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一、商法本質(zhì)———商法之所謂“商”

商法的本質(zhì)，首先表現(xiàn)在他是“商”法，即它是規(guī)范營利性主體營利性行為的法律?！八^營利性，即企業(yè)以追求經(jīng)濟(jì)收益的增大作為其存在的基礎(chǔ)?！睜I利性的價(jià)值追求是商的基本特征，自然也是商法的基本精神所在?！吧淌路ㄒ砸?guī)定商事主體和商事行為為己任，而這些規(guī)定的本質(zhì)，集中地表現(xiàn)為規(guī)范營利行為?！?商法的這一本質(zhì)，我們可以從商法產(chǎn)生的必然性、調(diào)整對象、調(diào)整原則及調(diào)整方式中得出這一結(jié)論。

首先，從商法的歷史發(fā)展來看，盡管他在不同社會經(jīng)濟(jì)制度和不同法系國家的表現(xiàn)形式于具體內(nèi)容有著多方面的不同，但是它的相同之處是非常明顯的一一各國的商法調(diào)整對象主要是平等主體之間的商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即今天我們說的商事關(guān)系。商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出于調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系目的，而產(chǎn)生和發(fā)展的。

近代商事法的產(chǎn)生是隨著資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系確立應(yīng)運(yùn)而生。簡單的商品經(jīng)濟(jì)向自由市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變，商品經(jīng)濟(jì)得到迅速發(fā)展，無論是在經(jīng)濟(jì)規(guī)模還是在交易范圍上看，原先與簡單商品經(jīng)濟(jì)相對應(yīng)的民法已經(jīng)不適應(yīng)自由市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展了，盡管，民法調(diào)整領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，內(nèi)容不斷更新，但是民法不可能將“平等主體間發(fā)生的所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系全部納入自己的調(diào)整領(lǐng)域”，而營利主體要營利，就必須要求商品交易行為具有簡便、敏捷、安全、公平的屬性，而商法的產(chǎn)生也就成為了必然，于是，適應(yīng)這樣以組織為本位的新的法律部門一一商法便應(yīng)運(yùn)而生。

其次，我國商法將營利性主體營利性行為所引起的經(jīng)濟(jì)關(guān)系作為調(diào)整對象。如果說，民法調(diào)整的是簡單商品經(jīng)濟(jì)的話，那么，商法則是調(diào)整大規(guī)模發(fā)展條件下充分競爭的近代自由市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系，這一經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)確定了商法的調(diào)整對象只能是營利性主體的營利性行為。因?yàn)槊袷轮黧w之間進(jìn)行商品交換的目的，是為實(shí)現(xiàn)商品的使用價(jià)值，即民事主體是為了自身的需要而進(jìn)行商品交換，是“為需而買”，而商事主體之間進(jìn)行商品交易的目的，是為了營利，是“為賣而買”。商法集中體現(xiàn)了商法調(diào)整對象的兩大特點(diǎn)：一是我國商法指調(diào)整營利性的主體，在現(xiàn)代商法中，這樣的主體包括商主體、商法人和商合伙。而對于非營利性的主體，如民事主體，商法不作調(diào)整，即使是對非營利性主體偶爾從事的營利性行為，商法也不作調(diào)整。二是只調(diào)整營利性主體的營利性行為，不調(diào)整營利性主體的非營利性行為。營利性主體的非營利性行為由其他的法律，例如，民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法來調(diào)整。在市場經(jīng)濟(jì)主體參與下，市場交換的行為都是以營利為目的的行為。因此，商法調(diào)整商事行為的目的，就是要規(guī)范商主體的市場交換行為，使之符合市場運(yùn)行的要求，商法的全部法律制度及法律原則，都是這種導(dǎo)向的具體措施。

再次，既然是對于營利性主體的營利性行為進(jìn)行規(guī)范，那么，就必須采用不同于民法的一般原則來調(diào)整，即必須采用一整套特有的與商事行為特點(diǎn)相適應(yīng)的商事原則來規(guī)范。商人從事商事交易，“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往，”都是為了追求營利的最大化。商法首先要保障營利的實(shí)現(xiàn)，從而才能創(chuàng)造自身的價(jià)值體系和新的原則。而經(jīng)濟(jì)效益的好壞、營利的多少取得與交易的簡便和迅捷，所以，商事原則如公示主義、形式主義、短期時(shí)效主義、交易定型化等原則，也體現(xiàn)了簡便和迅捷的要求。這反映在商事制度上，例如，在商事上，通過不署名的方式避免了一系列的中間環(huán)節(jié)，簡化了交易程序；在時(shí)效制度通過短期時(shí)效和交易形式的定型化；權(quán)利的證券化制度等等。

最后，商法是靠營利調(diào)節(jié)機(jī)制進(jìn)行規(guī)范營利性主體的營利性行為的。這也就是王寶樹老師所說的：“商事法的營利性并不是表現(xiàn)指導(dǎo)人們?nèi)绾螤I利，而在于以法律制度構(gòu)造自身營利的統(tǒng)一有機(jī)體?！?商法作為關(guān)于營利性主體從事營利性經(jīng)營行為的基本法律，其內(nèi)容或是與營利性主體的組織有關(guān)，或是與主體從事的各種經(jīng)營行為有關(guān)，他都允許商人作為商主體自由經(jīng)營，并充分利用市場、合同、票據(jù)、股票、債券、保險(xiǎn)等手段達(dá)到營利的目的，從而體現(xiàn)所以，“商事法的營利調(diào)節(jié)機(jī)制并不是保證每個(gè)商事主體都獲利，而只向所有依法經(jīng)營的商事主體提供公平獲利并將其合理的分派與投資者的一般性條件?！?

二、商法的本質(zhì)一一商法之所謂“法”

商法視營利性為自己的宗旨，其法律效力側(cè)重于經(jīng)濟(jì)效益。但是要營利就要遵循其價(jià)值規(guī)律和競爭規(guī)律，通過規(guī)范以現(xiàn)代企業(yè)為基本組織形式的市場主體及其營利行為，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置；就要保障交易的平等、自由效率、安全與秩序，這是商品和生產(chǎn)要素自由流動(dòng)與優(yōu)化配置的前提。這就體現(xiàn)了商法之所以為“法”的存在價(jià)值，就是說，商法的本質(zhì)還體現(xiàn)在“法”這一點(diǎn)上，即商法是：為營利性主體的營利性行為建構(gòu)自由秩序的法律。

“秩序，它意味著某種協(xié)調(diào)性、一致性和穩(wěn)定性。他使得人們能夠和平共處和互惠互利而又不必認(rèn)同他們各自追求的個(gè)別目的。它是守衛(wèi)社會的衛(wèi)士和社會動(dòng)蕩的減震器，是整個(gè)社會賴以生存和協(xié)調(diào)發(fā)展的基礎(chǔ)?！?而作為秩序最經(jīng)常表現(xiàn)形式的法律成為連接秩序和自由之間的橋梁，法律規(guī)制了人們的自由，同時(shí)也賦予了人們應(yīng)有的自由。商品經(jīng)濟(jì)的開放性，商人追求營利的最大化，要求建構(gòu)自由的經(jīng)濟(jì)秩序，一方面要求商人能夠自由的選擇交易對象、交易方式、交易內(nèi)容、交易時(shí)間，以獲取利益為目的，在商法的庇護(hù)之下，最大的限度地保障市場交易中自由自在。而另一方面，自由的追求利益也是被規(guī)制在有限的自由內(nèi)的，事實(shí)上也是為創(chuàng)造正常的社會秩序而努力，即是有利于他人的利益的實(shí)現(xiàn)一一這兩者的結(jié)合在商法里得到了綜合的體現(xiàn)。對于商法保證商事主體最大限度的追求最大利益的自由，我已經(jīng)在上述的商法之所謂“商”一節(jié)說明，不再贅言。在此，我重點(diǎn)討論一下商法的秩序保護(hù)作用。

首先，我們必須明確有關(guān)商法的自由秩序的一些觀念：其一，即為這種秩序不是人為建立的，社會的這種秩序是自發(fā)存在的，人們只是通過商法對生活中的營利性主體及其營利行為進(jìn)行調(diào)整，從而建構(gòu)符合生產(chǎn)生活需要的社會秩序；其二，這種秩序不是限制了人們的自由，相反，就商法而言，他恰恰是為營利性主體的營利性行為服務(wù)，根植于商人追求利益最大化的目的，是由商品經(jīng)濟(jì)的本身的開放自由屬性所決定的，所以，它是一種自由的秩序。

其次，我們來看商法是怎樣來體現(xiàn)其為建構(gòu)自由秩序的法律這一本質(zhì)的。

第一，我們從商法的特點(diǎn)來看。商法是組織法與行為法相結(jié)合的法律。組織法如公司法的規(guī)定、證券法、海商法、保險(xiǎn)法的部分規(guī)定，它主要是實(shí)行嚴(yán)格主義，其規(guī)定原則上是屬于強(qiáng)行法規(guī)范。例如，公司法關(guān)于股份有限公司、有限責(zé)任公司設(shè)立的條件的規(guī)定，任何人都不得予以變更。這些組織法正是通過對市場主體及其形式、種類做出選擇，對市場主體的活動(dòng)內(nèi)容和程序加以設(shè)計(jì)，來保證市場的正常運(yùn)行，對營利主體的營利行為的安全加以保證。超級秘書網(wǎng)

第二，從商法的多種商事法律制度來看。商業(yè)的營利行為，具有很大的風(fēng)險(xiǎn)性、不安全性，商人講究交易的簡便與迅捷，更加看重的是交易的安全，如果離開了交易的安全，利益的目的也無法實(shí)現(xiàn)。自由秩序的建構(gòu)，正是為商事主體的交易提供安全保障。因此，保證交易的安全、順利、可靠進(jìn)行，商法規(guī)定了許多商事法律制度。（1）交易的公示主義。體現(xiàn)在公司登記的公示，股份有限公司的上市公司信息公開，公司債券募集辦法的公布，船舶登記的公告等等。（2）交易的要式主義。如我國公司法關(guān)于公司章程、有限責(zé)任公司出資證明書、股份有限公司招股說明書、公司債券募集辦法、股票、債券應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，票據(jù)法關(guān)于匯票、本票和支票應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，保險(xiǎn)法關(guān)于保險(xiǎn)合同應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定，海商法關(guān)于提單、定期租賃合同、光船租賃合同、海上拖船合同和海上保險(xiǎn)合同應(yīng)記載事項(xiàng)的規(guī)定等等。（3）交易外觀主義。如各國商法上規(guī)定的不實(shí)登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任、表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東和類似股東者的責(zé)任、擬似發(fā)起人、票據(jù)的文義性與要式性、背書連續(xù)的證明力等規(guī)定。（4）嚴(yán)格責(zé)任主義。如公司法規(guī)定的公司發(fā)起人的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)定，公司負(fù)責(zé)人在執(zhí)行業(yè)務(wù)時(shí)違反法律造成他人損害的，與公司一起對受害人負(fù)連帶責(zé)任等。以上的這些法律制度都減少和消除了商事交易活動(dòng)中的不安全因素，確保交易行為的法律效力和法律后果的可預(yù)見性。

三、結(jié)語

從以上論述，我們可以看到，商法正是伴隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出于調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系目的而產(chǎn)生和發(fā)展的。商法以營利性主體營利性行為所引起的經(jīng)濟(jì)關(guān)系為調(diào)整對象，采用一整套特有的與商事行為特點(diǎn)相適應(yīng)的商事原則，靠其特有的營利調(diào)節(jié)機(jī)制規(guī)范營利性主體的營利性行為。并且，采用組織法與行為法相結(jié)合的方式和多種商事法律制度，建構(gòu)保證商事主體最大限度的追求利益的自由秩序。綜上所述，商法的本質(zhì)是規(guī)范營利性主體營利性行為，為其建構(gòu)自由秩序的法律。

參考文獻(xiàn)：

1.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2000年版p.2。

2.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2001年版p.22。

1.《中國商事法》王寶樹著，人民法院出版社，2001年版p.13，轉(zhuǎn)引自《商事法論集》第2卷商人精神與商法“p.35。

2.《商法研究》第三輯，徐學(xué)鹿主編，人民法院出版社，2001年第一版p.29。