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查處國家機關(guān)工作人員瀆職、侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件是人民檢察院法紀(jì)檢察部門的重要職責(zé)，在促進依法行政，保障司法公正，全面推進依法治國進程中發(fā)揮著重要作用。但隨著刑法、刑訴法的修改，承辦瀆職侵權(quán)案件面臨犯罪主體縮小，新型領(lǐng)域犯罪未打開局面等新情況、新問題，因此，法紀(jì)檢察工作面臨著“二次創(chuàng)業(yè)”的新形勢。我們必須認(rèn)真研究這些新問題、新特點，采取相應(yīng)對策，才能推進承辦瀆職侵權(quán)案件的發(fā)展。

理論上的困擾

1.對侵權(quán)瀆職犯罪主體的不同認(rèn)識困擾立案查處工作。

《刑法》修訂之前，檢察機關(guān)法紀(jì)部門管轄13種瀆職犯罪案件；《刑法》修訂后，瀆職罪罪名增加到34個，法紀(jì)部門管轄案件所涉罪名增加了21個。《刑法》在豐富瀆職犯罪種類的同時，縮小犯罪主體范圍為國家機關(guān)工作人員。但由于修訂后刑法對“國家機關(guān)工作人員”的范圍未作明確界定，導(dǎo)致司法實踐中對有管理之實卻無國家機關(guān)之名的各種機構(gòu)及其工作人員的主體身份不明，辦案人員難以判斷其性質(zhì)，從而給法紀(jì)案件的立案查處工作帶來困難。

對于“國家機關(guān)工作人員”在理論界的爭議，主要有三種觀點：一種“身份說”，即在國家機關(guān)中從事公務(wù)的具備正式干部或公務(wù)員身份的才能成為國家機關(guān)工作人員；一種“公務(wù)說”，即國家機關(guān)工作人員的本質(zhì)在于行使權(quán)力、從事公務(wù)，只要行為是依照法律進行管理國家、社會事務(wù)的職能活動，他就可能成為刑法意義上的國家機關(guān)工作人員；另一種“職能說”，則認(rèn)為只要在國家機關(guān)中依法從事公務(wù)，無論其是否具有正式干部身份，都應(yīng)視為國家機關(guān)工作人員?；谝陨蠋追N不同的認(rèn)識，司法實踐中對一些行政事業(yè)單位的工作人員，國家機關(guān)中受委托或受委派從事公務(wù)的人員是否構(gòu)成瀆職罪的主體存在是否立案追究刑事責(zé)任的爭議。對此，筆者認(rèn)為，“身份說”只強調(diào)身份而忽視其職能性、公務(wù)性，是與立法本意相背離的。因為國家機關(guān)工作人員的本質(zhì)特征在于“依法從事公務(wù)”，而公務(wù)的三個要素就是管理性，即公務(wù)員對國家，社會或集體事務(wù)的管理活動；職能性，即公務(wù)是行為人代表國家職能部門、職能機關(guān)進行的管理活動；依法性，即公務(wù)是行為人依法進行的。因此，國家機關(guān)中受委托或受委派依法從事公務(wù)的人員，即使其身份并非純正的國家機關(guān)工作人員，但由于他們是以國家機關(guān)名義行使職權(quán)，符合國家機關(guān)工作人員的屬性。這些以國家名義而又濫用國家權(quán)力的人實施了相應(yīng)的玩忽職守、徇私舞弊行為并造成嚴(yán)重后果，如果因為主體的不符合，不能按瀆職罪追究其刑事責(zé)任，那么國家的司法則出現(xiàn)真空，國家機關(guān)的形象和威信也會大打折扣。這顯然也有悖于立法原意。因此“職能說”是有道理的。但“職能說”的局限性在于沒有完整揭示公務(wù)的本質(zhì)特征，把一些無國家機關(guān)之名而行機關(guān)管理之實的行政事業(yè)單位工作人員排除在瀆職罪主體之外。事實上，隨著當(dāng)前政府機構(gòu)改革和人事制度改革的深入，政府把它的部分行政管理職能交由特定的行政事業(yè)單位行使，從而使其所行使的職能具有國家權(quán)力性、公共管理性的特點這也正是國家機關(guān)管理的特點。所以把某些具有行政管理職能的行政事業(yè)單位的工作人員亦納入瀆職罪的主體是適當(dāng)?shù)摹?/p>

有鑒于此，筆者認(rèn)為對瀆職罪主體理解應(yīng)把“職能說”和“公務(wù)說”結(jié)合起來判斷分析。值得一提的是高檢院《對〈關(guān)于中國證監(jiān)委主體認(rèn)定的請示〉的答復(fù)函》肯定了證監(jiān)委作為具有行政職責(zé)的事業(yè)單位，它以及下屬機構(gòu)的干部應(yīng)視同國家機關(guān)工作人員。高檢院《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》，確認(rèn)工人非干部編制的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工商所長，依法履行工商行政管理職能時，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家機關(guān)工作人員論，可構(gòu)成玩忽職守罪主體。最高人民法院在《關(guān)于未被公安機關(guān)正式錄用的人員、獄醫(yī)能否構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪主體問題的批復(fù)》中規(guī)定：對于未被公安機關(guān)正式錄用，受委托履行監(jiān)管職責(zé)的人員，或受委派承擔(dān)了監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第400條第2款的規(guī)定定罪處罰。

顯然，兩高運用司法解釋確認(rèn)了瀆職罪主體的“職能說”、“公務(wù)說”，彌補了立法的空檔。因此司法實踐中法紀(jì)檢察部門應(yīng)根據(jù)上述精神對相應(yīng)人員的瀆職侵權(quán)行為予以立案。

2.對徇私舞弊類型犯罪中的“徇私”理解不—，導(dǎo)致案件難以認(rèn)定。

刑法第九章瀆職罪中規(guī)定了許多徇私舞弊類型的犯罪，如徇私舞弊不移交刑事案件、徇私舞弊不征少征稅款罪等等。其犯罪成立都有要求具備“徇私舞弊”的要件，而其中的徇私是僅限于徇個人之私還是包括徇個人和徇單位、集體之私。對此，司法實踐中有不同認(rèn)識，導(dǎo)致立案查處上的困惑。

筆者認(rèn)為，“徇私”即包括徇個人之私又包括徇單位、集體之私，因為我們應(yīng)當(dāng)看到徇私舞弊、瀆職犯罪是對整個的國家機關(guān)正常管理秩序及國家機關(guān)的廉潔性的破壞，為個人之私而瀆職固然應(yīng)受懲罰，為小集體、小單位之私而破壞大國家、大集體的利益顯然也是具有社會危害性的。最高人民檢察院的《立案標(biāo)準(zhǔn)》就刑法第402條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標(biāo)準(zhǔn)第7項規(guī)定：“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的”應(yīng)予立案。這一規(guī)定應(yīng)視為提示性規(guī)定而非特別規(guī)定，它引導(dǎo)人們探尋瀆職罪的立案本意。因此為深刻揭示瀆職罪的社會危害性本質(zhì)，并為國家機關(guān)對社會所進行的管理活動提供有效的刑法保護，從而更好地保護國家和人民利益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定徇私舞弊類型犯罪的徇私包括徇單位、集體之私。

3.對瀆職犯罪中的“原罪”認(rèn)定不—，導(dǎo)致定罪處罰困難。

在徇私舞弊類犯罪中，大部分罪名成立以已存在一個以上的其他犯罪為前提，這個其他犯罪就是我們所指的原罪。既然原罪是部分徇私舞弊罪成立的前提，那么如何認(rèn)定原罪就成為查處認(rèn)定徇私舞弊罪案件的關(guān)鍵。

對原罪認(rèn)定，理論上有三種觀點：一種是“有證據(jù)證明說”，即只要有證據(jù)證明原案中行為人的行為系刑法規(guī)定的犯罪行為即可；一種是“法院裁決說”，即按刑訴法第12條規(guī)定，只有經(jīng)人民法院依法判決后才能確定原罪；最后一種是“罪狀認(rèn)定說”，即只要行為人的行為狀態(tài)符合刑法分則規(guī)定的該條罪狀對事實情況的描述，那么只需要就行為本身考察認(rèn)定而不需要等待法院對行為的法律后果作出裁決。

對此，筆者認(rèn)為第三種觀點在理論上和實踐中都較為科學(xué)。理論上，刑訴法第12條確立的是法院的定罪權(quán)即最終的法律定性，并沒有排除公安、檢察機關(guān)程序意義上認(rèn)定犯罪的權(quán)力這也是偵查權(quán)、公訴權(quán)賴以存在的基礎(chǔ)之一。因此，“法院裁決說”是對刑訴法第12條的狹隘理解。而“有證據(jù)證明說”則容易在實踐中導(dǎo)致認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。相反，根據(jù)行為人的行為是否符合罪狀描述，從證據(jù)上是否達(dá)到確實充分的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則容易達(dá)成共識，在司法實踐中也比較實用，故“罪狀認(rèn)定說”可以較好解決司法實踐中對原罪的認(rèn)定問題，從而有助于徇私舞弊案的查處。

實踐中的“三難”

1.線索發(fā)現(xiàn)難。

國家機關(guān)工作人員瀆職、侵權(quán)案的犯罪線索發(fā)現(xiàn)難，是法紀(jì)檢察工作的共同難題，也是繼刑法、刑訴法修改以來法紀(jì)案件明顯下降的重要原因之一。線索發(fā)現(xiàn)難有幾個原因：一是瀆職侵權(quán)案件本身的特點造成的，瀆職、侵權(quán)犯罪本身是一種智能型犯罪，具有較強的隱蔽性。有些徇私舞弊犯罪人“深諳其道”，對舞弊之事往往表面做得有理有據(jù)，手段做得天衣無縫，要揭開其偽裝，揭露具犯罪本質(zhì)，沒有敏銳的“嗅覺”是很難發(fā)現(xiàn)的。二是犯罪主體的特殊性，瀆職罪的主體均是國家機關(guān)工作人員，他們是有較強的反偵查、反審訊能力的，且往往仗著國家機關(guān)的權(quán)力背景，態(tài)度上、心理上比較強硬，要想直接從他們身上獲取有價值的線索非常不易。三是瀆職罪罪名新、涉足領(lǐng)域新，使人民群眾對瀆職罪知之甚少，更談不上舉報。有些與徇私舞弊者利益有關(guān)聯(lián)的人會千方百計為其掩蓋真相，不會舉報；而徇私舞弊中利益受損的相對人又因害怕打擊報復(fù)，不敢舉報。甚至有些犯罪嫌疑人所在的部門出于本部門的利益考慮，瞞案不報。凡此種種，極大影響了法紀(jì)檢察工作的案源。

2.偵破難。

（1）找準(zhǔn)突破口難。應(yīng)該說瀆職犯罪案件的罪名新、領(lǐng)域廣問題同樣是困擾檢察人員自身的—個難題。由于對新領(lǐng)域知識掌握不夠，認(rèn)識不足，對犯罪問題、犯罪手段環(huán)節(jié)的認(rèn)識不清，對相關(guān)行政執(zhí)法部門的法律、法規(guī)、職權(quán)范圍、工作程序不熟悉，要想找準(zhǔn)突破口是很難的。

2查證難。新形勢下法紀(jì)檢察工作的初查取證大大有別于以往承辦重大責(zé)任事故的一般性調(diào)查取證工作。它要求偵查人員在嚴(yán)格遵守高檢院關(guān)于初查必須嚴(yán)格審批手續(xù)，不得采用偵查手段、強制措施的規(guī)定下，借鑒反貪的初查取證技巧，嫻熟地運用智謀，周密地制訂偵查計劃，方能取得初查工作的進展，對此辦案人員尚未能適應(yīng)。在偵查過程中，來自各方的阻力也常影響偵查突破的進度。這些阻力首先來自于涉嫌犯罪的國家機關(guān)工作人員本身，他們往往位高權(quán)重，利用其特殊地位及影響，通過千絲萬縷的社會關(guān)系形成一張龐大的“阻力網(wǎng)”。另一方面，其所在的國家機關(guān)往往出于政治影響、社會形象等方面的考慮，對內(nèi)部干部出問題總想“大事化小，小事化了”，“捂蓋子，掩家丑”，從而也會給辦案帶來一定的阻力；在偵查過程中，法紀(jì)案經(jīng)常會發(fā)生犯罪嫌疑人翻供、證人翻證的現(xiàn)象，這也是由法紀(jì)案自身的特點決定的。特別是徇私舞弊類的犯罪案件，證人與犯罪嫌疑人往往是共同利益人，該證人往往又是原案的犯罪嫌疑人，證詞的內(nèi)容也就成為原案的罪供述。這種“雙輸”的不利后果，犯罪嫌疑人、證人都不愿承擔(dān)，從而造成翻供、翻證的情況屢屢出現(xiàn)，給查實固定證據(jù)帶來困難。

3.處理難。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，對國家機關(guān)工作人員瀆職犯罪立法體現(xiàn)的是從嚴(yán)處罰的精神，但在實際執(zhí)行中處刑較輕，多數(shù)被微罪不訴，或被判處緩刑甚至免予刑事處罰。這說明，確實存在對此類犯罪打擊不力的情況。此外，對徇私舞弊類犯罪案件的原案查處難，也常常導(dǎo)致這類案件的處理難。原案的成立是大部分瀆職案成立的前提，然而在法律沒有明確賦予檢察機關(guān)對原案有管轄權(quán)的情況下要查清原案難度很大。當(dāng)前主要難題是一些原案的管轄機關(guān)不配合，不讓查閱復(fù)印材料，不控制原案的犯罪嫌疑人，甚至有些機關(guān)找借口干擾檢察機關(guān)的調(diào)查取證工作。更有甚者，在瀆職案受到查處后，原案依然得不到依法處理，從而大大降低查處瀆職案的實際效果和作用。

應(yīng)采取的對策

基于上述理論、實踐中存在的問題，筆者試就解決方法提供下列對策。

l.注重“打防并舉”的犯罪預(yù)防工作。

瀆職犯罪僅僅靠打擊是不能從根本上解決問題的，只有一手抓打擊，一手抓預(yù)防，打防并舉，兩手都要硬，才能從源頭上、根本上解決問題。國家機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)都是和人民群眾密切相關(guān)的權(quán)力部門，手中的權(quán)力如果缺乏有效的監(jiān)督制約機制，就容易產(chǎn)生腐敗。要預(yù)防和減少瀆職犯罪，就要有完善的規(guī)章制度約束其工作人員，用良好的機制監(jiān)督工作人員。

為此，我們檢察機關(guān)應(yīng)把執(zhí)法觀念調(diào)整到加強對國家機關(guān)工作人員法律監(jiān)督和犯罪預(yù)防并舉的高度。一方面，在密切與群眾聯(lián)系的基礎(chǔ)上，將宣傳預(yù)防工作做到經(jīng)常化、定期化，采取媒體宣傳、法律講座、案例分析、現(xiàn)身說法等多種渠道將犯罪預(yù)防宣傳工作抓緊抓實；另一方面，加強與有關(guān)部門、單位的定向聯(lián)系，幫助其從預(yù)防瀆職犯罪角度制定完善的規(guī)章制度，為預(yù)防鏟除職務(wù)腐敗打下堅實基礎(chǔ)。

2.建立“內(nèi)通外聯(lián)”的案源發(fā)掘機制。

所謂“內(nèi)通”，就是檢察機關(guān)內(nèi)部各職能部門強化案源發(fā)掘的整體意識及通力協(xié)作。針對法紀(jì)檢察工作案源少、發(fā)現(xiàn)難的問題，檢察機關(guān)應(yīng)調(diào)動一切積極因素，特別是樹立“法紀(jì)檢察工作一盤棋”的思想，強化全院干警對法紀(jì)案件的發(fā)現(xiàn)意識，并可考慮建立獎勵移送瀆職侵權(quán)案件的制度，激發(fā)干警對法紀(jì)案件線索變被動發(fā)現(xiàn)到主動發(fā)掘。促成刑檢部門在立案監(jiān)督、追漏捕漏訴工作中，反貪部門在查辦經(jīng)濟犯罪時，控申部門在接待來信來訪，監(jiān)所部門在與在押人員交心談心，民行檢察在審查案件時，既認(rèn)真履行本職工作，又積極主動去發(fā)掘法紀(jì)案件線索。

尤為值得一提的是，刑檢、監(jiān)所部門因業(yè)務(wù)性質(zhì)與公安、法院等司法機關(guān)聯(lián)系多、接觸廣，以這些部門作為窗門，從中查找司法人員徇私舞弊、貪贓枉法、非法拘禁等案件線索是完全可行的。具體操作方法主要是透過疑點查案件線索，如程序不合法、遺漏犯罪事實、重罪輕判、拒絕執(zhí)行或拖延執(zhí)行、以罰代刑等，均是查找瀆職侵權(quán)案件的極好線索，應(yīng)予重點關(guān)注。

為了便于開展工作，法紀(jì)部門可派員以立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督等名義介入一些案件的調(diào)查，盡可能查清是經(jīng)辦人執(zhí)法水平不高、業(yè)務(wù)不精所致，還是故意瀆職行為，以此作為決策依據(jù)，決定是作為瀆職侵權(quán)案件來辦，還是作為正常的立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督來開展。對此，法紀(jì)部門更要主動與各業(yè)務(wù)科室取得聯(lián)系，確定專人負(fù)責(zé)，落實責(zé)任，定期不定期地走訪，收取瀆職犯罪線索。

所謂“外聯(lián)”，是指法紀(jì)檢察部門要加強與當(dāng)?shù)厝舜?、黨委、政府、紀(jì)檢監(jiān)察部門以及行政執(zhí)法機關(guān)的聯(lián)系，建立聯(lián)席會議制度與聯(lián)絡(luò)員制度。最高人民檢察院曾與國務(wù)院九部委召開了聯(lián)席會議，就查辦瀆職案件，加強協(xié)調(diào)配合，建立案件移送制度達(dá)成一致意見。各級檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)高檢院聯(lián)席會議的精神，主動與當(dāng)?shù)毓?、稅?wù)等行政執(zhí)法部門取得聯(lián)系，定期召開由各執(zhí)法單位的紀(jì)檢、監(jiān)察部門負(fù)責(zé)人參加的聯(lián)席會議、就查辦瀆職案件的協(xié)調(diào)配合和案件移送制訂出具體的實施意見，并互相分析交流工作情況，制定對策，然后確定專人，分工負(fù)責(zé)，直訪座談并在執(zhí)法部門中發(fā)展聯(lián)絡(luò)員，收集線索。

通過內(nèi)通外聯(lián)，形成—個瀆職案件線索的發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)，拓展瀆職犯罪案源，解決案源少的迫切問題。

3.著力“內(nèi)強素質(zhì)”的隊伍建設(shè)工作。

“人的因素”是查辦瀆職侵權(quán)工作能否面對“二次創(chuàng)業(yè)”挑戰(zhàn)，開展法紀(jì)檢察工作新局面的重要因素。檢察機關(guān)著力從“內(nèi)強素質(zhì)”上下功夫，加強隊伍建設(shè)，提高法紀(jì)檢察干警的整體素質(zhì)。具體做法有：

（1）統(tǒng)一思想認(rèn)識。充分認(rèn)識查處瀆職侵權(quán)犯罪的重要意義，全面加強和推進瀆職侵權(quán)檢察工作。查辦國家機關(guān)工作人員，特別是司法機關(guān)、行政執(zhí)法機關(guān)人員瀆職侵權(quán)等職務(wù)犯罪案件，是反腐敗斗爭的一個重要方面，是鏟除司法腐敗的一條重要途徑。修改后的“兩法”賦予法紀(jì)檢察工作的地位更高、任務(wù)更重，必須教育廣大法紀(jì)檢察干警充分認(rèn)識搞好這一工作的重要意義，突出重點，狠抓辦案，加大法紀(jì)檢察工作力度。

（2）提高執(zhí)法素質(zhì)。通過加強培訓(xùn)工作和實踐練兵，調(diào)整干部的專業(yè)知識結(jié)構(gòu)，提高鑒別力。法紀(jì)檢察工作是一項專業(yè)性很強的工作，既要求干警精通刑事法律，又要熟悉行政法規(guī)，了解行政執(zhí)法程序；既要有較強的專業(yè)技能，又要精通相關(guān)的財務(wù)、微機知識；既要學(xué)會偵查技巧，又要擅用偵查謀略。為此，我們必須迅速加快干警專業(yè)知識的提高，要通過自學(xué)、培訓(xùn)、研討、請進來走出去等方法，來調(diào)整、更新、充實干部的專業(yè)知識，提高干警對于價值線索的識別能力和挖掘案源的單兵作戰(zhàn)能力。作為法紀(jì)檢察干警，不但要精通業(yè)務(wù)，而且要有更高的政治素養(yǎng)，不畏艱難，不徇私情，這樣才能適應(yīng)于新形勢下法紀(jì)檢察工作的需要。

4.強化“科技強檢”的法紀(jì)檢察工作。

法紀(jì)檢察是一項技術(shù)含量較高的偵查工作，面對犯罪分子的高智能化，作案手段的高科技化，案件發(fā)生的隱蔽化，與之作斗爭的法紀(jì)檢察工作必須順應(yīng)形勢的發(fā)展，加大科技投入，保障辦案費用，配備高科技的辦案設(shè)備，使用高科技的偵查手段，實施科技強檢規(guī)劃，提高法紀(jì)檢察工作的科技含量，推動法紀(jì)檢察工作的進步。這—點，筆者所在寶安區(qū)人民檢察院已充分意識并建立起在全國檢察系統(tǒng)處領(lǐng)先地位的科技偵查體系，先進的微機、電腦、遠(yuǎn)程控制系統(tǒng)為全院包括紀(jì)偵查工作提供了科技幫助。

總之，新的時期、新的機遇、新的挑戰(zhàn)，必將促進法紀(jì)檢察工作的新發(fā)展。