該對這種“妨礙”進行救濟，并將第三人的尊重和不得惡意妨礙設(shè)定為一種法定義務(wù)，當(dāng)然其應(yīng)該屬于對配偶權(quán)進行保護的范疇。如臺灣學(xué)者王澤鑒先生所說“婚姻關(guān)系系一種權(quán)利而受法律保護，理論上顯有進步，應(yīng)值贊同。臺灣地區(qū)在與有配偶的人相奸的第三人是否侵害他方配偶權(quán)利責(zé)任的問題上，判例態(tài)度在二十余年內(nèi)屢有反復(fù)，但最后還是采取了肯定說?！盵14]類似的對相對權(quán)進行保護的理論和實踐支持還有例如“原告與一女演員訂立一份合同，合同中約定女演員在原告劇場演出3個月，被告明知有該合同，仍誘使該演員違反合同，法院認(rèn)定被告侵害合同關(guān)系，屬不法行為，判決被告承擔(dān)賠償原告損失的責(zé)任。是為不法侵害債權(quán)理論，該理論逐漸被一些國家的立法及判例所接受?！?/p>

三、侵犯配偶權(quán)的法律救濟

目前，無論大陸法系還是英美法系國家，都已普遍在立法中明確對夫妻人身關(guān)系進行規(guī)范和保護，如《德國民法典》第214條規(guī)定“如夫妻一方不履行其義務(wù)，他方得依民事訴訟法軌道的方法迫使其履行”。《法國民法訴訟法》第864條規(guī)定“夫妻無正當(dāng)理由不與對方同居時，不得拒絕支付其生活費用，也可申請扣押其收入或賠償精神損失”。我國香港、澳門、臺灣地區(qū)的法律也對配偶權(quán)進行了規(guī)定和保護，其中大陸的新《婚姻法》第46條規(guī)定：重婚、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待家庭成員的，導(dǎo)致離婚的無過錯方有權(quán)請求損害賠償“，該條實質(zhì)上是對配偶權(quán)的保護，并且充分體現(xiàn)了對內(nèi)部型侵權(quán)和外部型侵權(quán)相結(jié)合統(tǒng)一進行救濟的立法精神。但畢竟沒有在立法中為其定性，使得無過錯方有要求損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾?，卻無請求損害賠償?shù)脑V因。因而有必要梳理和完善我國的配偶權(quán)的實現(xiàn)與保護體系。

于是結(jié)合本文對配偶權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定，筆者將配偶權(quán)侵權(quán)與保護分為內(nèi)部型侵權(quán)及保護、外部型侵權(quán)及保護、法律的公權(quán)干涉三個方面來論述。

（一）內(nèi)部型侵權(quán)及保護

內(nèi)部型侵權(quán)實質(zhì)上是內(nèi)部“違約”，即配偶一方違反法定配偶權(quán)規(guī)范或其他婚姻契約的規(guī)定而使另一方配偶的特定身份利益得不到實現(xiàn)的行為，如配偶一方不盡同居、扶助義務(wù)等。對于這種侵權(quán)的救濟主要依靠倫理道德和感情的作用，由夫妻雙方自行解決，訴至法院的才由配偶權(quán)法律規(guī)范進行救濟。同時，對于夫妻之間的嚴(yán)重的家庭暴力、婚內(nèi)強奸、離婚糾紛等達到犯罪程度的侵權(quán)行為，往往要借助于刑事法律來調(diào)整；而對于離婚時或婚姻關(guān)系存續(xù)期間當(dāng)事人只想以民事懲罰措施教育過錯的配偶另一方以使之明確其承擔(dān)的法律義務(wù)的強制性和嚴(yán)肅性之時，及時給予民事救濟是必要的。筆者認(rèn)為，對于過錯配偶另一方來說，刑事救濟的只是配偶一方或雙方的人身、人格等絕對權(quán)，相對應(yīng)的救濟方式是承擔(dān)刑事責(zé)任和附帶民事責(zé)任；而民事救濟則包括基于這些絕對權(quán)的附帶民事救濟及基于配偶權(quán)的救濟，其中對配偶權(quán)的救濟是基于配偶權(quán)的相對權(quán)效力，其救濟方式不涉及對人格權(quán)的補償，與之相對應(yīng)的救濟方式應(yīng)該是嚴(yán)格意義上的婚內(nèi)損害賠償制度和離婚過錯損害賠償制度及離婚時財產(chǎn)等分割的不利判決等。

對于內(nèi)部型侵權(quán)，這里還有個必須解決的問題是“婚內(nèi)強奸”問題，因為配偶權(quán)的核心是性權(quán)利，并且其與配偶權(quán)的同居義務(wù)也緊密相連。同時，在理論上確認(rèn)配偶權(quán)是相對權(quán)在實踐中就必然承認(rèn)婚內(nèi)強奸。反之，“婚內(nèi)強奸”問題的解決可與配偶權(quán)是相對權(quán)這一結(jié)論相互印證。

首先，從性權(quán)利的演變來看，必須承認(rèn)“婚內(nèi)強奸”。史前，性既非權(quán)利也非義務(wù)。后來，性附屬于生育而成為一項義務(wù)。隨著“文藝復(fù)興”及“性革命”浪潮的興起，性權(quán)利開始為人所關(guān)注，并最終作為基本人權(quán)之一而被《性權(quán)利宣言》所肯定。婦女與男子成為同等的性權(quán)利主體，畢竟婦女的身體是自己的，不是教會的，也不是國家的，婦女必須控制她們自己的命運。[16]從性權(quán)利與婚內(nèi)性權(quán)利的區(qū)別看，“一般意義上的性權(quán)利是與人身自由有關(guān)的權(quán)利，它具有對世的絕對性質(zhì)，社會有義務(wù)保障任何人的性權(quán)利不受侵犯，男女婚后性權(quán)利便增加了夫妻雙方有關(guān)的內(nèi)容。”[17]但正如《性權(quán)利宣言》所提出的“性自由排出生活中所有形式之性強制、性剝削與性凌辱。無論何時，處于何種情況?！薄罢煞蚧趯ζ拮酉碛行砸蟮恼埱髾?quán)，但并不因為丈夫的身份而有強奸妻子的權(quán)利，否則，可理解為，妻子對丈夫的要求有絕對的服從義務(wù)，否則，可理解為，結(jié)婚證成了強奸妻子的通行證。”[18]

其次，婚內(nèi)強奸可涵蓋于家庭暴力之中，既然反對家庭暴力已經(jīng)成為社會各界的共識，那么“婚內(nèi)強奸”自然應(yīng)予承認(rèn)。一些國家有一套比較成熟的反對家庭暴力的制度，比如美國警察對家庭暴力的及時制止和回訪公訴制度?；閮?nèi)強奸應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)和制止，只是法院在認(rèn)定時也應(yīng)該慎重一點，比如在夫妻離婚訴訟期間和夫妻不和而分居期間的婚內(nèi)強奸行為就應(yīng)該大膽認(rèn)定，而正常婚姻關(guān)系中的“強奸”必須達到一定程度，造成一定后果并且需要受害者自訴，自己舉證，才予以認(rèn)定。畢竟夫妻生活不可能永遠(yuǎn)自愿與和諧，輕微的不自愿與強制行為在這里成為了婚姻情感和倫理道德的“貢品”，而且夫妻雙方一般都愿意繳納這份“貢品”。因為“身份權(quán)雖然在本質(zhì)上是一種權(quán)利，但卻是以義務(wù)為中心的，權(quán)利人在道德和倫理的驅(qū)使下自愿或非自愿地受制于相對人的利益，因而權(quán)利之中包含義務(wù)。”[19]關(guān)于這一點還可以比照德國民法中關(guān)于權(quán)利界限的規(guī)定，比如，“父母對子女的人身照顧權(quán)（與配偶權(quán)同屬于德國的人身親屬法之列）作為一種權(quán)利也受他們所承擔(dān)的義務(wù)的限制，即父母在行使權(quán)利時要考慮子女的福利和他們的發(fā)展，同時，法律并沒有完全絕對地排除由于孩子的嚴(yán)重”錯誤“行為而導(dǎo)致父母對他們進行輕微體罰，但這種體罰仍然要考慮到孩子的年齡、健康以及孩子的自尊心的發(fā)展，如果超出上述的界限，體罰就違背了父母的義務(wù)，對這種違背義務(wù)的行為是不能以父母對孩子的照顧權(quán)和教育權(quán)來掩蓋的?！盵20]這種權(quán)利的界限是由感情和倫理道德來調(diào)和的，其不僅可以應(yīng)用于婚內(nèi)強奸，而且可以擴展到配偶權(quán)的各內(nèi)容。

（二）外部型侵權(quán)及保護

外部型侵權(quán)，如前所述，實質(zhì)上是第三者妨礙夫妻間配偶權(quán)的實現(xiàn)。對于這種妨礙的法律救濟可通過受侵犯配偶一方自己基于人格權(quán)主張權(quán)利來實現(xiàn)，也可通過受妨礙配偶一方或另一方或雙方基于配偶權(quán)主張權(quán)利來實現(xiàn)。當(dāng)然其構(gòu)成要件會有不同。對于前者只有受侵害配偶一方是權(quán)利主體，另一方最多是基于配偶權(quán)而負(fù)有協(xié)助和代為訴訟等義務(wù)；對于后者則較復(fù)雜，依第三人的善意還是惡意以及配偶一方的有無過錯等可分為多種情況，筆者認(rèn)為，法律不可能解決夫妻關(guān)系中的所有問題，甚至大部分情況下法律只是起權(quán)利認(rèn)定和底線保障作用，即配偶權(quán)的不可侵性僅限于一定的范圍之內(nèi)和一定程度之上。因而，對于第三人妨礙配偶權(quán)的構(gòu)成要件應(yīng)嚴(yán)格把握，一般而言應(yīng)包括：

（1）損害事實。第三人妨礙配偶權(quán)實現(xiàn)的損害事實主要指配偶他方特定身份利益的損害，主要表現(xiàn)為精神痛苦和精神創(chuàng)傷，但對其救濟時也應(yīng)考慮因身份利益損害而致的財產(chǎn)利益的損失。

（2）行為違法。違法行為指法律明確規(guī)定的第三者負(fù)有不得作為的法定義務(wù)的行為，如通奸、姘居、重婚等。必須是法律明確規(guī)定禁止的。

（3）因果關(guān)系。只要妨礙行為與配偶權(quán)損害事實之間有引起與被引起的關(guān)系，即有因果關(guān)系，但在操作中應(yīng)嚴(yán)格把握，如強調(diào)與第（2）個要件結(jié)合起來考慮。

（4）主觀過錯。第三者妨礙行為主觀上必須是惡意，即屬于故意，過失不構(gòu)成侵權(quán)。這里的故意也應(yīng)嚴(yán)格把握，這種故意應(yīng)區(qū)別如下三個層次，其一，是明知其行為違法而依然為之；其二，明知其行為違法并會導(dǎo)致對方配偶權(quán)有損害而依然為之；其三，明知其行為違法并會導(dǎo)致雙方配偶權(quán)的損害而希望或意欲這種后果的發(fā)生。

（三）對配偶權(quán)的公權(quán)干涉問題

既然法律不可能解決婚姻關(guān)系中的所有問題，那么對配偶權(quán)進行保護還要處理好法律對其的公權(quán)干涉問題，這里的關(guān)鍵在于調(diào)和法律介入與道德規(guī)范的關(guān)系，而配偶權(quán)的相對權(quán)性質(zhì)為這種調(diào)和創(chuàng)造了條件。首先，配偶權(quán)法律規(guī)范作為相對權(quán)規(guī)范其介入婚姻關(guān)系，對公民的私權(quán)不僅不構(gòu)成侵犯，而且正是對私權(quán)的確立與維護。因為這里的法律與配偶權(quán)不具有直接的對抗性，配偶權(quán)實現(xiàn)的障礙來自于配偶另一方的配合或“第三者”的尊重。其次，道德規(guī)范所調(diào)整之領(lǐng)域與作為相對權(quán)的民事法律規(guī)范所設(shè)定的夫妻之間“私法自治”的領(lǐng)域之交集，正是道德與法律各得其所，相得益彰之場所。同時，這個“私”的空間之維系主要是依靠倫理道德和感情的作用。在這里，民事法律規(guī)范調(diào)整的強制性、合意性與道德規(guī)范調(diào)整的廣泛性得以有機結(jié)合，并非如某些學(xué)者所說的，是道德規(guī)范與法律規(guī)范的合二為一，由于配偶一方只擁有要求對方尊重與履行的請求權(quán)，而非支配權(quán)，因而也不會出現(xiàn)有些人擔(dān)心的“一旦結(jié)婚便喪失部分人權(quán)和人身自由”之情況。再者，由于法律的權(quán)利認(rèn)定和底線保障作用只有經(jīng)配偶一方請求才能介入，而且救濟方式主要是調(diào)解、確認(rèn)以及必要的訓(xùn)誡和罰款等，所謂的強制執(zhí)行也僅限于嚴(yán)格意義上的婚內(nèi)過錯損害賠償、離婚判決以及離婚過錯損害賠償。即使對“第三者”做出的懲罰也一般歸結(jié)為對對過錯配偶方的懲罰，畢竟對于同樣以感情為紐帶聯(lián)接起來的“紅杏出墻”之配偶一方與“第三者”兩人，懲罰任何一方，都能收到相似的警戒后果，當(dāng)然對“第三者”的懲罰不是可有可無的。而且筆者認(rèn)為對“第三者”的懲罰嚴(yán)格把握前述的幾個要件，因為配偶權(quán)來自于“婚姻契約”，離婚之后夫妻不在成其為夫妻，所謂的“第三者插足”也由非法變成了兩情相悅，無可厚非。這樣既尊重了“婚姻契約”的威嚴(yán)又不違人性和感情的可變性。何樂而不為？

四、配偶權(quán)制度建構(gòu)的立法完善

上文考查和分析了配偶權(quán)的相對權(quán)性質(zhì)及其侵權(quán)與保護的諸多問題，最后談在此理論下我國配偶權(quán)制度立法的完善問題。而世紀(jì)初統(tǒng)一《民法典。婚姻家庭編》的呼之欲出，為此提供了絕佳契機。我們的拋磚引玉之作或許有諸多缺陷，但必將有益于婚姻立法完善之視聽。

首先，首先明確的是我國新《婚姻法》對于學(xué)者們普遍承認(rèn)的配偶權(quán)的具體內(nèi)容的規(guī)定，如夫妻姓氏權(quán)（第十四條），互負(fù)忠實、尊重義務(wù)（第四條），生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動自由權(quán)（第十五條），實行計劃生育的義務(wù)（第二條、第十六條），請求互相幫助權(quán)（第四條）。所沒有規(guī)定的是配偶雙方的同居義務(wù)和日常事務(wù)權(quán)及住所居住權(quán)等。同時，新《婚姻法》增設(shè)的比較完善的過錯損害賠償制度，為配偶權(quán)的保護提供了主要法律依據(jù)。其次，從完善配偶權(quán)保護體系的角度考慮，筆者認(rèn)為，其他任何第三者與配偶一方為夫妻（構(gòu)成重婚罪）、為婚外同居（新《婚姻法》中，姘居已構(gòu)成違法，但司法解釋第29條實質(zhì)上卻又否定了姘居第三人的民事責(zé)任；通奸和偶爾婚外性行為沒有規(guī)定）或者為任何其他的使該配偶一方違背其與配偶另一方的配偶權(quán)之行為時，就應(yīng)該宣告該第三者侵犯了該家庭的私生活，也即妨礙了他人的配偶權(quán)。在保護方面，受侵犯的配偶一方可以向有過錯的配偶另一方為請求權(quán)，這便又回歸到夫妻之間的以倫理道德為主導(dǎo)之私法自治的領(lǐng)域中來了。只是在婚姻義務(wù)和道德規(guī)范之下有不能實現(xiàn)該請求權(quán)之必要時，才可能動用法律的底線保障作用，主張離婚或者損害賠償?shù)取τ诘谌邜阂馇址杆伺渑紮?quán)，并在客觀效果上造成配偶另一方身份利益的明顯損失的，比如，直接導(dǎo)致他人嚴(yán)重家庭暴力發(fā)生或者直接導(dǎo)致他人家庭破裂的，造成配偶一方性器官或者精神狀態(tài)的損傷而影響到與配偶另一方為夫妻正常生活的，導(dǎo)致配偶一方在婚后發(fā)現(xiàn)其所養(yǎng)的兒女為配偶另一方與第三者通奸所生的，等等。這時，受侵害配偶方可以直接向第三者主張權(quán)利，法院應(yīng)當(dāng)支持。

在基本不改變現(xiàn)行《婚姻法》的前提下，對于具體立法完善的操作，筆者提出如下意見：

（1）在即將出臺的統(tǒng)一《民法典?；橐黾彝ゾ帯酚嘘P(guān)人身權(quán)的規(guī)定方面增加“夫妻雙方平等享有配偶權(quán)，配偶雙方負(fù)有互為尊重和履行的義務(wù)，其他人負(fù)有尊重和不得惡意妨礙的義務(wù)”的表述，以認(rèn)定配偶權(quán)的權(quán)利性（是一種法定權(quán)利，而且是一種相對權(quán)、請求權(quán)）和不可侵性。

（2）將《婚姻法》第四十六條的表述“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：（一）重婚的。（二）有配偶者與他人同居的。（三）實施家庭暴力的。（四）虐待、遺棄家庭成員的?！痹黾右豁椄爬ㄐ砸?guī)定“（五）其他有重大過錯行為造成損害的?！辈⒃谒痉ń忉屩袑⒁驀?yán)重侵犯配偶權(quán)各項達成共識的具體權(quán)利而且造成一定后果的行為（包括忠實義務(wù)），都認(rèn)定為“重大過錯行為”的題中之義予以列明，尤其是將法律沒有體現(xiàn)的同居義務(wù)、日常事務(wù)權(quán)等內(nèi)容列入其中。這樣，配偶權(quán)的各項內(nèi)容便都有法可依了。等到婚姻法再修之時修入其中便可。

（3）配偶之間，原則上堅持現(xiàn)行的“必須在離婚訴訟中提出過錯賠償”之規(guī)定，但嚴(yán)格意義上的婚內(nèi)賠償案件應(yīng)予支持，比如配偶一方有重大過錯必須賠償，而婚姻關(guān)系卻繼續(xù)維持的情況等。同時，當(dāng)婚內(nèi)損害賠償?shù)氖掠赊D(zhuǎn)化為離婚訴訟時，仍適用對第四十六條現(xiàn)行的解釋“損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯方的配偶”。但是，對于第三者妨礙配偶權(quán)的行為，除了可以間接地向有過錯方配偶主張外，還應(yīng)增加解釋“對于第三者惡意侵犯他人配偶權(quán)并在客觀效果上造成無過錯方配偶身份利益的重大損失的（例如上文中所述的情形），損害賠償?shù)呢?zé)任主體可以是‘第三者’，并且無過錯的配偶一方提出請求時不限于僅在離婚訴訟中?！?/p>

如此以來，建立在“配偶權(quán)在性質(zhì)上是相對權(quán)”這一理論基礎(chǔ)上的完整意義上的配偶權(quán)制度體系就建立起來了，并且關(guān)于“婚內(nèi)強奸”、“第三者插足”、“公權(quán)干涉”、“婚內(nèi)民事?lián)p害賠償”等的理論問題也應(yīng)刃而解了。