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罪刑均衡不僅是刑事立法的原則，更是刑事司法的指針。只有通過有效的司法活動，罪刑均衡才能真正實現(xiàn)。本文擬從司法的角度考察罪刑均衡問題，以期我國刑事司法的進(jìn)一步合理化。

一、罪刑均衡的司法發(fā)展

刑事立法所確認(rèn)的罪刑均衡是相對的、普遍的，因而是一般均衡。而刑事司法是以個案處理為內(nèi)容的，因而將刑事立法所確認(rèn)的一般均衡適用于具體案件，便實現(xiàn)了個別均衡。因此，個別均衡與一般均衡有所不同。我國學(xué)者李貴方認(rèn)為，罪刑相稱性可以分為整體的相稱性與具體的相稱性。[1]整體相稱性指有關(guān)評價的宏觀一致性，包括：（1）對罪行嚴(yán)重性評價的一致性、對不同嚴(yán)重性層次的犯罪，應(yīng)該有一個共同的評價，保持基本的一致性。（2）對刑罰嚴(yán)厲性評價的一致性。（3）罪與刑之間比例上的相稱性，實現(xiàn)重罪重罰，輕罪輕罰，相似犯罪相似刑罰，就實現(xiàn)了罪與刑在比例上的相似性，也就是說，無論在哪個國家，只要對普遍公認(rèn)的較重犯罪適用比較輕犯罪更重的刑罰，對相似的犯罪適用相似的刑罰，這個判決就是合理的，相稱的。具體的相對性指對于一個孤立的具體案件，罪與刑是否相稱，也就是說，刑罰是否恰當(dāng)?shù)胤从沉俗镄械膰?yán)重性。具體的相對性表現(xiàn)為：（1）不同法官之間適用刑罰的相稱性。（2）不同法官對不同罪犯適用刑罰的相稱性。應(yīng)該說，整體的相稱性更多地表現(xiàn)在立法上，它是具體的相稱性的基礎(chǔ)；而具體的相對性則更多地表現(xiàn)在司法上，它是整體的相對性的個別化。由于立法具有一次性的特征，同為刑法典總是相對穩(wěn)定的，因而整體的相稱性在立法上的確認(rèn)相對來說容易一些。而司法對個案的處理，卻是一個對法條的反復(fù)適用的過程，而且由于個案千姿百態(tài)極為復(fù)雜，因而具體的相稱性的判斷更為困難。

法國學(xué)者魁奈指出：一般說來，中國的刑法是相當(dāng)寬大的。如果說刑事審理過程中的重復(fù)訊問拖延了審判，那末最終的審判決定卻是確實可靠的，始終是按照法律的規(guī)定，做到量刑與所犯的罪行相適合。[2]如果說，中國古代刑法是否寬緩尚存不同看法，那么，在中國古代的司法中，對于罪刑均衡的追求應(yīng)該說是確實的。中國古代司法活動中奉行罪刑均衡原則，其理論基礎(chǔ)是儒家思想，儒家的“中庸”的說教表達(dá)了“均衡”與“和諧”的觀點(diǎn)。例如，中國思想家荀子就把爵貴和賢德、刑罰和罪過視為一種對等的報償關(guān)系，不能隨意輕重，而應(yīng)該貴必當(dāng)功、刑必稱罪。荀子指出：“凡爵列官職賞就刑罰，皆報也，以類相比者也，一物失稱，亂之端也。德不稱位，能不稱官，賞不稱功，罰不當(dāng)罪，不詳莫大矣?！避髯舆€指出：“刑當(dāng)罪則威，不當(dāng)罪則侮”。同為罪刑失衡，輕罪重罰或重罪輕罰，人們對犯罪的痛恨轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψ傻某鹨?。在這種情況下，法律不僅不得其威，反招其侮。因此，在中國古代的司法活動中，不僅重法理，而且重情理，情理成為衡平因素。正如美國學(xué)者金勇義指出：在中國古代所有案件中，實在法是判案的標(biāo)準(zhǔn)，而習(xí)慣和倫理原則也得到同等的運(yùn)用。受儒家思想影響的中國官府有時候傾向于以基本的人性（“情”和“理”）瞇斷案。在沒有特殊條款可適用的案件中，極大部分是根據(jù)人的情感以及想當(dāng)然來作出衡平判決的。以這個更高的公平和正義的標(biāo)準(zhǔn)來斷案，有時候甚至取代了成文法的嚴(yán)格適用。但也應(yīng)當(dāng)注意，這種修正和判決大多數(shù)是由高級官府作出的。另一方面，下級法院的法官幾乎沒有自由裁量權(quán)。他們在定罪量刑時十分小心和謹(jǐn)慎，因為，如果他們在斷案時受個人情感支配的話，他們很可能要為此遭受刑罰。對他們來說，法律成文法是衡量事實與具體情況，平衡罪與罰的指南，既不能過之，亦不能不及。中國法律中罪與罰的平衡或者公平的概念，可以見之于對誣告的懲罰，“反坐”這個詞，意味著轉(zhuǎn)換判決，就是要把誣告者因誣告而可能判處的刑罰轉(zhuǎn)判給誣告者。[3]顯然，在中國古代刑事司法活動中，罪刑均衡是一個重要的追求目標(biāo)，甚至可以為此而犧牲罪刑的定性。當(dāng)然，由于各種因素所決定，罪刑均衡在司法活動中并非都能得到貫徹。尤其當(dāng)社會矛盾激化，社會發(fā)生動蕩的情況下，基于“治亂世用重典”的祖訓(xùn)，奉行嚴(yán)刑苛罰，輕罪重刑、罪刑失衡也就在所難免。

西方法律傳統(tǒng)中的罪刑均衡的思想，可以追溯到古羅馬法中“衡平”（Equity）的概念。根據(jù)英國法學(xué)家梅因的考察，衡平是為使法律和社會相協(xié)調(diào)而提出的命題。一般認(rèn)為，衡平Equitas就是希臘文XoXrys，即平均或按比例分配的原則。衡平是以一定的法律存在為前提的，它是對一定法律的校正，使之更為適應(yīng)社會生活。因此，衡平不同于立法，它實際上具有司法的性質(zhì)。但兩者又具有密切的聯(lián)系，正如梅因指出：如果衡平的名詞可以用作是或非的標(biāo)準(zhǔn)，而立法機(jī)關(guān)所制定的法規(guī)恰巧是根據(jù)了這些標(biāo)準(zhǔn)而調(diào)整的，則立法可以說是根據(jù)了衡平而制定的；但即使是這樣，這些法規(guī)所以能有拘束力，仍舊是由于立法機(jī)關(guān)本身的權(quán)力，并不是由于立法機(jī)關(guān)制定法律所根據(jù)的原則的權(quán)力。[4]平原則給了法官相當(dāng)大的自由裁量權(quán)，使之能夠根據(jù)公正的理念裁量刑罰。自從罪刑法定主義確立以后，刑罰的公正性受到法律的制約，只有在法定的范圍內(nèi)才能實現(xiàn)罪刑均衡。在這種情況下，罪刑均衡被視為是罪刑法定主義的原則之一，它必須合乎罪刑法定主義。因此，不能把罪刑法定與罪刑均衡兩個概念并列起來，罪刑均衡原則從屬于罪刑法定主義，罪刑法定是罪刑均衡的上位概念。罪刑均衡是關(guān)于犯罪與刑罰兩者相關(guān)規(guī)定的原則。犯罪是假設(shè)規(guī)范，而刑罰是法律評價的效果（犯罪的后果）規(guī)范，兩者是直接而必然的關(guān)系規(guī)范，無犯罪即無刑罰，這是關(guān)于犯罪與刑罰兩種法律規(guī)范的必然聯(lián)系和必然均衡關(guān)系的表述，并且體現(xiàn)在司法活動全過程。[5]在這種情況下，罪刑均衡受到罪刑法定主義的嚴(yán)格限制。即使在實行判例法的美國，也實行量刑指南制度。美國于1984年頒布《量刑改革法》（即1984年《犯罪綜合控制法》第2篇），該法規(guī)定，指南的制定與不斷完善將促進(jìn)以下刑事懲罰基本目的的實現(xiàn)：威懾、剝奪犯罪能力，公正懲罰罪犯和幫助罪犯復(fù)歸社會。該法包括關(guān)于如何作出這一決定，指導(dǎo)委員會如何規(guī)定犯罪行為的種類和罪犯特征的種類的詳細(xì)指示。例如，一種犯罪行為的種類可以包容這些要素：“搶劫銀行，持槍，搶走了2500美元?！币环N罪犯特征種類可以包含：“罪犯曾被定過罪，但未受過監(jiān)禁”。該法要求委員會在指南中規(guī)定出各種量刑幅度，指出在綜合考慮犯罪行為和罪犯特征后確定的對各個等級的有罪的人應(yīng)當(dāng)判處的適當(dāng)?shù)男塘P。指南要求判決監(jiān)禁時，適用的幅度應(yīng)當(dāng)是狹窄的，該幅度的最大值不能超過最小值的25％或6個月。根據(jù)該法，作出判決的法院必須在指南規(guī)定的幅度內(nèi)進(jìn)行判決。但是，如果特定案件具有該指南未包含的特征，該法允許法院偏離指南并且在所規(guī)定的幅度之外判處刑罰。在這類案件中，法院必須詳細(xì)說明偏離指南的理由。如果法院是在指南范圍內(nèi)作出的判決，那么上訴法院可以審查該判決是否正確地適用了指南。如果法院偏離了指南規(guī)定的幅度，上訴法院可以審查這種偏離指南的理由是否適當(dāng)。[6]判決指南制度使量刑法定化、規(guī)范化，能夠保證罪刑均衡的實現(xiàn)。它在保持刑法典內(nèi)容、體系、結(jié)構(gòu)不變的前提上，為刑事判決提供了切實、有效、詳盡、具體的標(biāo)準(zhǔn)，把復(fù)雜的行為現(xiàn)象用數(shù)量關(guān)系顯示出來，整個體系較為嚴(yán)謹(jǐn)、完整，具體內(nèi)容十分精細(xì)、明確。既可以有效控制因法官主觀專斷而造成的判決差異，又留給法官一定的裁量余地，且在提出充足理由時，允許背離指南。這就可以在整體上提高判決水平，使判決趨向于精確化、嚴(yán)密化及科學(xué)化，更好地實現(xiàn)罪刑相稱、公平合理。[7]因此，美國的量刑指南制度是值得各國借鑒的，它對于罪刑均衡的實現(xiàn)具有重要意義。

罪刑均衡，從一種公正的理念到司法的原則，從貝卡利亞與邊沁提出的一般原理到量刑指南這樣十分精細(xì)的操作規(guī)范，其間的發(fā)展是十分顯著也是令人感嘆的。盡管在中外刑法史上，都存在過罪刑失衡、刑罰殘酷的記錄。但歷史總是向前發(fā)展的，追求罪刑均衡是司法活動的永恒主題。黑格爾指出：“由于文化的進(jìn)步，對犯罪的看法已比較緩和了，今天刑罰早已不象百年以前那樣嚴(yán)峻。犯罪或刑罰并沒有變化，而是兩者的關(guān)系發(fā)生了變化?！盵8]因此，刑法的發(fā)展史就是一個從罪刑失衡到罪刑均衡這樣一個無限演進(jìn)的歷史，這是一部刑法進(jìn)化史。

二、罪刑均衡的思想體認(rèn)

在司法活動中堅持罪刑均衡的原則，首先需要解決的是思想認(rèn)識問題，即罪刑均衡應(yīng)當(dāng)?shù)玫剿枷肷系捏w認(rèn)。

（一）平等與區(qū)別

司法活動中實現(xiàn)罪刑均衡，面臨一個平等與區(qū)別的關(guān)系問題。正確地解決平等與區(qū)別的關(guān)系，對于實現(xiàn)刑事司法中的罪刑均衡具有重要意義。

平等是指法律面前人人平等。即在適用法律上要求對于不同的人予以平等無差別的待遇。法律面前人人平等是法律公正性的必然要求，也是罪刑均衡問題中應(yīng)有之義。中國古代春秋戰(zhàn)國時期，法家就提出了法律面前人人平等的主張，即法不阿貴，刑無等級。商鞅指出：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令，犯國禁，亂上制者，罪死不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過，必以其數(shù)斷?！盵9]里的“壹刑”，就是統(tǒng)一刑度，刑無等級，一斷于法。韓非指出：“法不阿貴，繩不撓曲。法之所加，智者弗能辭，勇者弗敢爭。刑過不避大臣，賞善不遺匹夫。”[10]這就是說，不論任何人犯罪，都應(yīng)當(dāng)繩之以法。但是，這種法律面前人人平等的要求，在中國古代社會并沒有真正實現(xiàn)。法家的上述主張，也只能是成為建立新的法律特權(quán)的工具而已。正如我國學(xué)者瞿同祖指正：封建政治解體以后，大一統(tǒng)的中央集權(quán)政治消滅了原有的許多封建單位，各自為政的政治制度，法律制度有了新的需要，也就不能保持原有的形態(tài)與機(jī)構(gòu)。不再容許各個政治單位不同的法律的存在，而代之以大一統(tǒng)的同一法典。這法典是國家的，或是皇帝的，而不再屬于貴族了。這時只有他是立在法律以外的唯一的人，法律是他統(tǒng)治臣民的工具，主權(quán)命令全國所有的臣民-治人者和治于人者，貴族和平民-都遵守這部法典，一切人都在同一司法權(quán)以下，沒有任何人能例外。這樣便打破了某一種人，不受法律拘束，刑不上大夫的傳統(tǒng)習(xí)慣。我們只能說法律在秦、漢以后有進(jìn)一步的平等，貴族不再能置身法外，卻斷不能過分夸張地說，秦、漢以后的法律已由不平等而進(jìn)至絕對的平等，武斷地說，貴族和平民處于同等法律地位。古代的法律始終承認(rèn)某一些人在法律上的特權(quán)，在法律上加以特殊的規(guī)定，這些人在法律上的地位顯然是和吏民迥乎不同的。[11]中國古代存在的法律特權(quán)，使得罪刑均衡所要求的同罪同罰，即犯罪之間的刑罰均衡始終沒有實現(xiàn)。在一個沒有法律特權(quán)的社會，法律面前是人人平等的，即不因身份的差別而影響犯罪的大小及其刑罰的輕重。但是，法律面前人人平等并不是無差別的絕對同等待遇。事實上，罪刑均衡本身也是建立在區(qū)別的基礎(chǔ)之上的。不考慮差別的絕對同罪同罰，并不是罪刑均衡的全部內(nèi)涵。因此，為實現(xiàn)罪刑均衡，就要在司法過程中，對各種情況作出細(xì)致的區(qū)分，使其各得其所。對此，孟德斯鳩有過十分精辟的論述，他指出：在我們國家里，如果對一個在大道上行劫的人和一個行劫而又殺人的人，判處同樣的刑罰的話，那便是很大的錯誤。為著公共安全起見，刑罰一定要有一些區(qū)別，這是顯而易見的。在中國，搶劫又殺人的處凌遲，對其他搶劫就不這樣。因為有了區(qū)別，所以在中國搶劫的人不常殺人。在俄羅斯，搶劫和殺人的刑罰是一樣的，所以搶劫者經(jīng)常殺人。[12]應(yīng)當(dāng)指出，刑事古典學(xué)派注重對犯罪行為的區(qū)別，將各種不同的行為予以類型化，據(jù)此體現(xiàn)罪刑的均衡性。但這種均衡只是一般均衡，更多的是表現(xiàn)為立法上的均衡。而刑事實證學(xué)派則注重對犯罪人的區(qū)別，強(qiáng)調(diào)刑罰個別化。實際上，這種了別化就是個別均衡。因此，刑罰個別化也是罪刑均衡的基本意蘊(yùn)。由于個別化原則的貫徹，就出現(xiàn)了同罪異罰。我們認(rèn)為，這種同罪異罰并不違反罪刑均衡原則，而是在更為公正的基礎(chǔ)上實現(xiàn)罪刑均衡。由于刑事實證學(xué)派以人身危險性為根據(jù)建立刑罰個別化理論，因而更為關(guān)注司法上的罪刑均衡。我們認(rèn)為，在司法活動中，為了實現(xiàn)罪刑均衡，刑罰的一般化與個別化具有同樣的意義。正如日本學(xué)者指出：量刑被廣泛地委于裁判所的裁量，這是因為存在著多種多樣的犯罪形態(tài)和行為者特有的情況。但是這決不意味著可以允許法官主觀的隨意性，量刑必須是具有客觀性、合理性的過程。如果量刑僅僅依存于法官主觀的裁量，就會產(chǎn)生量刑的不均衡，從而有違反形式的平等原則之虞。[13]

在司法活動中，正確處理平等與區(qū)別的關(guān)系是一個極為復(fù)雜的問題。在裁量刑罰的時候，平等要求刑罰一般化，實現(xiàn)形式上的公正性；而區(qū)別要求刑罰個別化，實現(xiàn)實質(zhì)上的公正性。應(yīng)該說，形式公正與實質(zhì)公正并非對立而是辯證統(tǒng)一的，唯此才能實現(xiàn)科學(xué)意義上的罪刑均衡。

（二）感情與理智

罪刑均衡是通過司法活動實現(xiàn)的，而司法活動的主體是人-法官。人不是機(jī)器，具有感情和理智。那么，在刑事司法中，如何認(rèn)識感情與理智的關(guān)系呢？這個問題對于罪刑均衡的實現(xiàn)也具有一定的意義。

在司法活動中，法官的感情與理智的因素都是客觀存在著的。那么，是摻雜感情好呢還是更為理智一些好？對于這個問題，在理論上存在不同的認(rèn)識。刑事古典學(xué)派所要求的法官是一個理性人，因而反對法官在審理案件時摻雜感情因素。盡管貝卡利亞承認(rèn)我們的知識和我們的觀念是相互聯(lián)系的，知識愈是復(fù)雜，觀點(diǎn)的差距也愈大。每個人都有自己的觀點(diǎn)，在不同的時間里，會從不同的角度看待事物。但貝卡利亞主張法官應(yīng)當(dāng)擯棄感情的因素，甚至認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)逐字遵守法律。[14]而刑事實證學(xué)派則主張給予法官更大的自由裁量權(quán)，并不反對法官個性對于判決的影響。菲利指出：從總體上看，法官個人品性對政府的質(zhì)量具有很大影響。如果沒有好的法官來實施，最有學(xué)術(shù)價值和崇高的法典也不會產(chǎn)生多大效果。但是，如果有好的法官來實施，即使法典或法令不太完美也不要緊。[15]我們認(rèn)為，法官在裁量刑罰的時候，理智無疑是重要的，但感情也具有一定的意義。當(dāng)然，這里的感情不是個人的偏見和偏執(zhí)，更不是法官的任性。特拉伊寧在批判法官的法權(quán)意識，應(yīng)當(dāng)成為法院判決的基礎(chǔ)這一觀點(diǎn)時，引用了馬克思關(guān)于對克里恩聯(lián)盟的主席哥特沙爾克和他的同伙的審判案的一段精辟評論：良心，是以人的意識和他的整個生活方式為轉(zhuǎn)移的。主張共和政體者的良心是一種，主張君主政體者的良心則又是一種；有產(chǎn)者的良心是一種，無產(chǎn)者的良心則又是一種；好思考的人的良心是一種，而從來不加思索的人的良心則又是一種。被邀請擔(dān)任陪審官義務(wù)的人只有一種資格，那就是經(jīng)審查合格的良心。特權(quán)者的“良心”，就是特權(quán)的良心，問題也就在這里。[16]在此，馬克思指出了良心的相對性，以及良心是受社會生活條件制約的，這無疑是正確的。當(dāng)然，我們不能得出結(jié)論，認(rèn)為法官良心在司法活動中毫無價值。實際上，在法律的范圍之內(nèi)，尊重法官的良心的選擇，承認(rèn)案件審理中法官感情的作用，還是很有必要的，也有利于實現(xiàn)罪刑均衡?，F(xiàn)在提出一種電腦量刑的方法，如果量刑電腦化，那么，法官的個人感情因素就會完全排除。這種設(shè)想雖然很好，但實行起來相當(dāng)困難。更為重要的是，電腦是人操作的，不能完全取代人腦。而且，即使采用電腦量刑，也很難保證判決結(jié)果完全公正合理。因為電腦的軟件是以一般情況為基礎(chǔ)設(shè)計的，它不能象法官那樣直接去感悟個別情況，因而難免機(jī)械。更何況，罪刑均衡雖然是一種客觀狀態(tài)，但它是由人來體認(rèn)的，因而具有主觀感受性。只有法官依照自己的切身體認(rèn)作出的判決，才更加合乎情理，也更能體現(xiàn)罪刑均衡。

（三）定罪與量刑

定罪與量刑是刑事審判前后銜接的兩個環(huán)節(jié)。當(dāng)我們提到罪刑均衡，更多的人會把它僅僅理解為一個量刑的問題。實際上，罪刑均衡貫徹定罪與量刑的整個過程。我國學(xué)者王勇在論及定罪對量刑的作用時指出：定罪是以犯罪構(gòu)成為根據(jù)的，但犯罪構(gòu)成的要件并不僅僅是作為定罪的根據(jù)或標(biāo)準(zhǔn)而存在的，它們同時也是作為量刑的情節(jié)而存在的。但是，同樣是一個事實，當(dāng)它作為犯罪構(gòu)成要件時，則和當(dāng)它作為量刑情節(jié)時所要說明的角度是不同的。犯罪構(gòu)成著重于事實的存在，如果這一事實是存在的，那就足以說明對之定罪的緣由了。而量刑情節(jié)則主要著眼于事實如何，也即事實的具體表現(xiàn)?？梢?，犯罪構(gòu)成要件是量刑情節(jié)中最重要的組成部分，這也正是定罪決定量刑的基本理由之一。[17]因此，定罪既是量刑的前提，也是量刑的基礎(chǔ)。罪刑均衡既涉及定罪，又涉及量刑，是定罪與量刑的統(tǒng)一。如果不能正確地定罪，那么，量刑也就必然失當(dāng)。所以，不能把罪刑均衡僅僅理解為是一個量刑的問題，也不能將之歸結(jié)為僅是一個量刑原則。而是應(yīng)當(dāng)看到定罪對于實現(xiàn)罪刑均衡的意義，同樣罪刑均衡原則也制約著定罪。因此，罪刑均衡是刑法基本原則，是刑法的精髓之所在。

「注釋」

[1]參見李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第179—185頁。

[2]參見（法）魁奈：《中華帝國的專制制度》，商務(wù)印書館1992年版，第87頁。

[3]參見（美）金勇義：《中國與西方的法律觀念》，遼寧人民出版社1989年版，第100頁。

[4]參見（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第17—18頁。

[5]參見甘雨沛、何鵬：《外國刑法學(xué)》，上冊，北京大學(xué)出版社1984年版，第223頁。

[6]參見：《美國量刑指南》，北京大學(xué)出版社1995年版，第1—2頁。

[7]參見李貴方：《自由刑比較研究》，吉林人民出版社1992年版，第235頁。

[8]參見（德）黑格爾：《法哲學(xué)原理》，商務(wù)印書館1961年版，第99頁。

[9]參見：《商君書·賞刑》。

[10]參見：《韓非子·有度》。

[11]參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，中華書局1981年版，第207—208頁。

[12]參見（法）孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務(wù)書館1961年版，第92頁。

[13]參見（日）曾根威彥：《量刑基準(zhǔn)》，載《中日刑事法若干問題-中日刑事法學(xué)術(shù)討論會論文集》，上海人民出版社1992年版，第50頁。

[14]參見（意）貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第13頁。

[15]參風(fēng)（意）菲利：《犯罪社會學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1990年版，第120頁。

[16]參見（前蘇）A.H.特拉伊寧：《犯罪構(gòu)成的一般學(xué)說》，中國人民大出版社1958年版，第24頁。

[17]參見王勇：《定罪導(dǎo)論》，中國人民大學(xué)出版社1990年版，第262頁。