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一、行政復(fù)議舉證責(zé)任概念的界定

理解與認(rèn)識舉證責(zé)任的概念及內(nèi)涵，是完善行政復(fù)議舉證責(zé)任制度的首要步驟。舉證責(zé)任又名證明責(zé)任，它的概念和理論并不是一成不變的，而是處在不斷豐富和完善的過程之中，且在不同法系中有不同的界定。德國法將證明責(zé)任分為主觀證明責(zé)任和客觀證明責(zé)任，前者是指當(dāng)事人就自己的主張向法院提供證據(jù)的一種義務(wù)或負(fù)擔(dān)，重點(diǎn)在于當(dāng)事人的舉證活動。后者是指當(dāng)案件證據(jù)審查結(jié)束而案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張?jiān)摪讣聦?shí)的當(dāng)事人因此而承擔(dān)不利甚至敗訴后果的責(zé)任。英美法系國家則區(qū)分為說服責(zé)任和推進(jìn)責(zé)任，說服責(zé)任是指當(dāng)事人一方通過證據(jù)說服陪審團(tuán)或者法官確立事實(shí)真實(shí)性的義務(wù)，不能履行該責(zé)任將導(dǎo)致敗訴的法律后果。推進(jìn)責(zé)任則是指一方當(dāng)事人提供表面證據(jù)的必要性。以上理論對界定我國行政復(fù)議舉證責(zé)任的內(nèi)涵，有著重要的借鑒意義。筆者以為，我國的行政復(fù)議舉證責(zé)任是指被申請人、申請人、第三人等特定當(dāng)事人對法律規(guī)定的事項(xiàng)或者當(dāng)事人自己提出的主張，應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)加以證明，在舉證不能的情況下將承擔(dān)不利的法律后果的證據(jù)規(guī)則。

二、行政復(fù)議舉證規(guī)定之現(xiàn)狀

《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》等相關(guān)法律、法規(guī)對復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人在行政復(fù)議中的舉證責(zé)任作了一些規(guī)定，并有五個條文涉及此方面內(nèi)容：《行政復(fù)議法》第11條、第23條第1款，第28條第1款第4項(xiàng)和《實(shí)施條例》第21條和第36條，這些條款涵蓋舉證責(zé)任分擔(dān)、舉證期限等。總體觀之，上述規(guī)定較為凌亂，不夠全面、明確，難以滿足行政復(fù)議實(shí)際工作的需要，導(dǎo)致行政復(fù)議實(shí)踐中對某些案件事實(shí)究竟由誰來舉證常常頗有爭議，影響了行政復(fù)議工作的效率和質(zhì)量?，F(xiàn)有的行政復(fù)議舉證內(nèi)容可歸納為兩方面：第一方面是復(fù)議被申請人的舉證責(zé)任，《行政復(fù)議法》第23條對被申請人的舉證期限和舉證內(nèi)容做出了嚴(yán)格限定，即被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料?！缎姓?fù)議法》第28條第1款第4項(xiàng)則規(guī)定了被申請人逾期舉證的法律后果，即被申請人未在規(guī)定時間內(nèi)進(jìn)行舉證的，視被復(fù)議的具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷該行政行為?！秾?shí)施條例》第46條對前款進(jìn)一步明確。第二方面是申請人的舉證責(zé)任，主要體現(xiàn)在《行政復(fù)議法》第11條，該條款規(guī)定了行政復(fù)議申請的要求，申請人只要講清主要事實(shí)即可，無需承擔(dān)初步證明責(zé)任。而《實(shí)施條例》第21條則補(bǔ)充規(guī)定了申請人的初步證明責(zé)任。從上述規(guī)定可知，行政復(fù)議法律、法規(guī)確定了由申請人主張，被申請人舉證的舉證責(zé)任倒置原則。在行政復(fù)議中，由申請人提出具體行政行為違法或者不當(dāng)?shù)闹鲝?，被申請人則對否定上述主張承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，證明所作出的具體行政行為是合法且適當(dāng)?shù)模襞e證不能時，由被申請人承擔(dān)相應(yīng)的敗訴后果。在行政復(fù)議法律關(guān)系中，申請人作為行政相對人處于不利地位，是相對弱勢的一方，很難有條件收集到相關(guān)證據(jù)，因而規(guī)定舉證能力強(qiáng)的被申請人一方承擔(dān)主要的舉證責(zé)任有利于充分發(fā)揮行政主體的舉證優(yōu)勢，在事實(shí)上平衡雙方當(dāng)事人的法律地位。筆者以為，行政復(fù)議的當(dāng)事人有被申請人、申請人及有利害關(guān)系的第三人，舉證責(zé)任的主體不應(yīng)局限于被申請人，而應(yīng)是行政復(fù)議的當(dāng)事人。因此，舉證責(zé)任在當(dāng)事人中的合理分配應(yīng)是：行政機(jī)關(guān)作為被申請人承擔(dān)主要的舉證責(zé)任是原則，申請人及第三人在特定的事項(xiàng)及復(fù)議案件的推進(jìn)過程中也需承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，或者說是一種舉證權(quán)利。

三、現(xiàn)有行政復(fù)議舉證規(guī)定存在的缺陷

（一）實(shí)質(zhì)缺陷：初始定位偏離不準(zhǔn)確舉證規(guī)定構(gòu)成了行政復(fù)議證據(jù)中的主要內(nèi)容，其在該機(jī)制運(yùn)作中的重要性毋庸置疑。然而，《行政復(fù)議法》對整個證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定簡單、粗放，條文分散在不同的章節(jié)，沒有體系性，跨越性大。其先天缺陷和后天不足與行政復(fù)議產(chǎn)生之時的指導(dǎo)思想密切相關(guān)，行政復(fù)議一直被強(qiáng)調(diào)為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的層級監(jiān)督機(jī)制，片面注重高效快捷而忽略了制度本身應(yīng)有的公正性和權(quán)威性。2007年的《實(shí)施條例》雖然對證據(jù)內(nèi)容做了補(bǔ)強(qiáng)細(xì)化，但仍未整體上予以改變。故初始定位的不準(zhǔn)確，影響了行政復(fù)議證據(jù)體系的構(gòu)建和行文的具體設(shè)計(jì)，從而造成行政復(fù)議工作的被動，這也是導(dǎo)致現(xiàn)有行政復(fù)議舉證內(nèi)容存在各種缺陷的根本原因。

（二）文本缺陷：條文分散，行文簡單

1．被申請人對于被申請人無正當(dāng)理由不能如期履行舉證責(zé)任或者舉證不能的情形，《行政復(fù)議法》和《實(shí)施條例》明確規(guī)定了法律后果，以督促作為被申請人的行政機(jī)關(guān)積極舉證，提高行政效率。之所以如此規(guī)定，是因?yàn)閷τ谛姓C(jī)關(guān)而言，“先取證，后裁決”是作出具體行政行為過程中所必須遵循的原則，即行政機(jī)關(guān)要在充分調(diào)查取證，事實(shí)證據(jù)和法律依據(jù)充分的前提下，才可依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)作出具體的行政行為。在復(fù)議環(huán)節(jié)，行政機(jī)關(guān)舉證的內(nèi)容是行政程序過程中早已搜集的，不需要花時間和精力重新調(diào)查，這是被申請人承擔(dān)舉證責(zé)任的基礎(chǔ)。對此，目前的規(guī)定是不完整、不恰當(dāng)?shù)?，立法者的考慮依然有所欠缺。首先，對行政機(jī)關(guān)的舉證要求過于苛刻，忽略了被申請人因不可抗力等正當(dāng)事由而逾期舉證的情況。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，被申請人不論出于什么原因逾期舉證，均被視為被復(fù)議的具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)和依據(jù)，最終導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷該具體行政行為，如此處理是在犧牲實(shí)質(zhì)公平的基礎(chǔ)上保證了行政效率，于公共利益的保護(hù)也十分不利。其次，沒有區(qū)分授益行政行為和侵益行政行為的差異。前者是為行政相對人創(chuàng)設(shè)、確認(rèn)權(quán)利或法律上利益的決定，行政相對人會基于對此類行政行為的信賴而有所行為，其中的第三人利益或公共利益較為突出。因此，當(dāng)發(fā)生被申請人逾期舉證的情形，申請人或第三人可能因復(fù)議機(jī)關(guān)撤銷被申請的行政行為而遭受既得利益的損失或使相關(guān)利益處于危險狀態(tài)。歸根結(jié)底，表面上被申請人承擔(dān)其怠于舉證的敗訴風(fēng)險，實(shí)質(zhì)上最終的不利后果由申請人或其他利害關(guān)系人承受，這樣的復(fù)議結(jié)果有失公平、公正。

2．申請人及第三人對于當(dāng)事人來說，舉證責(zé)任不僅僅是舉證義務(wù)，也可能是提供證據(jù)的權(quán)利。眾多行政復(fù)議案件中涉及有利害關(guān)系的第三人，然而在行政復(fù)議實(shí)踐中，現(xiàn)行舉證責(zé)任制度對作為第三人的行政相對人的利益基本不予保障?！缎姓?fù)議法》及《實(shí)施條例》均賦予了第三人享有參與行政復(fù)議的權(quán)利，但均未涉及其應(yīng)負(fù)的舉證責(zé)任，于此方面的法律留白顯然有失偏頗。對于申請人的舉證責(zé)任，《實(shí)施條例》第21條在《行政復(fù)議法》的基礎(chǔ)上用三個條款補(bǔ)充規(guī)定了其應(yīng)當(dāng)提供證明材料的情形，第一是針對行政機(jī)關(guān)不作為的情況，申請人應(yīng)提供其曾提出過申請的材料證據(jù)；第二是對附帶提出行政賠償請求的案件，申請人需提供因行政行為侵害而遭受損害的事實(shí)材料；第三款則是一個兜底條款。現(xiàn)有涉及申請人舉證責(zé)任的條款依然有不完善之處，忽略了相關(guān)除外情形。行政復(fù)議是對有爭議的具體行政行為進(jìn)行審查的制度，重點(diǎn)圍繞原行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否充分及適用法律是否正確而進(jìn)行。行政復(fù)議機(jī)構(gòu)對被申請人作出的具體行政行為的審查要依靠相關(guān)的證據(jù)，證據(jù)是可以說明事實(shí)的最有利、最生動的證明，其對行政復(fù)議的重要性等同于行政訴訟。而上述不足都將影響行政復(fù)議證據(jù)制度的長期健康發(fā)展，亟需加以改革完善。

四、完善行政復(fù)議舉證責(zé)任制度的若干建議

（一）矯正功能定位一項(xiàng)制度的性質(zhì)和功能定位影響具體的程序設(shè)計(jì)。準(zhǔn)確判斷行政復(fù)議的法律性質(zhì)，合理定位行政復(fù)議的功能，是完善行政復(fù)議證據(jù)體系的理論前提，于此基礎(chǔ)上設(shè)計(jì)的證據(jù)內(nèi)容才有意義。當(dāng)前行政復(fù)議舉證規(guī)定存在的各種缺陷，源于對行政復(fù)議的性質(zhì)認(rèn)識不準(zhǔn)確和功能定位的偏離，對此，應(yīng)在今后的完善中得到矯正和加強(qiáng)。第一，對行政復(fù)議的功能定位應(yīng)有所矯正。重新定位復(fù)議功能是行政復(fù)議證據(jù)制度改革的大前提。2007年頒布的《實(shí)施條例》第1條規(guī)定：“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用，……”這就說明，之前過度強(qiáng)調(diào)內(nèi)部監(jiān)督的特點(diǎn)已不再適應(yīng)當(dāng)今社會的發(fā)展，復(fù)議制度的功能應(yīng)與時俱進(jìn)、不斷充實(shí)。關(guān)于行政復(fù)議的功能，目前學(xué)界主要有四種意見：內(nèi)部監(jiān)督說、權(quán)利救濟(jì)說、解決行政爭議說及多元說。對此，有學(xué)者認(rèn)為，救濟(jì)與監(jiān)督并重的觀念,不具有規(guī)范性和可操作性,理論上兩者不可能并存。筆者以為，行政復(fù)議的功能具有多元性，上述幾種功能并非不能共存，只是在具體、不同的社會背景下強(qiáng)調(diào)重心應(yīng)有所改變、有所傾斜。在現(xiàn)今矛盾多發(fā)、和諧社會的背景下，強(qiáng)調(diào)將其主要功能定位為解決行政爭議更適應(yīng)社會發(fā)展，在解決行政爭議的過程中，其他功能也可以實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵撨^程涵蓋了對違法行政行為的監(jiān)督糾錯及對復(fù)議申請人的權(quán)利救濟(jì)，通過復(fù)議申請人對行政機(jī)關(guān)工作的不滿和質(zhì)疑，暴露出行政機(jī)關(guān)工作中的不足與漏洞，最終由復(fù)議機(jī)關(guān)糾正違法行為、化解行政爭議。因此，在行政復(fù)議功能趨于多元化，更多地被提倡為解決行政爭議的主渠道之一的背景下，其證據(jù)方面的配套改革顯得迫在眉睫且勢在必行。第二，總體上修改方向應(yīng)朝著準(zhǔn)司法化前進(jìn)。我國三大訴訟中的舉證責(zé)任分配方式不盡相同。在刑事訴訟中，舉證責(zé)任自始至終由控訴方承擔(dān)，僅在巨額財產(chǎn)來源不明和一些程序性事實(shí)中，由被追究方承擔(dān)一定的舉證責(zé)任；在民事訴訟中，“誰主張，誰舉證”是主要的原則，僅在幾種特殊情形下舉證責(zé)任倒置；在行政訴訟中，通常由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，僅在行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)、涉及行政賠償?shù)壬贁?shù)情況下由原告承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。相較而言，行政復(fù)議與行政訴訟兩者最為相似，都涉及行政權(quán)力的行使，并在目的、功能及解決行政爭議方面基本相同。因此，在構(gòu)建行政復(fù)議舉證責(zé)任時，借鑒行政訴訟舉證責(zé)任中的有益成分實(shí)為必要。盡管行政復(fù)議在整體上仍被視為行政機(jī)制而存在，然行政復(fù)議的準(zhǔn)司法化已成國際趨勢。準(zhǔn)司法融司法性和行政性的雙重特征為一體。當(dāng)然，提倡行政復(fù)議準(zhǔn)司法化并不意味著照搬、照抄行政訴訟舉證制度的內(nèi)容，而是充分借鑒行政訴訟舉證內(nèi)容中的先進(jìn)成分，關(guān)鍵要在效率與公正兩種價值訴求中尋找到一個平衡點(diǎn)。

（二）若干具體建議為了構(gòu)建合理完善的行政復(fù)議舉證責(zé)任制度，申請人和第三人的舉證責(zé)任是必不可少的組成部分。這也恰恰是設(shè)立行政復(fù)議舉證責(zé)任制度之初所忽略的地方。在行政復(fù)議中，被申請人的舉證義務(wù)只是限于證明具體行政行為的合法性和合理性，但這并不意味著被申請人對一切事項(xiàng)都承擔(dān)舉證責(zé)任?，F(xiàn)有的法律文本過分強(qiáng)調(diào)舉證責(zé)任是被申請人的義務(wù)，而忽略了舉證在一定程度上也是其他行政復(fù)議當(dāng)事人的權(quán)利。對于有些特定的事項(xiàng)，賦予申請人和第三人提供證據(jù)的權(quán)利，規(guī)定他們的舉證義務(wù)，有利于查清案件的來龍去脈、還原事實(shí)真相，更有助于復(fù)議機(jī)關(guān)作出公平、公正的裁決?！缎姓?fù)議法》和《實(shí)施條例》并沒有直接提及有利害關(guān)系的第三人承擔(dān)舉證責(zé)任的問題，對于申請人舉證責(zé)任的規(guī)定也著墨較少，存在著不足，筆者針對上述存在的缺陷提出幾點(diǎn)具體的改善建議。

1.完善申請人的舉證責(zé)任相對于《行政復(fù)議法》，《實(shí)施條例》第21條列舉的申請人需提供證明材料的情形，這已是一個進(jìn)步，但依然存在些許瑕疵亟需改進(jìn)。首先，應(yīng)在《實(shí)施條例》第21條的基礎(chǔ)上增加免除申請人證明責(zé)任的兩種情形，第一是涉及行政不作為的舉證責(zé)任中，被申請人應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動履行法定職責(zé)的；第二是申請人因被申請人受理申請的登記制度不完備等原因不能提供相關(guān)證明材料且能作出合理說明的。其次，對于有學(xué)者提出的取消該條例第21條第3款的兜底規(guī)定，筆者對此贊同。在行政復(fù)議中，被申請人承擔(dān)舉證責(zé)任是原則，申請人只是在特定情形下需承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。因此對申請人的舉證要求不能過于嚴(yán)苛，立法上適宜具體列舉的方式，該兜底條款“法律、法規(guī)規(guī)定需要申請人提供證明材料的其他情形”，法律層級上過于寬泛，不利于申請人合法權(quán)益的保障。

2．增加第三人的舉證責(zé)任由于行政復(fù)議法律體系上缺乏對第三人舉證責(zé)任的直接規(guī)定，有關(guān)第三人舉證責(zé)任的確定，需在結(jié)合行政訴訟舉證責(zé)任基本理論的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，并兼顧我國行政復(fù)議舉證責(zé)任特性的前提下予以探討。最高人民法院于2009年12月14日的《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》中的第8條，為第三人舉證責(zé)任的承擔(dān)提供了法律上的依據(jù)。這是司法解釋首次明確賦予第三人證明被訴具體行政行為合法的舉證權(quán)利，肯定了第三人在被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的情況下具有舉證的權(quán)利，凸顯了對授益行政行為中第三人利益和公共利益的保護(hù)。其不足之處，主要在于現(xiàn)階段只針對行政許可類案件有效力。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行行政復(fù)議舉證責(zé)任制度的修訂，應(yīng)增加第三人承擔(dān)舉證責(zé)任的相關(guān)規(guī)定，這樣可以使得第三人運(yùn)用自己的力量維護(hù)自身的合法權(quán)益。具體說來，即根據(jù)上述司法解釋的指引，作出這樣的規(guī)定：在授益行政行為的行政復(fù)議過程中，當(dāng)被申請人不提供或無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，與被復(fù)議的行政行為有利害關(guān)系的第三人可以向復(fù)議機(jī)構(gòu)提供。這樣就可以有效區(qū)分授益行政行為和侵益行政行為，倘若發(fā)生被申請人無正當(dāng)理由逾期舉證或舉證不能的情形，便可針對兩類不同性質(zhì)的行政行為賦予不同的法律后果，而不一概視為“沒有證據(jù)、依據(jù)”。如此規(guī)定是從另一角度著眼于行政復(fù)議中三方利益，特別是第三人權(quán)益的保護(hù)。此時，第三人承擔(dān)的責(zé)任也是一種舉證的權(quán)利，他并不受被告所負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)然牽連，在被告舉證不能或怠于舉證，甚至惡意串通時，其可以通過自身舉證責(zé)任的承擔(dān)來達(dá)到案件事實(shí)客觀真實(shí)的狀態(tài)，從而免除真?zhèn)尾幻魉鶎?dǎo)致的不利后果，以保障案件復(fù)議結(jié)果真正的客觀公正。

3．完善被申請人的舉證期限如上所述，現(xiàn)行《行政復(fù)議法》第23條關(guān)于被申請人舉證期限的規(guī)定是存在不足的，因?yàn)榇嬖诓豢煽沽蛘呖陀^上不能控制的其他正當(dāng)事由導(dǎo)致被申請人不能在規(guī)定時間內(nèi)如期舉證的情況，此時，應(yīng)允許其可以向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出延期提交證據(jù)的申請，經(jīng)準(zhǔn)許延期提供的，應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后的10日內(nèi)，提交當(dāng)初作出具體行政行為的全部證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，逾期提供的，仍然承擔(dān)逾期舉證的法律后果。

4.增加被申請人違反舉證義務(wù)的追責(zé)條款被申請人逾期舉證是一個復(fù)雜的問題，還有兩點(diǎn)值得探討。其一，被申請人無正當(dāng)理由逾期提供的證據(jù)可否為復(fù)議機(jī)關(guān)采納？其二，以何方式合理地制裁被申請人的違法表現(xiàn)？對于第一個問題，有學(xué)者提出判斷證據(jù)是否失效的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)完全取決于行政機(jī)關(guān)舉證是否超過期限，還應(yīng)當(dāng)考慮該證據(jù)是否是在作出行政行為時收集。筆者同意該觀點(diǎn)，如果復(fù)議機(jī)關(guān)能夠查明所提交的證據(jù)材料確實(shí)是在行政程序中搜集的，即符合前述的“先取證，后裁決”的原則，那么可使這些證據(jù)進(jìn)入復(fù)議程序。而針對第二個問題，理應(yīng)對該行為作出否定性評價，以保證程序上的公平正義。行政復(fù)議中被申請人違反法律、法規(guī)規(guī)定不舉證或逾期舉證始終是程序上的違法行為，立法上置之不理無疑是不合適的，也不利于保障申請人及第三人的復(fù)議權(quán)益，但具體的制裁方式無論是學(xué)理上還是實(shí)踐中都關(guān)注甚少。筆者以為，可以在借鑒民事訴訟相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上結(jié)合行政權(quán)自身的特性，對被申請人予以訓(xùn)誡或負(fù)面的考核。舉證責(zé)任制度在整個行政復(fù)議證據(jù)體系中有著舉足輕重的地位，對于復(fù)議制度的完善具有非常重要的理論價值，且對司法實(shí)踐有著非同尋常的實(shí)踐意義。近年來，關(guān)于《行政復(fù)議法》某些條款的修改熱議紛紛，學(xué)界的探索以及《行政復(fù)議法》的修正，對于行政復(fù)議舉證責(zé)任制度的完善乃至整個行政復(fù)議證據(jù)制度的改革都是一個良好的契機(jī)。

作者：顧婷單位：系華東政法大學(xué)碩士研究生