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本文作者：侯登華作者單位：北京科技大學(xué)

在仲裁制度高度發(fā)達(dá)的今天，各國大都從盡量滿足當(dāng)事人仲裁愿望以及有效地發(fā)揮仲裁協(xié)議商業(yè)效益的原則出發(fā)，并不輕易地認(rèn)定有缺陷的仲裁協(xié)議為不可執(zhí)行，而是盡可能采取補救措施，完善有缺陷的仲裁協(xié)議。有缺陷的仲裁協(xié)議通?？梢园凑障铝蟹绞接枰酝晟?。

當(dāng)事人自行補救

當(dāng)事人對有缺陷仲裁協(xié)議的自行補救是最簡單和最直接的方式。仲裁是以當(dāng)事人合意為基礎(chǔ)的糾紛解決機制，仲裁協(xié)議是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，如果簽訂有缺陷仲裁協(xié)議的當(dāng)事人能夠通過友好協(xié)商，共同完善協(xié)議，從而實現(xiàn)其仲裁解決糾紛的愿望，顯然有利于盡快解決他們之間的爭議。但值得注意的是，仲裁協(xié)議的缺陷往往都是在爭議發(fā)生之后才凸顯出來的。此時一方面，雙方當(dāng)事人的對立情緒已經(jīng)產(chǎn)生，雙方的立場已經(jīng)發(fā)生較大變化，并且還存在實際利益的沖突;另一方面，雖然守約方千方百計地積極尋求救濟途徑，但違約方往往會采取消極態(tài)度以拖延糾紛的解決。因此，當(dāng)事人對有缺陷仲裁協(xié)議的自行補救只能在一定的范圍內(nèi)發(fā)生作用。

仲裁機構(gòu)補救

仲裁機構(gòu)對有缺陷仲裁協(xié)議的補救主要表現(xiàn)在兩個方面，其一，利用自己掌握的仲裁知識幫助當(dāng)事人達(dá)成補充協(xié)議以完善仲裁協(xié)議;其二，對于機構(gòu)仲裁而言，依據(jù)該機構(gòu)的仲裁規(guī)則以及所在國家仲裁法的規(guī)定對仲裁協(xié)議的缺陷予以完善。在當(dāng)事人提交仲裁所依據(jù)的仲裁協(xié)議有缺陷而又不能自行完善時，仲裁機構(gòu)不應(yīng)急于確認(rèn)仲裁協(xié)議不可實行，而應(yīng)幫助當(dāng)事人達(dá)成補充協(xié)議。如果當(dāng)事人不能就補充仲裁協(xié)議達(dá)成一致，仲裁機構(gòu)可根據(jù)仲裁規(guī)則和所適用的法律，通過從有利于仲裁的角度對原仲裁協(xié)議進行解釋以達(dá)到補救的目的。例如，按照2000年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第2條，將中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會以及此前所用的中國國際貿(mào)易促進委員會對外貿(mào)易仲裁委員會、中國國際貿(mào)易促進委員會對外經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會等名稱均簡稱為仲裁委員會以補救實踐中由于名稱的不準(zhǔn)確引起的仲裁協(xié)議的缺陷。其他仲裁機構(gòu)如《國際商會仲裁規(guī)則》等也都會賦予仲裁員一定的自由裁量權(quán)以補救仲裁協(xié)議缺陷。有些仲裁機構(gòu)，如國際商會仲裁院，也可以為不依其仲裁規(guī)則進行的仲裁提供指定仲裁員的服務(wù)。瑏瑣1998年1月1日生效的《國際商事仲裁院仲裁規(guī)則》附件三仲裁費用和報酬第3條第1款對此有明確規(guī)定，請求國際商會為非國際商會仲裁規(guī)則項下的仲裁指定一名仲裁員，該仲裁院可以指定。解決投資爭端國際中心對于不屬于1965年《華盛頓公約》范圍的臨時仲裁協(xié)議也提供指定仲裁員服務(wù)。在香港，香港國際仲裁中心根據(jù)1996年修改的仲裁法，可以代替不指定仲裁員的當(dāng)事人指定仲裁員，而此前該權(quán)力由香港法院享有?，仮灛幙傊?，仲裁機構(gòu)通過指定仲裁員、撤換仲裁員等行為，實際上彌補了仲裁協(xié)議的缺陷。

法院補救

法院對仲裁協(xié)議的補救是最有效的方式。法院作為國家司法權(quán)力的享有者，具有任何其他機構(gòu)無法替代的權(quán)威性和強制性，各國仲裁立法普遍賦予法院以支持和監(jiān)督仲裁的權(quán)力。并且，實踐中，當(dāng)事人要求法院確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力或徑直將有關(guān)爭議向法院起訴，也使法院具有對有缺陷的仲裁協(xié)議進行彌補的契機。我國實行的是機構(gòu)仲裁，仲裁機構(gòu)有一套比較健全的仲裁規(guī)則，可以相應(yīng)彌補當(dāng)事人意思表示的不足。如果當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中確定了仲裁機構(gòu)和仲裁規(guī)則，大多數(shù)情況下仲裁程序就可以順利進行下去。實踐中涉及此類有缺陷的仲裁協(xié)議往往是對機構(gòu)約定不明確而引起的，此時，法院在受理有關(guān)爭議后，如果認(rèn)為仲裁協(xié)議是可以執(zhí)行的，則會對仲裁協(xié)議予以補救，并確認(rèn)其效力。例如，我國《仲裁法》出臺后，最高法院針對實踐中出現(xiàn)的既選擇仲裁又選擇訴訟、只選擇仲裁地而沒有確定仲裁機構(gòu)、選擇了兩個以上的仲裁機構(gòu)等有缺陷的仲裁協(xié)議，作出了一系列司法解釋，幫助當(dāng)事人完善和補救了仲裁協(xié)議。國際上，許多國家法院對仲裁協(xié)議的補救是法院支持仲裁的重要方式。在英美法系國家，由于法院具有巨大的權(quán)威性和極大的自由裁量權(quán)，再加上仲裁立法對仲裁的支持態(tài)度，法院完善仲裁協(xié)議司空見慣。例如，1996《英國仲裁法》對仲裁程序進行了具體、全面的規(guī)范，使法院隨時可以方便地引用該法對仲裁協(xié)議的不完善予以補救。瑏瑥《美國聯(lián)邦仲裁法》也規(guī)定，如果仲裁協(xié)議約定有選任仲裁員的方法，就按約定的方法執(zhí)行，如果沒有約定，法院應(yīng)按照當(dāng)事人的申請選任仲裁員。法院選任的仲裁員同仲裁協(xié)議中特別指定的仲裁員具有同樣權(quán)力。實踐中，美國聯(lián)邦加州東區(qū)法院在認(rèn)定中國四川省某公司與美國寶鑫尼亞公司關(guān)于來樣生產(chǎn)螺旋射釘和鍍鋅鐵釘合同中仲裁條款的效力時，認(rèn)定沒有選定具體仲裁機構(gòu)和仲裁地點的仲裁條款有效，而拒絕原告向法院起訴，并確定雙方在美國加州進行臨時仲裁?，仮灛懺诜▏绻麌H仲裁協(xié)議中沒有指定仲裁員或沒有規(guī)定指定仲裁員的方式，只要在仲裁協(xié)議中提及“任何爭議通過仲裁解決”、“爭議在巴黎解決”，協(xié)議均為有效?，伂挗灤送?，德國、瑞典、比利時、日本、韓國等國仲裁法都授權(quán)法院在必要時有任命仲裁員的權(quán)力，以彌補當(dāng)事人仲裁協(xié)議的缺陷。這也正是所謂“浮動的仲裁條款”能夠被執(zhí)行的重要原因。