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本文作者：項煒作者單位：臨海市人民法院

我國預告登記制度存在一些漏洞和缺陷，比如使用范圍過窄、效力不足、操作程序不完善。這些問題有的可以通過法的解釋予以克服，如立法含義的明確；有些可以通過司法操作不斷完善，如預告登記適用范圍的類型化；有些則必須通過相應立法進行補充，如預告登記某些效力的缺漏和相關(guān)程序的闕如等問題。如何破解這些困難，已成為當下亟待解決的課題。

登記效力的產(chǎn)生

預告登記效力的產(chǎn)生?，F(xiàn)有預告登記制度的效力發(fā)生條件過于苛刻?！段餀?quán)法》第20條規(guī)定"按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記"，可見預告登記效力產(chǎn)生需要買賣雙方達成合意并且在登記簿中列明。筆者認為，在立法中不能只規(guī)定有當事人約定的情況下方可提起預告登記，也應該規(guī)定當義務人拒絕協(xié)助時，預告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權(quán)利人可以持此裁定向登記機關(guān)申請預告登記。采用雙方達成合意的單一模式，在出現(xiàn)登記義務人惡意的不同意不作為的情況下，會使預告登記權(quán)利人合法的請求權(quán)無法得以實現(xiàn)。反之，若采用雙重結(jié)合的模式，可以在登記義務人惡意的不同意時，預告登記權(quán)利人可以向法院提出申請，登記機關(guān)能夠依照法院作出的裁定辦理預告登記。

預告登記在破產(chǎn)程序中的效力

在我國，預告登記請求權(quán)的法律效力是否能夠?qū)蛊飘a(chǎn)程序中的一般債權(quán)而優(yōu)先受償呢？2002年7月18日，最高人民法院了《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號），該解釋第71條明確規(guī)定了幾種不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的情形，其中包括："（四）依照法律規(guī)定存在優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)，但權(quán)利人放棄優(yōu)先受償權(quán)或者先償付特定債權(quán)剩余的部分除外；（五）特定物買賣中，尚未轉(zhuǎn)移占有但相對人已完全支付對價的特定物；（六）尚未辦理產(chǎn)權(quán)證或者產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)；"。但我國《物權(quán)法》對預告登記制度沒有像《德國物權(quán)法》那樣明確規(guī)定破產(chǎn)保護的效力。因此根據(jù)我國目前立法情形，只能依據(jù)《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》的司法解釋進行處理：預告登記的買受人，只要已經(jīng)完全支付對價的情況下，即使沒有轉(zhuǎn)移占有但已經(jīng)支付對價的特定物以及沒有辦理過戶手續(xù)但已向買方交付的財產(chǎn)，都不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，不能進入破產(chǎn)程序。在這里認定相關(guān)權(quán)利的依據(jù)應當是權(quán)利人向登記機關(guān)進行的預告登記備案，以此來對抗破產(chǎn)程序的一般債權(quán)人，從而得以優(yōu)先受償。

對于預告登記是否能夠具有排除法院、仲裁委員會的法律文書的效力

我國物權(quán)法第28條規(guī)定："因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。"從條文內(nèi)容可以看出，法律文書和征收命令屬于公權(quán)利行為，這種公權(quán)利引起的物權(quán)變動，不需要進行公示直接發(fā)生相應的法律效力。因此司法實踐當中，預告登記的效力與法律文書和征收命令相沖突情形是不可避免的。筆者認為此時應區(qū)分不同情形做出不同的處理：首先，對于法律文書的效力，雖然由公權(quán)力機關(guān)做出，但實質(zhì)是國家（地區(qū)）對法律主體權(quán)利的一種確認，既然都是法律主體所具有的權(quán)利，那么相沖突時就需要確定權(quán)利發(fā)生效力的時間，如果預告登記發(fā)生在法律文書生效之前，則當然具有對抗的效力，否則則不具有對抗效力。對于預告登記效力是否能對抗征收的命令，筆者認為答案是否定的，首先從性質(zhì)上來看，征收命令是一種行政命令，體現(xiàn)了上級對下級的一種管理，兩者主體的關(guān)系是一種服從與被服從的關(guān)系，但是為保護預告登記人的利益，將征收限定在"公共利益"的范圍之內(nèi)，同時要求行政機關(guān)嚴格遵守法律規(guī)定的程序和內(nèi)容并進行合理補償，是非常必要的。

預告登記能否對抗建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)

對于預告登記是否具有對抗建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的效力，我國《物權(quán)法》沒有明確規(guī)定，但是筆者認為在此應當根據(jù)制定預告登記制度的目的作擴大解釋，認定預告登記具有對抗效力，具體理由如下：第一、在商品房買賣中，承包人債權(quán)的實現(xiàn)，并不直接意味著建筑工人的工資債權(quán)一定會實現(xiàn)，其工資債權(quán)的實現(xiàn)尚需承包人的履行行為；但承包人優(yōu)先受償權(quán)一旦實現(xiàn)，那么預告登記權(quán)利人的生存利益將受到影響。第二、因為在商品房價值很大，因此建筑工人工資債權(quán)，僅關(guān)系到其一時勞動報酬的獲得；而預告登記的權(quán)利人的物權(quán)實現(xiàn)則涉及預告登記權(quán)利人一生的積蓄。因此在兩種優(yōu)先的債權(quán)面臨沖突時，基于利益衡量的考慮，應當認定預告登記對抗建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)的效力，同時在法律實踐操作中應當以登記機關(guān)的預告登記備案作為權(quán)利行使的憑據(jù)。