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摘要：計算機犯罪作為與高科技相伴生的新型犯罪，對我國刑事法中有關(guān)計算機犯罪的罪名立法問題、犯罪主體問題、刑罰問題、刑事管轄權(quán)問題、刑事偵查工作以及刑事證據(jù)制度產(chǎn)生了諸多沖擊。法學界應(yīng)當正視面臨的挑戰(zhàn)，完善立法，以回應(yīng)這些沖擊。

關(guān)鍵詞：計算機犯罪；刑事法；沖擊；立法完善

隨著信息技術(shù)突飛猛進的發(fā)展，尤其是計算機技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的結(jié)合，人類社會產(chǎn)生了前所未有的巨大變革。然而，科學技術(shù)歷來就是一把雙刃劍。絢麗多姿的網(wǎng)絡(luò)世界，就像“潘多拉魔盒”在給人類社會帶來希望的同時，也釋放出“飄過世紀的烏云”———計算機犯罪1.國外一位犯罪學家指出：比起現(xiàn)實世界，人們似乎更傾向于在網(wǎng)絡(luò)上犯罪

1.隨著社會信息化程度的不斷提高，計算機犯罪日益嚴重地滲透到社會生活的各個層面，遭受計算機犯罪侵害的領(lǐng)域越來越廣泛，危害的程度也越來越高。這給我國的刑事法造成了諸多沖擊，亟待研究解決。

計算機犯罪對相關(guān)罪名立法之沖擊在我國第一部刑法（1979年刑法）立法時，由于當時的計算機發(fā)展水平不高，計算機在我國的應(yīng)用范圍極其有限，故該部刑法未對計算機犯罪作出任何規(guī)定。隨著計算機技術(shù)的不斷發(fā)展和應(yīng)用范圍的不斷擴大，1986年在深圳發(fā)生了我國首例以計算機為犯罪工具的金融詐騙案件2.此后，類似的案件不斷增多。對于此類以計算機為犯罪工具的案件，1979年刑法還能勉強應(yīng)對，可以按其目的行為所觸犯的罪名如詐騙罪、盜竊罪、貪污罪等進行處罰。然而，對于隨后發(fā)生的純正的計算機犯罪，即以計算機信息系統(tǒng)為侵害對象的非法侵入和破壞行為，1979年刑法就顯得無能為力了。針對這種沖擊，修訂后刑法（1997年刑法）作出了一定的回應(yīng)，以第285條和第286條專門規(guī)定了非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪兩個罪名。但是，由于計算機犯罪是一種全新的犯罪形式，加之立法經(jīng)驗和立法水平不足，這兩個罪名的立法本身就不盡完善。再加之立法的回應(yīng)跟不上一日千里的計算機發(fā)展和應(yīng)用速度，計算機犯罪又對修訂后刑法發(fā)出諸多沖擊，使得1997年刑法在層出不窮的計算機犯罪面前又顯得相對滯后。這種滯后在罪名問題上主要表現(xiàn)為：

（一）已有罪名的立法缺陷已日益顯現(xiàn)

首先，刑法第285條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，處三年以下有期徒刑或拘役”。該條將非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的犯罪對象僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科技領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)，保護范圍顯得過于狹窄。這種規(guī)定，明顯落后于時展的需要，與計算機技術(shù)日新月異的發(fā)展及其在我國各行各業(yè)的廣泛應(yīng)用狀況極不相稱。目前我國許多單位，尤其是金融、郵電、醫(yī)療、交通、高校等部門都建立了計算機信息系統(tǒng)。這些信息系統(tǒng)關(guān)系到社會生活的各個方面，許多系統(tǒng)與公眾利益息息相關(guān)，如果我們對這些計算機信息系統(tǒng)不從刑法上加以保護，那么對這些系統(tǒng)的非法侵入將無法用刑罰加以制裁，這極不利于打擊犯罪，保護國家、社會和個人的合法權(quán)益。因此，在刑法中對其保護范圍作適當?shù)臄U大，顯得很有必要。再者，根據(jù)刑法第286條的規(guī)定，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，是指違反國家規(guī)定，對計算機信息系統(tǒng)功能進行刪除、修改、增加、干擾或?qū)τ嬎銠C信息系統(tǒng)中儲存、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進行刪除、修改、增加的操作，或故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，造成嚴重后果的行為。本條旨在保護計算機信息系統(tǒng)安全，但該條的規(guī)定也顯示出一些不足之處。本條將傳播計算機病毒的行為規(guī)定為實害犯，即需要造成嚴重后果的才能構(gòu)成犯罪。這一規(guī)定不盡合理。計算機病毒往往具有潛伏性，使得感染病毒的計算機系統(tǒng)不一定立刻受到病毒的影響。例如風行全球的CIH病毒，就經(jīng)歷了一個較長的潛伏期之后，才全面爆發(fā)。如果按本條的規(guī)定以實害犯標準加以衡量，那么在潛伏期內(nèi)就看不出其實質(zhì)的危害結(jié)果，從而很難適用本條對其加以懲處。但如果以危險犯標準，即計算機病毒可能給信息系統(tǒng)造成多大危害來加以衡量，則可以通過估測病毒感染的范圍以及從程序代碼的分析結(jié)果中估測其可能具有的破壞力大小，只要其對計算機信息系統(tǒng)安全的威脅達到一定程度就能成罪。因而，若將本條中傳播計算機病毒的行為由實害犯改為危險犯并單獨成罪，則更加合理、可取。

（二）罪名闕如，法網(wǎng)不密

我國現(xiàn)行刑法關(guān)于計算機犯罪的規(guī)定，尚存許多立法空白，從而導致法網(wǎng)不密。這主要表現(xiàn)在：（1）沒有規(guī)定竊用計算機服務(wù)罪。在我國現(xiàn)行刑法中，竊用計算機服務(wù)的行為并未受到應(yīng)有的重視，這使刑法與時展的要求產(chǎn)生一定的脫節(jié)。在現(xiàn)代社會中，由計算機系統(tǒng)所提供的信息服務(wù)也是一種商品，它是與信息采集、加工、處理、查詢等相關(guān)的一種勞務(wù)。使用計算機信息服務(wù)需要向提供方支付一定的費用，因此，竊用他人計算機信息系統(tǒng)的服務(wù)，則侵犯了所有人對系統(tǒng)的使用權(quán)和收益權(quán)，并給所有人造成了經(jīng)濟損失。對于這種行為，理應(yīng)作為犯罪予以打擊。然而，我國現(xiàn)行刑法并未規(guī)定竊用計算機服務(wù)為犯罪，這使得實踐中對一些案件無法處理或打擊不力。（2）沒有規(guī)定盜竊計算機軟件、數(shù)據(jù)罪。計算機系統(tǒng)內(nèi)部的數(shù)據(jù)，有些是屬于知識產(chǎn)權(quán)的軟件，有些屬于商業(yè)秘密的資料，有些則是屬于國家秘密，竊取這些數(shù)據(jù)或軟件的行為，雖然可以適用相應(yīng)罪名來加以處罰，但是，計算機系統(tǒng)中還有相當一部分數(shù)據(jù)并不屬于以上的內(nèi)容，卻具有廣泛的知識性和十分重要的價值。從知識經(jīng)濟的角度考慮，竊取這些數(shù)據(jù)的行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪，否則就會造成盜竊有形的物質(zhì)財產(chǎn)構(gòu)成犯罪，而盜竊無形的知識財富不構(gòu)成犯罪的畸形狀態(tài)。（3）沒有規(guī)定破壞計算機設(shè)備罪。計算機設(shè)備包括計算機實體硬件、系統(tǒng)軟件或其他附屬設(shè)備。盡管對破壞計算機設(shè)備的行為也可以依照毀壞公私財物罪定罪處罰，但由于毀壞公私財物罪的法定刑較低，按此罪處理打擊力度顯然不夠。由于計算機本身在現(xiàn)代社會生產(chǎn)和人民生活中的地位非常重要，所以對計算機設(shè)備應(yīng)像對交通工具、電力設(shè)備等一樣予以特別保護。因而，單獨規(guī)定破壞計算機設(shè)備罪很有必要。

（三）罪名類型歸屬不當，應(yīng)作調(diào)整

隨著信息化程度的不斷提高，社會對計算機系統(tǒng)的依賴程度亦越來越高，計算機犯罪的社會危害性變得越來越大，因而也越來越具有危害公共安全的性質(zhì)?，F(xiàn)行刑法將計算機犯罪歸屬于分則第六章妨害社會管理秩序罪當中，這一歸類不甚妥當。將計算機犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪調(diào)整至分則第二章危害公共安全罪當中，將隨著社會的發(fā)展變得越來越有必要。

計算機犯罪對犯罪主體問題之沖擊

計算機犯罪主體的低齡化是一個不可忽視的趨勢。世界各國的學校教育都將計算機操作作為一種基本內(nèi)容加以普及，這對于社會的技術(shù)化進程無疑具有巨大的推動作用。但是，這也造就了一大批精通計算機技術(shù)的未成年人，這些人利用計算機技術(shù)的違法犯罪在一些國家已成為一個社會問題。我國的教育制度現(xiàn)在也強調(diào)此種教育，因而此種主體低齡化的趨勢也可能在我國發(fā)生。至少未成年人制作計算機病毒的案件就已發(fā)生多起3.然而，我國刑法第17條第2款規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任?！边@就是說，除了該條款中規(guī)定的，種犯罪以外，該年齡段的人實施的任何危害社會的行為都不作犯罪處理。因而，我國刑法中的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體就不包括該年齡段的未成年人。但從司法實踐來看，少年“黑

客”是一種不可小覷的破壞力量，這就對我國刑法關(guān)于刑事責任年齡的規(guī)定產(chǎn)生了沖擊。為了應(yīng)對這種沖擊，筆者認為，我國刑法應(yīng)把已滿14周歲不滿16周歲的未成年人納入計算機犯罪的主體范圍。

此外，從司法實踐來看，單位利用計算機網(wǎng)絡(luò)實施非法侵入、破壞計算機信息系統(tǒng)的行為已不鮮見。例如，1997年，北京江民新技術(shù)公司為防止盜版，在其產(chǎn)品“KV3LL++”殺毒軟件中加入“邏輯鎖”，致使許多計算機不能正常運行4.再如，一些企業(yè)為了達到破壞其競爭對手商業(yè)信譽的目的而侵入、破壞他人計算機網(wǎng)絡(luò)，這樣的行為時有發(fā)生。然而，根據(jù)我國刑法第30條、第285條、第286條的規(guī)定，單位不能成為侵入計算信息系統(tǒng)罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪的主體。因而，上述的單位危害行為又對我國刑法造成了沖擊。為此，有必要將單位主體納入計算機犯罪的規(guī)制范圍。

計算機犯罪對刑罰問題之沖擊

根據(jù)我國刑法第285條、第286條的規(guī)定，我國刑法對計算機犯罪僅規(guī)定了自由刑，未規(guī)定財產(chǎn)刑和資格刑，并且自由刑的法定刑較低（第285條僅規(guī)定3年以下有期徒刑或拘役；第286條對一般情形只規(guī)定5年以下有期徒刑或拘役，對造成嚴重后果的，亦只規(guī)定5年以上有期徒刑）。這一刑罰制度在日益猖獗的計算機犯罪面前，威懾力不足，從而使刑罰效果大打折扣，不利于實現(xiàn)刑罰的一般預防與特殊預防的目的。

計算機犯罪的主體往往是掌握計算機技術(shù)的智能型犯罪人，其犯罪目的通常是為了謀取非法利益或進行技術(shù)挑戰(zhàn)。為了有效地打擊、威懾和預防此類犯罪，應(yīng)對現(xiàn)行刑法的刑種作出調(diào)整，增設(shè)以下財產(chǎn)刑和資格刑：（1）罰金。立法時可以采取倍比罰金制，即對犯罪人處以非法所得若干倍的罰金，使之真正起到懲戒和預防犯罪的雙重效果。（2）沒收財產(chǎn)。主要適用于以非法牟利為目的，情節(jié)嚴重的計算機犯罪。（3）剝奪犯罪人的職業(yè)資格。例如剝奪從事與計算機相關(guān)行業(yè)的資格等。這主要適用于對計算機形成癮癖的所謂“網(wǎng)蟲”的犯罪人。

計算機犯罪的顯著特征就是容易成功，獲利大，風險小，不易偵破，定罪困難，后果嚴重。根據(jù)罪責刑相適應(yīng)原則，不施重刑，難以防止和打擊，只有提高法定刑幅度，才能有效地回應(yīng)其挑戰(zhàn)，防患于未然。我國臺灣地區(qū)的電腦犯罪立法即體現(xiàn)了這種精神，例如其“刑法”第318條規(guī)定：“利用電腦或其他相關(guān)設(shè)備犯第316至318條之罪，加重其刑至二分之一?！逼?16至318條之規(guī)定為電腦資訊犯罪，其泄露資訊因電腦的特質(zhì)所造成的損害遠較傳統(tǒng)犯罪為大，所以立法明確規(guī)定加重刑罰，這種做法無疑會對遏制電腦犯罪起到較好作用。因此按照罪責刑相適應(yīng)原則，調(diào)高計算機犯罪的法定刑標準，避免罪刑失衡，是我國刑法為回應(yīng)計算機犯罪的沖擊而應(yīng)當作出的選擇。

計算機犯罪對刑事管轄權(quán)之沖擊

根據(jù)我國刑法第6條至第11條的規(guī)定，我國刑法的刑事管轄權(quán)是以屬地原則為主，兼采其他原則。而傳統(tǒng)意義上的地域（即領(lǐng)域）僅含領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空和擬制領(lǐng)土，它是一個具體的，可觸及的物理空間，其界限相對分明。然而，計算機網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)，創(chuàng)造了一個全新的“虛擬世界”或“虛擬空間”———賽博空間（CyberSpace）。這一空間是屬于真實的物理架構(gòu)“（即多種線路及多種計算機設(shè)備所連結(jié)構(gòu)成的系統(tǒng)）的數(shù)字化空間，人們不能物理地進入這一空間，但通過各種數(shù)字化的界面，卻可以進行多種多樣的活動”5.這一“虛擬空間”，有學者稱之為“第五空間”，并認為傳統(tǒng)刑法的屬地管轄僅包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空、擬制領(lǐng)土“4個空間”，不包括“虛擬世界”的計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)這一“第五空間”，因而對于發(fā)生在本國領(lǐng)域外，又非直接針對本國及其公民的“第五空間”的犯罪，以屬地原則為主、其他屬人、保護原則為輔的傳統(tǒng)刑法的管轄權(quán)顯然難以覆蓋。例如，無國籍人某B在Z國X網(wǎng)站實施了通過因特網(wǎng)傳授邪教教義并發(fā)展邪教組織的行為，訪問該網(wǎng)站的任何人因此均可在該網(wǎng)站主頁上讀到其教義并在線入教。這樣，某B的行為無疑涉嫌構(gòu)成中國刑法第300條規(guī)定的有關(guān)邪教組織的犯罪。然而對于本案，中國刑法很難管轄。因為因特網(wǎng)域既非領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，也非擬制領(lǐng)土，不屬于上述四大領(lǐng)域之任一部分，本案行為及結(jié)果又不發(fā)生在我國“領(lǐng)域內(nèi)”，加之行為人某B既不是中國公民，又不是針對特定的中國國家或公民的犯罪，因而根據(jù)中國現(xiàn)行刑法關(guān)于空間效力的規(guī)定，中國刑法無權(quán)管轄6.然而，此類犯罪畢竟對于我國具有嚴重的社會危害性，若無權(quán)管轄又有放縱犯罪之嫌。由此可見，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)這一“虛擬空間”的出現(xiàn)，無疑對傳統(tǒng)的刑事管轄權(quán)問題產(chǎn)生了巨大的沖擊。對此，我國和國際社會應(yīng)該反思傳統(tǒng)刑法對于網(wǎng)絡(luò)空間管轄規(guī)定之不足，盡早地對這種沖擊作出回應(yīng)，構(gòu)想出超前性的刑法新“領(lǐng)域”，將刑法的“領(lǐng)域”適當?shù)財U大到該“虛擬空間”。

計算機犯罪對刑事偵查及刑事證據(jù)制度之沖擊

計算機犯罪作為一種與高科技相伴生的犯罪，它與傳統(tǒng)犯罪有著許多不同的地方。計算機犯罪的行為人大多受過一定的教育和技術(shù)訓練，具有相當高的計算機專業(yè)知識和嫻熟的計算機操作技能，他們作案時多種手段并用，手法高明巧妙，作案前一般又往往經(jīng)過周密的預謀和精心的策劃，具有很強的反偵查能力，體現(xiàn)了智能型犯罪的特點，這加大了被識別、被發(fā)現(xiàn)的難度。計算機犯罪，特別是網(wǎng)絡(luò)犯罪，多數(shù)是在“虛擬空間”里進行，因而其犯罪現(xiàn)場已不具有傳統(tǒng)犯罪現(xiàn)場的物理性和確定性，難以按照傳統(tǒng)的方法和習慣進行現(xiàn)場勘查、收集證據(jù)。計算機具有強大的運算能力，犯罪分子可以在很短的時間內(nèi)作案，偵查機關(guān)很難現(xiàn)場追蹤犯罪分子，也給監(jiān)控帶來困難。計算機犯罪具有行為地與結(jié)果發(fā)生地、行為時與結(jié)果發(fā)生時的分離性，因而難以在現(xiàn)場直接抓獲犯罪人。計算機犯罪的證據(jù)多存在于電磁介質(zhì)（如硬盤、軟盤）中，信息在其中以數(shù)字方式儲存，具有隱含性，人的肉眼難以分辨，必須借助專門的計算機和軟件的支持才能看到，并且電磁介質(zhì)極易受到有意和無意的損傷而失去證據(jù)意義，這給偵查取證工作帶來了不少困難。出于以上因素的影響，在現(xiàn)實生活中，計算機犯罪的發(fā)現(xiàn)率和偵破率都是極低的，這給刑事偵查工作造成了不小的沖擊。為了應(yīng)對這種沖擊，我國的偵查機關(guān)應(yīng)當加強對計算機犯罪偵查問題的研究，加強偵查人員的計算機技術(shù)培訓，建立健全專門的偵查機構(gòu)，組建反計算機犯罪特別警察隊伍，加強國際社會計算機犯罪偵查的合作與交流，采取切實有效的措施提高計算機犯罪的偵破率。

計算機犯罪也給我國的刑事證據(jù)制度造成了一定的沖擊。我國現(xiàn)行刑事訴訟法第42條規(guī)定：證明“案件真實情況的一切事實，都是證據(jù)。證據(jù)有以下7種：（1）物證、書證；（2）證人證言；（3）被害人陳述；（4））犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）鑒定結(jié)論；（6）勘驗、檢查筆錄；（7）視聽資料”。在上述7種證據(jù)種類中，計算機犯罪中的電子證據(jù)———電磁記錄，究竟屬于哪一種證據(jù)？由于計算機犯罪中的證據(jù)問題是一個全新的問題，我國法學界和司法實踐部門對其認識還不統(tǒng)一，對于它的法律定位，產(chǎn)生了“視聽資料說”、“書證說”、“鑒定結(jié)論說”、“獨立證據(jù)說”和“混合證據(jù)說”等不同觀點7.筆者認為，計算機證據(jù)主要有3個特點：其一，是以其所存儲信息的內(nèi)容來證明犯罪事實；其二，其存在方式是以二進制代碼的形式（即數(shù)字式形式）存儲于存儲介質(zhì)中；其三，在感知方式上，它必須借助電子設(shè)備，且不能脫離特定的系統(tǒng)環(huán)境。第一個特點使計算機證據(jù)具有書證、視聽資料的某些特征，但后兩個特點又使它區(qū)別于所有證據(jù)種類。數(shù)字化信息的一個突出特點就是它以“0”或“1”兩個數(shù)的不同編碼存儲，信息一旦數(shù)字化就可以利用計算機隨意加碼、編輯，而不具有其他證據(jù)相對穩(wěn)定直觀的特點。因此，將計算機證據(jù)歸屬于刑事訴訟法第42條中的任何一種證據(jù)，都是不妥當?shù)摹ｋS著計算機犯罪案件的不斷增多，計算機電磁證據(jù)將大量涌現(xiàn)，為了避免區(qū)分認定證據(jù)上的分歧與爭論，刑事訴訟法應(yīng)該作出恰當?shù)幕貞?yīng)，有必要將計算機證據(jù)規(guī)定為一種新的證據(jù)種類，給它一個明確的法律定位。超級秘書網(wǎng)

注釋：

1.趙廷光，朱華池，皮勇.計算機犯罪的定罪與量刑[M]北京-人民法院出版社。2000.13。

2.康樹華.犯罪學通論[M]北京-北京大學出版社。1993.330。

3.于志剛.計算機犯罪研究[M]北京中國檢察出版社，1999.31。

4.廖天華.KV300L++“邏輯鎖”事件有結(jié)論[N]電腦報1997-09-12。

5.李文燕.計算機犯罪研究[M]北京：中國方正出版社，2001.3.13。

6.屈學武.因特網(wǎng)上的犯罪及其遏制[M]法學研究。2000.（4）.98。

7.何家弘。電子證據(jù)法研究[M]北京-法律出版社。200217