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摘要：行政不作為是相對于行政作為而言的行政行為。行政不作為違法同樣會給公民、法人及其他組織的合法權(quán)益造成損害。原有的《國家賠償法》已不能適應(yīng)當前的發(fā)展需要，通過與法制較為成熟的其他國家進行比較，結(jié)合我國當前實際和未來發(fā)展的需要，從國家賠償?shù)姆秶⒃V訟程序、機構(gòu)設(shè)置、追償、知情權(quán)等角度提出了完善意見。

關(guān)鍵詞：行政不作為；違法；國家賠償；責(zé)任；中外對比

一、行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題的現(xiàn)實案例

在現(xiàn)實生活中，由于行政機關(guān)沒有履行法定職責(zé)義務(wù)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭到損害。例如重慶市綦江縣虹橋垮塌事件：

案例介紹：虹橋在建設(shè)過稃中，重慶市綦江縣政府及負責(zé)立項審批、規(guī)劃設(shè)計、丁程招投標、質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等法定職能部門沒有依法行政，未能完全履行職責(zé)，致使虹橋工程成為“豆腐渣”上程，且虹橋通車前已有群眾向政府有關(guān)部門反映虹橋存在質(zhì)量問題，此時有關(guān)職能部門仍未切實履行法定職責(zé)，釀成慘案。事后雖有相關(guān)責(zé)任人受到刑事處罰，可是，對于眾多死傷者及其家屬，他們的損失卻無相應(yīng)主體來承擔(dān)。

應(yīng)當看到，在重慶市綦江縣虹橋垮塌中政府行政不作為的情況絕非個別，現(xiàn)實生活中更為普遍的是因為“種種原因”致使公民、各類機構(gòu)法人受到行政機關(guān)不作為的損害而隱忍為之。這類損害是應(yīng)由國家賠償呢?從我圍現(xiàn)行法律規(guī)定看，《行政訴訟法》第11條概要規(guī)定了“公民、法人或其他組織認為符合法定條件申請行政機天頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關(guān)拒絕或者不予答復(fù)的”；“申清行政機關(guān)履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)拒絕履行或不予答復(fù)的”；可以依法提起行政訴訟。然而，《國家賠償法》中并沒有明確規(guī)定這些情況可以捉起行政賠償，交踐由于缺乏相應(yīng)銜接和可供操作的具體規(guī)定而妨礙了司法公止。由此產(chǎn)生了行政不作為違法的國家賠償責(zé)任問題的討淪。

二、中外國家行政不作為違法賠償制度比較

(一)關(guān)于國家賠償法的整體構(gòu)成比較

我國在國家賠償法中規(guī)定了司法賠償，并且其范圍不限于刑事?lián)p害賠償，國家對人民法院在民事、行政訴訟過程中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤所造成的損害也承擔(dān)賠償責(zé)任。

行政賠償，即國家行政機關(guān)、國家公務(wù)員以及其他公務(wù)執(zhí)行機關(guān)和人員的侵權(quán)損害行為或者處在他們管理或監(jiān)督之下的物體給他人造成損害而引起的圍家償。我國國家賠償法未將此類行政賠償納入其中。

此外，少數(shù)賠償制度較為發(fā)達的國家還有立法賠償、軍事賠償和國有公共設(shè)施沒置或管理欠缺而引起的國家賠償。我國同家賠償法未納入其中。

(二)國家賠償?shù)臍w責(zé)原則比較

1．法國采用的以公務(wù)過錯理淪為主，危險責(zé)任原則為輔的歸責(zé)原則體系。公務(wù)過錯為客觀過錯，它淡化了公務(wù)人員個人主觀道德的應(yīng)受譴責(zé)性，其客觀方面不僅涵蓋了違法行為，而且還包括了某些合法行為。為彌補公務(wù)過錯對行政危險救濟不周的缺陷，法國行政法院還引入了危險責(zé)任原則以求完善。

2．英、莢、德、日等同家以過錯原則(主觀過錯)為歸責(zé)原則的體系。過錯原則可以從理論上合理解決共同侵權(quán)行為和混合過錯的責(zé)任承擔(dān)問題，過錯原則有其合理一面，即政府行為在法律價值評價上存在過錯，這是求償?shù)幕疽罁?jù)，從而促使政府行為依法行事。過錯原則存在較大的弊端，主要是不利于受害人行使用家賠償請求權(quán)。因為受害人很難舉證國家機關(guān)或公務(wù)人員違法執(zhí)行職務(wù)并造成損害的主觀過錯。

3．瑞士獨樹一幟的違法原則體系，即以職務(wù)違法行為為歸責(zé)的根本標準，而問過錯有無。比較說來，違法原則實現(xiàn)了認定標準的客觀化，其在擺脫過錯原則羈絆方面無疑比公務(wù)過錯理論更干凈、更徹底，不再帶有絲毫主觀虛擬的色彩。但違法原則在職務(wù)違法行為的涵義及判斷標準的界定方面尚有待進一步規(guī)范與完善。

我國國家賠償法充分吸取了國外立法的有益成分，在歸責(zé)原則問題上選擇了“違法原則”，即構(gòu)成國家侵權(quán)行為的要件之一就是該行為“違法”。

(三)關(guān)于損害賠償訴訟的比較

從世界許多國家情況看，行政賠償程序通常分兩大階段：第一階段由行政機關(guān)內(nèi)部解決賠償責(zé)任問題；第二階段由法院解決賠償問題。

事實上，大約有80％至90％的涉及國家賠償?shù)陌讣窃谛姓C關(guān)得到解決的。這種采用先行處理原則解決賠償問題的具體模式有兩種：一種是“決定式”，其突出特點是，行政賠償義務(wù)機關(guān)對受害人的請求采用“決定”形式處理，一般不與請求人進行協(xié)商或討論，受害人只能被動接受或拒絕接受此決定，如奧地利、韓國；另一種是“協(xié)議式”，其以賠償義務(wù)機關(guān)與受害人雙方協(xié)商為基礎(chǔ)，以協(xié)議為最終處理結(jié)果，如美國、新加坡。

我國《行政訴訟法》第67條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應(yīng)當先由行政機關(guān)解決。對行政機關(guān)的處理不服，可向人民法院提起訴訟?！蔽覈鴩屹r償法與行政訴訟法相銜接，明確了行政先行處理原則，損害賠償?shù)囊髴?yīng)先由賠償義務(wù)機關(guān)管轄和受理，并且規(guī)定當收到請求權(quán)人的賠償要求之后，賠償公務(wù)機關(guān)必須在法定期限內(nèi)依法給予賠償。

三、行政不作為違法國家賠償責(zé)任的界定

國家對行政不作為違法負賠償責(zé)任，必須具備相應(yīng)的條件，即構(gòu)成要件，這是分清賠償責(zé)任的關(guān)鍵問題。

首先，必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體(包括其工作人員、被行政主體委托的個人，下同)。第一，行政主體必須負有積極實施法定的行政作為義務(wù)；第二，行政主體必須有相應(yīng)的管轄權(quán)限。

其次，行政不作為違法客觀存在。第一，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體，沒有履行法定作為義務(wù)；第二，負有積極實施法定行政作為義務(wù)的主體是在可能實施的情況下而不實施；這里的“可能實施”是指根據(jù)當時的客觀情況，而不存在不可抗力等特殊的阻礙事由而使其無法實施；第三，有法定履行作為義務(wù)時間和期限的，必須是在超過法定履行義務(wù)時間和期限后發(fā)生才能構(gòu)成行政不作為違法。

再有，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經(jīng)發(fā)生，客觀存在的；第二，損害的必須是公民、法人和其他經(jīng)濟組織的合法權(quán)益。

最后，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。只要行政主體的法定作為義務(wù)是為了保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益而設(shè)置的，而行政主體沒有積極實施法定義務(wù)造成了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受損，行政主體與公民、法人和其他組織的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這種因果關(guān)系的認定，最大的價值就是：有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使負有法定作為義務(wù)的行政主體積極地履行法定義務(wù)。

四、行政不作為違法國家賠償?shù)耐晟埔庖?/p>

(一)國家賠償案件執(zhí)行工作應(yīng)納入執(zhí)行機構(gòu)的管轄范圍《國家賠償法》第二十三條規(guī)定“賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行?！卑凑者@一規(guī)定，作為國家行政、司法機關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)當自覺履行。但事實上有不少賠償義務(wù)機關(guān)采取了明拖暗頂?shù)膽B(tài)度。據(jù)調(diào)查，近年來賠償案件近三分之二的賠償金不能履行到位，造成執(zhí)行不力的因素很多，賠償案件的執(zhí)行主體不明確也是重要原因之一。我以為，賠償決定發(fā)生效力后，由賠償請求人依法申請強制執(zhí)行，由立案庭審查立案后，交由執(zhí)行局向財政部門出具《執(zhí)行協(xié)助通知書》，依法劃拔。

(二)將賠償委員會辦公室更改為國家賠償合議庭

我國現(xiàn)行國家賠償法規(guī)定：“賠償委員會作賠償決定，實行少數(shù)服從多數(shù)的原則?！薄度嗣穹ㄔ嘿r償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》第二十五條規(guī)定：“賠償委員會是人民法院審理賠償案件的審判組織。賠償委員會下設(shè)辦公室，負責(zé)辦理具體事宜。”此規(guī)定尚需商榷，因為國家賠償法調(diào)整的司法賠償、行政賠償和民法通則調(diào)整的國家職務(wù)侵權(quán)賠償，其性質(zhì)均系國家賠償，因而受害人只要受到國家職務(wù)侵權(quán)，即國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，受害人不僅享有同等的請求國家賠償?shù)臋?quán)利，而且享有請求司法保護的訴訟權(quán)利也應(yīng)當同等。作為訴訟權(quán)利就應(yīng)由審判員組成合議庭審理比較適合，因此建議人民法院應(yīng)設(shè)立國家賠償合議庭，由合議庭具體審理賠償案件。這樣，才能體現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一性和平等性。

(三)關(guān)于賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后的追償問題

《國家賠償法》第十四條、第二十四條均規(guī)定了賠償義務(wù)機關(guān)賠償損失后，賠償義務(wù)機關(guān)有權(quán)責(zé)令有故意或重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或全部費用。但在什么條件下部分追償?又在何種情況下全部追償?法律并未作明確規(guī)定。賠償機關(guān)在行使追償權(quán)，確定追償金額時，應(yīng)遵循以下原則：(1)追償金額的范圍，應(yīng)以賠償義務(wù)機關(guān)支付的損害賠償金額(包括賠償金和恢復(fù)原狀，返還財產(chǎn)所需費用)為限。(2)如果賠償義務(wù)機關(guān)因為自己的過錯而支付了過多的賠償金時，對超額部分無權(quán)追償。(3)追償金額的大小，應(yīng)當與過錯程度相適應(yīng)，同時考慮被迫償者的薪金收人。(4)追償金額的確定應(yīng)與被迫償者相協(xié)商，如協(xié)商不成時行政機關(guān)有權(quán)作出處理決定。(5)賠償義務(wù)機關(guān)在行使追償權(quán)時，應(yīng)允許被迫償者行使抗辯權(quán)，為自己的違法行為說明原因，舉出理由，還可以根據(jù)實際情況要求減負追償責(zé)任，這也體現(xiàn)了公正原則。(6)根據(jù)我國機關(guān)工作人員仍實行低薪制的現(xiàn)實，筆者認為對追償額應(yīng)規(guī)定一個最高數(shù)額限制，且追償金的執(zhí)行只能涉及工作人員本人的薪金和津貼，不能涉及其他個人財產(chǎn)和其家庭財產(chǎn)。如被求償人拒絕履行，賠償義務(wù)機關(guān)可從其工資中扣除或采取其他法律允許的措施強制其履行。(7)應(yīng)受追償?shù)墓ぷ魅藛T被追償后，如果其職務(wù)上的違法行為已構(gòu)成犯罪，仍應(yīng)追究其刑事責(zé)任；未構(gòu)成犯罪的，應(yīng)追究其行政、政紀責(zé)任，不得以追償代替其他責(zé)任形式。

(四)進一步完善告知制度，確保公民、法人和其他組織的知情權(quán)·

國家賠償法雖然已經(jīng)頒布十年了，但由于我國公民的法律意識、歷史傳統(tǒng)、執(zhí)法觀念等諸多原因，人民群眾對這部法律仍然知之甚少。從目前國家賠償審判工作的情況看，多數(shù)賠償請求人、賠償義務(wù)機關(guān)對各自在國家賠償法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不很清楚，對各自應(yīng)當承擔(dān)的舉證責(zé)任以及訴訟風(fēng)險知之甚少。為了充分保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)闹闄?quán)，人民法院在刑事訴訟一審、二審或再審時對被告人宣告無罪及糾正違法查封、扣押、凍結(jié)、追繳被告人財產(chǎn)等措施后，在民事、行政訴訟中糾正違法財產(chǎn)保全、違法采取強制措施和違法執(zhí)行錯誤后，以及對其工作人員刑訊逼供、暴力毆打或者違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡給予紀律處分、追究刑事責(zé)任后，應(yīng)當及時通知當事人有申請國家賠償權(quán)利的告知制度。

因此人民法院有義務(wù)，也有責(zé)任在公民、法入和其他組織合法權(quán)益受到侵害并被依法糾正時告知公民有申請國家賠償?shù)臋?quán)利，以確保公民、法人和其他組織的知情權(quán)。這就要求各級法院要加強國家賠償法的宣傳力度，包括內(nèi)部和外部兩個方面，檢查告知制度的落實問題，切實維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。

(五)完善賠償程序

《賠償法》集中了所有法律中適用國家賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，既是一部實體法，也是一部程序法。而在實踐中，由于受行政復(fù)議、訴訟制度的影響，賠償程序較為復(fù)雜?！顿r償法》的實施不盡如人意，特別是在國家賠償程序上表現(xiàn)尤為突出。因此，如何借鑒有益的國外經(jīng)驗并結(jié)合目前我國實際，修改現(xiàn)行國家賠償程序顯得十分必要。

1．應(yīng)取消賠償義務(wù)機關(guān)“確認”在先程序

根據(jù)《賠償法》第九條、第二十條的規(guī)定，無論是行政賠償還是刑事賠償，受害人的賠償申請必須經(jīng)過確認程序。也就是說，受害人的請求是否成立，要看賠償義務(wù)機關(guān)是否承認自己有違法侵權(quán)行為，并進行書面確認，然后才可以進入實質(zhì)性索賠程序。然而索賠事件和諸多的賠償案件表明：這種“確認”在實際操作中是很難實現(xiàn)的。因為賠償義務(wù)機關(guān)深知如果一旦他們確認自己的行為違法侵權(quán)，承認自己有過錯，就必賠償無疑。作為國家機關(guān)，既要考慮到自身的整體形象，又要考慮到集體榮譽。一旦確認違法成立，不但執(zhí)法者本人要受到懲處，整個集體都要受到影響，并且還要承擔(dān)經(jīng)濟賠償責(zé)任。因此，賠償義務(wù)機關(guān)明知自己的行為違法也可能不自己確認，而是千方百計地找理由來規(guī)避法律，使受害人無法找到索賠之門，或者是采取置之不理的態(tài)度對待受害人的賠償請求。如果按照《賠償法》的規(guī)定必須先經(jīng)確認程序，一旦賠償義務(wù)機關(guān)不予確認就永遠也進入不了訴訟程序，那么受害人要想得到國家賠償是非常困難的。因此給老姓的感覺是《賠償法》不是保護受害人利益的，而是保護賠償義務(wù)機關(guān)利益的。所以說，確認在先程序不利于真正實現(xiàn)國家賠償，這種依法確認權(quán)應(yīng)由賠償委員會來行使，這樣才能體現(xiàn)真正的“依法”確認。超級秘書網(wǎng)

2．應(yīng)完善審理國家賠償案件的程序

賠償委員會審理國家賠償案件程序是在《賠償法》的基礎(chǔ)上細化出的暫行規(guī)定，其審理程序存在許多與我國訴訟法相抵觸的情形。從我國《訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的基本原則來看，都規(guī)定了實行合議、回避、公開審判和兩審終審的制度，而只有《賠償法》實行的是不公開審理、一審終審制，特別是立案程序。雖然這部法律是特別法，但它的宗旨是保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，而從賠償委員會審理國家賠償案件程序來看，受害人并不能真正體會到國家的立法精神，很難切實得到應(yīng)有的賠償。

3．應(yīng)明確申訴程序

根據(jù)《賠償法》的二十條第二款規(guī)定：“賠償請求人要求確認本法第十五、十六條規(guī)定情形之一的，被要求的機關(guān)不予確認的，賠償請求人有權(quán)申訴。”此法條規(guī)定了申訴權(quán)，但卻沒有說明受理賠償案件的申訴部門。因為申訴與復(fù)議不同，受理復(fù)議的部門非常明確，就是作出復(fù)議決定部門的上級部門，而申訴卻是帶有上訪性質(zhì)的，受害人想申訴，他可以到任何一個相關(guān)部門，如人大、檢察院、政法委、賠償義務(wù)機關(guān)的上級機關(guān)等。如此多的機關(guān)究竟應(yīng)由誰受理，不僅受害人感到無從下手，部門之間也容易互相推諉。若這種情況發(fā)生，就可能永遠也沒有結(jié)論，無形中剝奪了受害人要求國家賠償?shù)臋?quán)利，也就是說申訴直接關(guān)系到受害人能否得到國家賠償，無人受理就不可能得到賠償。因此我認為《賠償法》應(yīng)明確受理申訴的部門，避免受害人狀告無門的現(xiàn)象發(fā)生。