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1政府經(jīng)營性企業(yè)的民營化

根據(jù)《公司法》第三章的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓由公司章程規(guī)定，并不要求公開交易，這就存在政府機(jī)關(guān)把其股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，故基于國有資產(chǎn)安全考慮應(yīng)當(dāng)進(jìn)行公開轉(zhuǎn)讓。另外，國有資產(chǎn)得利于其“官方背景”在行政審批、行政管理中存在較大優(yōu)勢。因此，國有企業(yè)較之民營企業(yè)具有更多的競爭優(yōu)勢。但是另一方面，由于國家資產(chǎn)管理模式的僵化，國有企業(yè)也存在一定的劣勢，加之市場競爭的效果很有可能使國家資產(chǎn)出現(xiàn)負(fù)盈利的情況。國有企業(yè)是否能夠盈利是國有資產(chǎn)能否保值增值的關(guān)鍵。所以，為了國有資產(chǎn)安全應(yīng)當(dāng)從企業(yè)的盈利狀況出發(fā)制定國有資本的退出機(jī)制，及時處理虧損企業(yè)或股份，保證盈利企業(yè)或股份的轉(zhuǎn)讓符合自身價值。同時，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于取消和調(diào)整第六行政審批的決定》精神，“凡是市場能夠解決的政府應(yīng)當(dāng)退出”、“進(jìn)一步理順政府與企業(yè)的關(guān)系”，一方面，從源頭上應(yīng)當(dāng)限制國有資本進(jìn)入市場經(jīng)營，另一方面也要制定政府資本退出市場經(jīng)營性主體的實(shí)施辦法，使政府機(jī)關(guān)退出市場主體避免發(fā)生“于民爭利”的情況，同時也能維護(hù)國有資產(chǎn)安全。第二，股權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)程序混亂，缺乏監(jiān)督機(jī)制。國有股權(quán)的轉(zhuǎn)讓程序不同機(jī)關(guān)之間存在不同做法，同一機(jī)關(guān)對不同事項(xiàng)也存在不同做法。例如，上文提到的上海市綠化和市容管理局對股權(quán)轉(zhuǎn)讓公開進(jìn)行與否的規(guī)定。另外，轉(zhuǎn)讓程序與批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的程序都存在不規(guī)范、不合法的地方。上海市市容環(huán)衛(wèi)職工療養(yǎng)度假服務(wù)中心是國有獨(dú)資機(jī)構(gòu)，上海綠化和市容管理局做出的轉(zhuǎn)讓其100%股權(quán)復(fù)批中提到“根據(jù)局黨政班子行政常務(wù)會議精神，現(xiàn)批復(fù)如下”⑧，其中黨委班子直接參與國有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是不合法的，據(jù)此應(yīng)當(dāng)制定規(guī)范的轉(zhuǎn)讓程序保證國有資產(chǎn)的安全。另外，誠如學(xué)者所言:“參與模式強(qiáng)調(diào)公眾的作用，并認(rèn)為他們的參與是監(jiān)督公共部門的最佳手段?！睆倪@個意義上來說，公共行政民營化的過程也就是政府廣泛聽取公眾意見的過程。⑨股權(quán)轉(zhuǎn)讓一方面會影響到公共利益，另一方面會直接影響到受讓人的權(quán)利。所以，應(yīng)制定良好的監(jiān)督機(jī)制，建立公開轉(zhuǎn)讓制度，方便公眾監(jiān)督。

2公共服務(wù)的民營化

現(xiàn)代政府不僅是維持秩序的“守夜人”，隨著社會發(fā)展人們對政府職能也有了更多的需求，提供一定的公共服務(wù)是現(xiàn)代行政的一個重要方面。⑩一方面，人們希望政府盡可能的“小”，以避免政府傷害公民權(quán)利加重公民負(fù)擔(dān);另一方面，要求政府越來越多地積極行政，提供盡可能多的公共服務(wù)，這就是公共服務(wù)私人化產(chǎn)生的宏觀背景。如果排除私人參與，政府很難靠一己之力滿足人們的公共服務(wù)需求。上海市市政建設(shè)等領(lǐng)域?yàn)樗饺颂峁┕卜?wù)方面提供了有益的探索。上海市在2004年率先提出了“環(huán)衛(wèi)作業(yè)走向市場化”，培育一批具有一定經(jīng)營規(guī)模、較強(qiáng)市場開拓能力的環(huán)衛(wèi)企業(yè)作為市場運(yùn)作主體，初步形成一個統(tǒng)一開放、有序競爭、相對有形的市容環(huán)衛(wèi)作業(yè)服務(wù)市場，并鼓勵社會資金、境外資金采取多種形式參與生活垃圾處理等投資建設(shè)，打破了市容環(huán)衛(wèi)工作由政府包辦的局面。瑏瑡之后，上海市又先后出臺了《上海市環(huán)境衛(wèi)生經(jīng)營性服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理試行辦法》、《上海市環(huán)境衛(wèi)生作業(yè)經(jīng)營服務(wù)質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，規(guī)范了私人提供環(huán)衛(wèi)公共服務(wù)的各項(xiàng)實(shí)施辦法。在城市綠地建設(shè)、行道樹養(yǎng)護(hù)、市政設(shè)施養(yǎng)護(hù)等其他方面，上海市也都為私人進(jìn)入市政服務(wù)領(lǐng)域制定了招標(biāo)投標(biāo)辦法。按照我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，必須招標(biāo)的政府工程建設(shè)項(xiàng)目包括以下三類:第一，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目;第二，全部或部分使用國有資金投資或者國家融資項(xiàng)目;第三，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。公共服務(wù)必然使用政府資金，所以私主體進(jìn)入公共服務(wù)領(lǐng)域都應(yīng)當(dāng)通過招標(biāo)投標(biāo)程序。但由于私人提供公共服務(wù)不同于一般的工程建設(shè)，所以也不可能適用統(tǒng)一的招標(biāo)程序。為此，上海市制定了《上海市市政設(shè)施養(yǎng)護(hù)維修招標(biāo)投標(biāo)管理暫行規(guī)定》、《上海市公共綠地和行道樹養(yǎng)護(hù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《上海市環(huán)境衛(wèi)生經(jīng)營性服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理試行辦法》等，政府規(guī)章或文件對環(huán)衛(wèi)、綠化、道路養(yǎng)護(hù)等領(lǐng)域分別進(jìn)行了規(guī)定。這種公共服務(wù)私人化的立法模式，符合國家《招標(biāo)投標(biāo)法》的一般性規(guī)定，同時也符合上海市公共服務(wù)領(lǐng)域的自身特點(diǎn)。更重要的是加強(qiáng)了民營化的法制化水平，使私人進(jìn)入公共行政于法有據(jù)、有法可依。但當(dāng)前上海市在公共服務(wù)民營化方面仍存在些不足。首先，公共服務(wù)私人化的范圍不明確，根據(jù)上海市的政府規(guī)章與規(guī)章以下文件的規(guī)定，上海市在衛(wèi)生環(huán)衛(wèi)、市政養(yǎng)護(hù)、菜市場管理、綠地建設(shè)等多個公共服務(wù)領(lǐng)域都建立了私人進(jìn)入機(jī)制。但對這些領(lǐng)域的范圍目前還沒有統(tǒng)一的認(rèn)識，即哪些公共服務(wù)可以交由市場主體提供還沒有清晰的范圍。其次，對私人提供的公共服務(wù)質(zhì)量缺少考核機(jī)制。私人提供的是公共服務(wù)，所以影響到了公共利益，因此應(yīng)制定相應(yīng)的評價標(biāo)準(zhǔn)對私人所提供的公共服務(wù)進(jìn)行評價。在這方面上海市己經(jīng)制定了《上海市環(huán)境衛(wèi)生作業(yè)經(jīng)營服務(wù)質(zhì)量考核標(biāo)準(zhǔn)(試行)》，但在其他如綠化園林管理等方面，還缺乏一定的具體標(biāo)準(zhǔn)對服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行考察。據(jù)此應(yīng)當(dāng)構(gòu)建公共服務(wù)質(zhì)量考核機(jī)制，明確考核結(jié)果不合格的處罰措施并對質(zhì)量考核的內(nèi)容進(jìn)行公布，由公眾監(jiān)督。再次，對私人企業(yè)利益的保護(hù)機(jī)制缺乏。私人企業(yè)中標(biāo)后就與政府機(jī)關(guān)形成了合同關(guān)系，即政府購買由私人提供的公共服務(wù)供公民使用。合同雙方都負(fù)有認(rèn)真履行合約的義務(wù)，但是由于政府作為民營化的主導(dǎo)力量和制度安排者具有不可推卸的責(zé)任，因此政府機(jī)關(guān)處于比較強(qiáng)勢的地位，瑏瑢很可能損害到私人的利益。所以，有必要建立一定的特別保護(hù)機(jī)制，保護(hù)私人的利益不受侵害。

3行政行為的民營化

按照民主理論，人民選舉政府，政府的權(quán)力是人民賦予的，政府應(yīng)當(dāng)忠誠、慎重行使自己的權(quán)力不可委托他人。但是，隨著行政權(quán)力范圍的擴(kuò)大行政權(quán)涉及事項(xiàng)的增多，政府在人員配置、經(jīng)費(fèi)等方面越來越不適應(yīng)一些技術(shù)性的工作，所以法律允許政府把一定范圍內(nèi)的行政權(quán)交由非行政機(jī)關(guān)行使，或?qū)⒈驹撚杀拘姓C(jī)關(guān)行使的行政權(quán)交由其他行政機(jī)關(guān)行使，這就是委托行政。行政機(jī)關(guān)依照法律把一部分行政權(quán)交由非行政機(jī)關(guān)，即私人行使行政權(quán)。私人行使行政權(quán)這種模式在上海市也有一定范圍的實(shí)施。在技術(shù)鑒定領(lǐng)域，依照《上海市科學(xué)技術(shù)委員會接受司法、仲裁機(jī)構(gòu)委托組織技術(shù)鑒定的管理辦法》的規(guī)定，市科學(xué)技術(shù)委員會組織科學(xué)技術(shù)鑒定工作，但市科學(xué)技術(shù)委員會作為一級政府機(jī)關(guān)對科學(xué)技術(shù)糾紛顯然缺乏必要的專業(yè)能力。所以，該《辦法》第5條規(guī)定市科委可指定具有鑒定資格的檢測評估機(jī)構(gòu)承擔(dān)鑒定工作;在外商投資企業(yè)領(lǐng)域，外商投資企業(yè)進(jìn)口自用設(shè)備的審核工作2000年以前主要由上海市外資委辦理，但根據(jù)滬外資委批準(zhǔn)(2000)第1333號文件，將該項(xiàng)權(quán)力委托由上海市外商投資企業(yè)協(xié)會辦理。瑏瑣另外，按照滬外資委批準(zhǔn)(2003)第37號文件的規(guī)定，上海市外商投資企業(yè)協(xié)會還可辦理“原由外資委辦理的為生產(chǎn)內(nèi)銷產(chǎn)品進(jìn)口非配額管理但屬《自動進(jìn)口許可證》管理貨物的審核工作”;上海市中醫(yī)藥科技服務(wù)中心是經(jīng)市民政局登記的非營利性社會服務(wù)組織。根據(jù)上海市衛(wèi)生局2004年通知，其也承擔(dān)一定的行政管理工作;瑏瑤在高校教師資格認(rèn)定方面，上海市教委曾做出過由各高校實(shí)施對擬聘任人員教師資格認(rèn)定工作的委托。瑏瑥該委托中指明“委托你們負(fù)責(zé)首次本校在職教師和擬聘人員高等學(xué)校教師資格認(rèn)定工作”，即該委托只適用一次而非如前幾例中的長期委托。另外，上海市統(tǒng)計(jì)局委托上海市集成電路協(xié)會承提部分統(tǒng)計(jì)調(diào)調(diào)項(xiàng)目中。并對委托目的、委托范圍、實(shí)施時間等做出了詳細(xì)規(guī)定。通過對上海市私主體行使行政權(quán)力情況的研究，本文得出如下幾點(diǎn)結(jié)論:第一，上海市部分行政行為民營化缺乏委托依據(jù)。委托是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律有三種模式選擇，第一種是須有法律依據(jù)，即法律規(guī)定該行政權(quán)可以委托其他主體實(shí)施。根據(jù)《教師法》第13條規(guī)定，“普通高等學(xué)校的教師資格由國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市教育行政部門或者由其委托的學(xué)校認(rèn)定”，所以上海市教育局的委托是有法依據(jù)的;第二種是沒有法律依據(jù)，但法律只要不禁止就可實(shí)施。上海市外商投資企業(yè)協(xié)會行使的部分行政權(quán)則并不具有法律依據(jù)，但這種做法也未與法律沖突，該委托合法的前提需行政機(jī)關(guān)依法具備相關(guān)行政權(quán)力;第三種是沒有法律依據(jù)并且存在違法之嫌。根據(jù)我國《統(tǒng)計(jì)法》規(guī)定，統(tǒng)計(jì)工作應(yīng)當(dāng)由專業(yè)統(tǒng)計(jì)人員完成，《統(tǒng)計(jì)法》第31條規(guī)定“國家實(shí)行統(tǒng)計(jì)專業(yè)技術(shù)職務(wù)資格考試、評聘制度，提高統(tǒng)計(jì)人員的專業(yè)素質(zhì)，保障統(tǒng)計(jì)隊(duì)伍的穩(wěn)定性?！彼?，上海市統(tǒng)計(jì)局委托不但沒有法律依據(jù)，還存在違法之嫌。由于將行政權(quán)力委托于私人主體行使是我國推行社會管理方式創(chuàng)新的重要內(nèi)容，所以可采用第二種模式，只要不違反法律規(guī)定行政權(quán)均可委托實(shí)施。其次，對行政行為民營化受托主體資質(zhì)沒有統(tǒng)一規(guī)定。從法律上看，我國受托行使行政權(quán)的主體主要是社會組織、行業(yè)協(xié)會、農(nóng)村村民基層自治組織及與行政權(quán)相關(guān)機(jī)構(gòu)等，但對受托人的資質(zhì)還沒有統(tǒng)一規(guī)定。依據(jù)《行政許可法》第14條規(guī)定，行政許可受委托人只能是行政機(jī)關(guān)。依據(jù)《行政處罰法》第18條、第19條的規(guī)定，受委托組織必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織，具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員，對違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。涉及其他非行政許為的行政事務(wù)的受托人資質(zhì)可以放寬限制，委托給其他機(jī)構(gòu)行使。如，上海市衛(wèi)生局委托上海市中醫(yī)藥發(fā)展中心行使部分行政職權(quán)第一項(xiàng)就規(guī)定行政“事務(wù)性”工作可以由其行使。結(jié)語公共行政民營化成為一個國際趨勢，是各國政府改革的主要方向。對處于轉(zhuǎn)型時期的中國，公共資源的配置，正經(jīng)歷著一個從政府獨(dú)家壟斷，到官民合作、私人獨(dú)立運(yùn)營的民營化過程。本文從我國現(xiàn)行法律制度出發(fā)，以我國公共資源民營化的立法現(xiàn)狀以及上海市民營化的行政現(xiàn)狀為基礎(chǔ)，分別對民營化的三種模式的現(xiàn)狀進(jìn)行分析并提出改進(jìn)意見，這對于我國公共行政民營化的實(shí)踐具有理論上的參考作用。

作者：王冰單位：華東政法大學(xué)