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一、我國刑法對非公有制經(jīng)濟的保護現(xiàn)狀

（一）非公有制經(jīng)濟不具有獨立的刑法客體地位

從我國現(xiàn)行《刑法》第2條規(guī)定的內(nèi)容來看。雖然將“保護公民私人所有的合法財產(chǎn)”寫進了刑法的任務之中,但“私有財產(chǎn)”與“非公有制經(jīng)濟”是兩個性質(zhì)完全不同的概念,并且私有財產(chǎn)的范圍較之非公有制財產(chǎn)的范圍要小得多。另外在刑法典和刑法修正案中多處使用“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”的字樣來表述犯罪行為侵害的對象,而非公有經(jīng)濟無此刑法待遇。

（二）同種性質(zhì)的犯罪行為因主體所在的單位的性質(zhì)不同,構(gòu)成不同的罪名,處以不同的刑罰

同樣是在公司、企業(yè)中的從業(yè)人員,利用職務之便非法占用單位的財物,只因所在單位的性質(zhì)不同,刑法規(guī)定的罪名和刑罰適用就不相同。公有制經(jīng)濟中的國家工作人員的上述行為構(gòu)成貪污罪,而非公有制經(jīng)濟中的人員的上述行為卻構(gòu)成職務侵占罪。對此《刑法》第183條的規(guī)定表現(xiàn)最為明顯。其表述如下：“保險公司的工作人員利用職務上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有的,依照本法第271條的規(guī)定定罪處罰。國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的,依照本法第382條,第383條的規(guī)定定罪處罰”。另外,貪污罪的法定最高刑是死刑,而對職務侵占罪,法定最高刑只有15年有期徒刑。對貪污罪的立案起點是5000元,如具有較重的情節(jié),4000元也可以立案；而職務侵占罪的立案起點是5000到10000元,發(fā)達地區(qū)是10000元?；谕瑯拥睦寐殑罩愕氖苜V行為,公有制經(jīng)濟中的國家工作人員構(gòu)成受賄罪,而非公有制經(jīng)濟中的工作人員則構(gòu)成公司企業(yè)人員受賄罪；前者的法定最高刑是死刑,而后者的法定最高刑是15年有期徒刑。同樣是挪用本單位的資金,公有制經(jīng)濟中的國家工作人員構(gòu)成挪用公款罪,而非公有制經(jīng)濟中的工作人員構(gòu)成挪用資金罪；前者的法定最高刑是無期徒刑,而后者的法定最高刑是10年有期徒刑。同屬公司、企業(yè)的人員犯罪,同樣侵犯公司、企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)或使用權(quán)或者公司、企業(yè)人員職務行為的廉潔性,但所定罪名卻迥然不同,所處刑罰也明顯有別,這也體現(xiàn)了對公有制經(jīng)濟和非公有制經(jīng)濟區(qū)別對待的態(tài)度。

（三）相同的犯罪行為,因發(fā)生在不同的所有制經(jīng)濟形式中,導致罪與非罪的不平等

公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分,這就要求刑法在保護其經(jīng)濟利益方面,不能因所有制經(jīng)濟不同而區(qū)別對待?，F(xiàn)行刑法對非公有制經(jīng)濟利益的保護力度與對公有制經(jīng)濟的保護力度顯然不同。例如根據(jù)《刑法》第165條規(guī)定,國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務便利,自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職的公司、企業(yè)同類的營業(yè),獲取非法利益,數(shù)額巨大的,構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪；根據(jù)《刑法》第166條的規(guī)定,國有公司、企業(yè)事業(yè)單位的工作人員,利用職務便利,具有該條所列情形之一,使國家利益遭受重大損失的,構(gòu)成為親友非法牟利罪。根據(jù)《刑法》第167條的規(guī)定,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員,在簽訂、履行合同過程中,因嚴重不負責被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的,構(gòu)成為簽訂履行合同失職被騙罪；根據(jù)《刑法》第168條第1款的規(guī)定,國有公司、企業(yè)的工作人員,由于嚴重不負責任或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,分別構(gòu)成國有公司、企業(yè)人員失職罪,國有公司、企業(yè)人員濫用職權(quán)罪。根據(jù)《刑法》第169條的規(guī)定,國有公司、企業(yè)或者其上級主管部門直接負責的主管人員,徇私舞弊,將國有資產(chǎn)低價折股或者低價出售,致使國家利益遭受重大損失的,構(gòu)成徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪。然而,在現(xiàn)實生活中,也存在著或者可能發(fā)生非公有制公司、企業(yè)的工作人員為親友非法牟利,簽訂、履行合同失職被騙、失職、濫用職權(quán),徇私舞弊低價折股、低價出售公司、企業(yè)資產(chǎn),并且造成非公有制公司、企業(yè)財產(chǎn)或者經(jīng)濟的重大損失的行為,這些行為也具有嚴重的社會危害性,應該受到刑法的規(guī)制?，F(xiàn)行刑法以行為對象的所有制性質(zhì)作為制罪的標準,明顯具有輕非公經(jīng)濟的保護而重公有制經(jīng)濟保護的色彩,體現(xiàn)了公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟在刑法上的不平等地位。

二非公有制經(jīng)濟未得到公平保護的原因

由上述的分析可以看出,盡管我國非公有制經(jīng)濟的憲法地位已經(jīng)確立,但由于人們傳統(tǒng)觀念的慣性以及經(jīng)濟、政治體制諸方面的原因,致使非公有制經(jīng)濟在發(fā)展過程中遭受不平等待遇的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,不同程度地阻礙了非公有制經(jīng)濟的發(fā)展。

（一）傳統(tǒng)觀念因素。由于我國是社會主義國家,計劃經(jīng)濟的傳統(tǒng)觀念根深蒂固,改革開放初期很多人認為“公有制即社會主義,私有制經(jīng)濟就是資本主義,私有制的出現(xiàn)違背了我們建設社會主義的初衷,甚至在有些人的心中非公有制經(jīng)濟是“唯利是圖”的代名詞。從某種程度上說,這種錯誤的傳統(tǒng)觀念正是非公有制經(jīng)濟在前進道路上步履維艱的根源。

（二）經(jīng)濟體制因素。唯物辯證法告訴我們：物質(zhì)決定意識,經(jīng)濟基礎決定上層建筑；意識反作用于物質(zhì),上層建筑反作用于經(jīng)濟基礎。由于我國是社會主義國家,改革開放前由于我們沒有非公有制經(jīng)濟或者主觀漠視非公有制經(jīng)濟形式的存在,經(jīng)濟體制作為上層建筑的重要組成部分,我們實行的是純正的計劃經(jīng)濟模式。改革開放以后非公有制經(jīng)濟應運而生、為了適應經(jīng)濟的發(fā)展,經(jīng)濟體制必須做出相應的調(diào)整,建立社會主義市場經(jīng)濟體制。但是,由于體制改革的天然滯后性造成了我們目前的經(jīng)濟體制還是難以適應迅猛發(fā)展的非公有制經(jīng)濟。

（三）法律體系因素。非公有制經(jīng)濟作為我國社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分,已于1999年寫入憲法修正案,2004年憲法修正案進一步確立了非公有制經(jīng)濟的憲法保護原則。這必將帶來非公有制經(jīng)濟的新一輪騰飛。但是,由于目前我國憲法不能司法化,當非公有制經(jīng)濟受到犯罪行為侵害時,不能直接依據(jù)憲法規(guī)定尋求法律保護,缺乏配套的法律保護體系。

三實現(xiàn)非公有制經(jīng)濟平等刑法保護的措施

（一）轉(zhuǎn)變觀念,建立市場經(jīng)濟主體平等思想

實現(xiàn)非公有制經(jīng)濟的平等的刑法保護,就是要解決非公有制經(jīng)濟與公有制經(jīng)濟在刑法意義上的平等性問題,也即實現(xiàn)對非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)與公共財產(chǎn)的平等的刑法保護,對侵犯非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)的犯罪,應當處以與侵犯公有制財產(chǎn)的相同的刑罰。而這一切都需要從根本上轉(zhuǎn)變?nèi)袼兄平?jīng)濟與集體所有制經(jīng)濟優(yōu)于其他非公有制經(jīng)濟的傳統(tǒng)觀念,進一步樹立市場經(jīng)濟條件下各市場主體地位平等的新型市場經(jīng)濟主體觀,充分認識非公有制經(jīng)濟發(fā)展對整個社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的重要意義,即非公有制經(jīng)濟發(fā)展過程中所創(chuàng)造的大量崗位空缺,能夠有效地吸收國企改革中的下崗職工,從而解決國企改革的后顧之憂,加速國企的改革步伐；非公有制經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展勢必形成強大的競爭力,迫使公有制經(jīng)濟尋求更為迅捷的發(fā)展之路。從而間接地增強公有制經(jīng)濟的競爭實力；作為一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展活躍程度的標志,非公有制經(jīng)濟的發(fā)展在有效增加當?shù)刎斦杖?加快當?shù)匕l(fā)展步伐的基礎上,更能促進外資的融入,形成良性經(jīng)濟循環(huán),為經(jīng)濟的發(fā)展謀求新的經(jīng)濟增長點。而這一切,都必須依靠新型的非公有制經(jīng)濟市場觀的形成,也只有建立了剝離了所有制外殼的純粹的市場經(jīng)濟主體的平等觀,才能在關于非公有制經(jīng)濟的市場準入、財政信貸、稅收等方面,為非公有制經(jīng)濟提供與公有制經(jīng)濟相同的法律條款,也才能最終實現(xiàn)非公有制經(jīng)濟的平等刑法保護。

（二）立法機關應及時修改并完善刑事立法,填補現(xiàn)行刑法對非公有制保護的空白,消除現(xiàn)行刑法對公有制經(jīng)濟與非公有制經(jīng)濟的不平等保護。

1、明確非公有制經(jīng)濟的獨立客體地位

在《刑法》第2條中以列舉的方式增設保護“非公有制經(jīng)濟的財產(chǎn)權(quán)”的內(nèi)容,這樣不僅可以將非公有制經(jīng)濟的財產(chǎn)明確規(guī)定為刑法的客體,同時也可以大大調(diào)動非公有制經(jīng)濟的積極因素,為構(gòu)建有中國特色的社會主義經(jīng)濟體系注入強勁的動力。

2、實現(xiàn)定罪的平等。

針對非法經(jīng)營同類營業(yè)罪,為親友非法牟利罪,簽訂履行合同失職被騙罪,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪,徇私舞弊低價折股罪等強調(diào)身份的罪名,筆者主張將以上各罪的犯罪主體范圍予以擴大,修改上述犯罪中對犯罪主體的規(guī)定,將其罪狀中的“國有公司、企業(yè)”改為“公司、企業(yè)”,以實現(xiàn)對兩類主體在定罪上的平等保護,維護公有制經(jīng)濟的合法權(quán)益。

3、實現(xiàn)量刑的平等

所謂量刑的平等也就是要求實現(xiàn)同罪同罰。取消刑法對職務侵占罪、挪用資金罪的第二款。公司企業(yè)人員受賄罪的第3款的特別規(guī)定。并刪除《刑法》93條第2款關于準國家工作人員的規(guī)定。國家工作人員僅限于刑法第93條第1款規(guī)定的國家機關中從事公務的人員。其他國有經(jīng)濟主體中的工作人員及委派到非國有單位中從事公務的人員均不再是國家工作人員。他們與非公有制經(jīng)濟主體都是平等的市場經(jīng)濟主體,構(gòu)成相同性質(zhì)的犯罪,就適用相同的法律規(guī)定,處以相同的刑罰。