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摘要:罪刑法定原則作為刑法的基本原則，對司法實踐起到重要指導作用。在法官審判過程中，如何在遵守罪刑法定原則的基礎上，行使自己的自由裁量權，成為實務界的難題。本文在分析罪刑法定和自由裁量定義的基礎之上，具體分析了兩者之間的關系。

關鍵詞:罪刑法定;自由裁量;關系

一、罪行法定原則概述

罪行法定最早起源于18世紀西方國家，在清朝末年傳入中國，并且在清末修訂的憲法大綱中，將該項原則列入其中。在1997年的《刑法》條文中，明確規(guī)定了罪刑法定原則，即只有刑法明文規(guī)定的行為，才可以構成犯罪;如果刑法并未對該行為作出規(guī)制，即使該行為對社會造成嚴重危害，也不能認定為犯罪。這項規(guī)定的出現(xiàn)，約束了刑事裁判行為，很大程度上避免了法官隨意斷案。

二、刑事自由裁量權的概述

自由裁量權指的是法官在審判過程中，根據(jù)案件情況，堅持公平公正的原則，酌情作出判決的行為。我國法律也賦予了法官一定程度的自由裁量，而該項權利涉及到訴訟活動的方方面面，包括案件管轄、審理程序、量刑幅度等。自由裁量權既是我國法治的體現(xiàn)，但也為法官的隨意斷案埋下了隱患。

三、罪行法定與自由裁量之間的關系

首先罪刑法定要求法官定罪量刑必須在法律框架內(nèi)，而自由裁量又賦予了法官量刑權利，因此前者必須要對后者起到制約效果。法官只有對刑法中規(guī)定模糊或者不明確的概念做出解釋，并且在審判中運用該種解釋。其次法官自由裁量權，能夠彌補罪刑法定的立法空白。在成文法國家中，法律一經(jīng)制定并公布，就意味著該部法律必須具備穩(wěn)定性。法律只有具備穩(wěn)定性，才能起到權威作用，但同時穩(wěn)定性也是法律的弊端所在。在實踐中，隨著經(jīng)濟生活發(fā)展，經(jīng)常會出現(xiàn)新的非法行為，而法律未必能夠及時完善，因此這個部分就成為法律的空白，需要法官行使自由裁量權來彌補。最后自由裁量權能夠更好地維護公平正義。法律中所提到的公平是普遍意義上的公平，并不是絕對的。在具體案件中，如何保障個別正義，這只有依靠法官的個人判斷，來衡量案件細節(jié)之間的差別，做出最公正的裁判，這些都是法律所無法完成的。

四、罪刑法定原則下如何做好自由裁量

(一)罪與非罪

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展速度加快，在人們經(jīng)濟活動、日常生活中不斷出現(xiàn)新的問題，有的問題已經(jīng)嚴重危害到社會正常秩序，但是這些問題在刑法分則中并沒有規(guī)定，那么法官在審判的時候，是否能夠?qū)⑦@些行為定性為犯罪?如果這些行為已經(jīng)構成犯罪，那么是屬于依法定罪，還是屬于類推定罪?法官的自由裁量權范圍究竟有多大?這些都是目前需要探討的問題。而在具體實踐中，如果遇到了單位盜竊的行為，法官們自由裁量結果也不統(tǒng)一。有的懲罰了自然人，有的則不追究任何責任;有的量刑很重，有的則很輕，如何把握自由裁量的尺度，成為很多法官面臨的難題。在遇到這些問題時，法官會將該問題層層上報到立法機關，由立法機關制定法律來完善。有時候兩高也會通過“解釋”“修正”的方式來彌補立法漏洞，因為憲法規(guī)定兩高具有法律解釋權，因此這部分文件也可以被視為“立法”。雖然司法立法在我國運用很少，但是無疑是自由裁量權的重要體現(xiàn)。

(二)此罪與彼罪

立法者根據(jù)時展以及違法行為的情況，為每個犯罪行為都規(guī)定了構成要件，只有滿足該罪的構成要件，才能成立罪名。但是隨著經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展，法律滯后性逐漸凸顯，甚至個案方面，如果按照某個罪名定罪量刑，可能有失公平。比如在鄧某侵吞了信用社款項的案件中，鄧某并不屬于國家工作人員，因此無法按照貪污罪定罪量刑，僅僅按照職務侵占判處了15年刑罰。但是與鄧某私吞的2億多相比，這15年的有期徒刑不足以平息民眾的憤怒，同時法律所維護公平正義的價值也無法體現(xiàn)。通過鄧某的案件，也可以看出法律的滯后性使得一些違法行為無法收到應有的懲治，而此時法官是否能夠突破法律規(guī)定呢?答案是否定的，因為根據(jù)罪刑法定原則，在不滿足該罪行的構成要件時，不能以該罪行定罪處罰。同時法官也只能在法律規(guī)定范圍內(nèi)，行使對量刑的自由裁量，否則則違反了法律規(guī)定。

五、結語

綜上所述，罪刑法定原則是刑法的基本原則，同時也是保障人權的重要工具。法官自由裁量權，是法律賦予法官的權力，是維護實質(zhì)正義的重要武器。當兩者發(fā)生沖突時，應當堅持罪刑法定原則，在法律允許的范圍內(nèi)，由法官行使自由裁量的權力，盡力保證個案公平。

［參考文獻］

［1］張雪琳．論在罪刑法定原則下的刑事自由裁量權［J］．中國司法，2005(09)．

［2］倪志娟．罪刑法定原則與法官刑事自由裁量權的辯證關系［J］．法制與社會，2007(9)．

作者:潘世豪 單位:浙江師范大學