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摘要：宅基地使用權作為《物權法》規(guī)定的用益物權，同時是保障農(nóng)民“居者有其屋”的社會保障措施?，F(xiàn)行法律對其規(guī)定，既有成功亦有不足。在城鄉(xiāng)一體化的大背景下，宅基地使用權單一的社會保障屬性受到了社會實踐的強烈挑戰(zhàn)，對農(nóng)村住房及宅基地的流轉(zhuǎn)限制造成了住房及宅基地資源的大量浪費，嚴重阻礙了農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。對宅基地使用權進行現(xiàn)代化改造，必須堅持兼顧土地的財產(chǎn)性與資源性、協(xié)調(diào)公法與私法關系兩大原則，從宅基地使用權的權利變動即其取得、流轉(zhuǎn)、消滅的三個方面入手，彰顯宅基地使用權的私權特性，適應國家不斷發(fā)展的農(nóng)村土地政策，消除農(nóng)民財產(chǎn)增收的制度性障礙，促進城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展。

關鍵詞：宅基地使用權；用益物權；現(xiàn)代化改造；制度構(gòu)建

一、宅基地使用權的“前世今生”

（一）宅基地使用權的產(chǎn)生與發(fā)展歷史“宅基地使用權”具有鮮明的中國特色，是我國法律所特有的。從我國現(xiàn)有的歷史資料考察，最早出現(xiàn)有關“宅基地”規(guī)定的是1956年通過的《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》第16條，不過這時的規(guī)定并沒有“宅基地”一詞，而是采用“地基”概念?！罢亍币辉~最早明確出現(xiàn)在1961年《條例》第16條規(guī)定中，〔3〕此條文第一次明確規(guī)定了宅基地的性質(zhì)是集體所有的非生產(chǎn)性用地。1962年中共中央頒布《農(nóng)村工作條例修正案》明確規(guī)定了生產(chǎn)隊土地的范圍及禁止出租買賣的政策?！?〕可見，“宅基地”這一概念起源于化運動，于上世紀60年代初步制度化。作為一項權利的“宅基地使用權”也經(jīng)歷了漫長的過程。隨著我國民主法治的不斷建立與完善，關于宅基地的法律及政策規(guī)定不斷增多。

但不論是1963年《最高人民法院關于農(nóng)村和城市宅基地所有權問題的復函》、1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》、1982年頒布的《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》還是1986年頒布的《民法通則》都沒有涉及到農(nóng)村宅基地的權利問題，甚至在1986年頒布和1988年、1998年、2004年三次修訂的《土地管理法》也沒有出現(xiàn)“宅基地使用權”概念，直至2007年《物權法》頒布，才在用益物權章節(jié)中單獨規(guī)定了“宅基地使用權”，自此“宅基地使用權”第一次登上歷史舞臺。1950年頒布的《法》賦予了農(nóng)民所有權人的地位，〔5〕包括宅基地在內(nèi)的土地所有權都隨著制度由地主私有轉(zhuǎn)換成農(nóng)民所有，在此制度下，農(nóng)民對宅基地便享有物權的所有權能，即占有、使用、收益和處分。但隨著社會主義三大改造熱潮的不斷推進，經(jīng)由1958年后“一大二公”化運動，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料也進行了社會主義改造，即確定農(nóng)村土地包括宅基地歸農(nóng)村集體所有，禁止宅基地流轉(zhuǎn)。20世紀80年代后，1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》、1986年《土地管理法》、1998年修訂的《土地管理法》相繼出臺，規(guī)定農(nóng)村宅基地使用權的權利主體、申請和審批程序、用地標準和使用規(guī)則和“一戶一宅”原則等，2007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》中明確指出，城鎮(zhèn)居民不得在農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或小產(chǎn)權房，從而明令禁止宅基地使用權向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)。宅基地使用權制度形成于計劃經(jīng)濟時代，該制度是城鄉(xiāng)分割的二元社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物。其設計理念的初衷是保障農(nóng)村居民的居住權，使得農(nóng)民“耕者有其田，居者有其屋”，從而為開展農(nóng)村建設打下堅實的物質(zhì)基礎。按照這一理念，我國的宅基地使用權在制度設計上以“身份性”、“無償取得”、“一戶一宅”、“禁止流轉(zhuǎn)”為主要內(nèi)容，具有鮮明的福利保障性質(zhì)，是國家將原本屬于農(nóng)民所有的宅基地無償收歸集體后的一種補償。然而，土地除了是一種自然資源外，同時也是一種稀有的財產(chǎn)，具有巨大的經(jīng)濟價值，在我國社會主義市場經(jīng)濟不斷高速發(fā)展的當下，土地的經(jīng)濟價值日益顯著。隨著我國城鄉(xiāng)二元社會結(jié)構(gòu)的不斷解體，一方面，農(nóng)民進城務工并離開故土，造成了大量的宅基地被閑置；另一方面，城市污染不斷加重，城鎮(zhèn)居民尋找“世外桃源”的意愿不斷增強，宅基地使用權的社會保障功能及禁止流轉(zhuǎn)機制受到了極大的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實生活中，農(nóng)民拋棄房屋的“空心村”現(xiàn)象、因繼承出現(xiàn)的“一戶多宅”現(xiàn)象、大量隱形交易“小產(chǎn)權房”現(xiàn)象比比皆是，這些都體現(xiàn)出我國的宅基地使用權制度已不再契合我國農(nóng)民及城鎮(zhèn)居民的需求，并且造成了我國寶貴土地資源的浪費，宅基地使用權制度應當順應當下的客觀現(xiàn)實，改革已成為歷史潮流。

（二）關于宅基地使用權的基本認識按《物權法》第152條的規(guī)定，宅基地使用權是指宅基地使用權人依法在集體所有的土地上建造住宅及其附屬設施，并保有其所有權的用益物權?！?〕劉保玉教授解釋說，此權利是指農(nóng)村居民為建造自有住宅及其附屬設施供作居住等使用，而依法對集體所有的土地享有的占有和使用的權利?！?〕而崔建遠教授認為，該權利主體指的是農(nóng)村居民，但應界定為農(nóng)戶更符合實際?！?〕王利明教授則主張，宅基地使用權指的是農(nóng)村居民以及少數(shù)城鎮(zhèn)居民為建造自有房屋對集體土地所享有的占有和使用的權利?！?〕準此而言，宅基地使用權人為農(nóng)村居民、農(nóng)戶抑或同時包括少數(shù)城鎮(zhèn)居民，學說見解并不一致。對宅基地使用權的權利范圍，學者之間取得共識的權能包括：占有和使用的權利；建造住宅及其附屬設施的權利；宅基地滅失后的重新分配權。王利明教授主張，宅基地使用權還包括依法處分宅基地使用權的權利，宅基地使用權也可以被繼承，〔10〕而崔建遠教授認為，宅基地使用權人的處分權極其有限，即僅承認宅基地上的房屋出賣、贈與時，宅基地使用權隨之移轉(zhuǎn)，〔11〕而且我國現(xiàn)行繼承法及其理論以及繼承實務，均不承認宅基地使用權可以繼承，〔12〕但是他又指出，依據(jù)《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決議》第21條為宅基地使用權的抵押和轉(zhuǎn)讓提供了政策性依據(jù)?！段餀喾ā返?52條、《土地管理法》第59條和第62條針對農(nóng)村宅基地使用權的取得做了相關規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員經(jīng)向本集體經(jīng)濟組織申請，并由鄉(xiāng)政府審核，最終獲得縣級人民政府批準，便可取得在集體土地上建造房屋及其附屬設施的權利并對該房屋及附屬設施享有所有權。同時，宅基地使用權應當符合土地利用規(guī)劃，嚴格遵守“一戶一宅”原則。對于宅基地使用權自由流轉(zhuǎn)的問題，形成三種不同意見，即自由流轉(zhuǎn)說、禁止流轉(zhuǎn)說和限制流轉(zhuǎn)說：自由流轉(zhuǎn)說的支持者認為，自由流轉(zhuǎn)有利于農(nóng)民宅基地的保值增值，禁止流轉(zhuǎn)說差別對待城鄉(xiāng)土地使用權，強化了二元差異，不利于小城鎮(zhèn)建設；與之相對，禁止流轉(zhuǎn)說主張宅基地具備社會福利性質(zhì)，有必要保障農(nóng)民基本居住的權利，禁止宅基地的流轉(zhuǎn)有利于維護社會穩(wěn)定，防止一部分人多占宅基地；限制流轉(zhuǎn)說比較折中，即主張如果宅基地使用權人在城市有穩(wěn)定的非農(nóng)收入，有固定的職業(yè)，應當允許其轉(zhuǎn)讓宅基地。

〔13〕按照《物權法》第153條、《土地管理法》第62條以及其他國家有關規(guī)定，〔14〕城市居民不能購買農(nóng)村的住宅，也不能取得宅基地使用權。在《物權法》立法過程中，立法機關認為，全國放開土地承包經(jīng)營權抵押和宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的條件還不成熟，〔15〕因此，出于保護農(nóng)民的長遠利益、維護社會穩(wěn)定以及嚴格保護耕地的需要，應當嚴格限制宅基地使用權的流轉(zhuǎn)。〔16〕劉保玉教授認為，既然農(nóng)戶可以將自己所有的宅基地上的住宅及其附屬設施出租、轉(zhuǎn)讓、抵押以及作為繼承標的，那么宅基地使用權附隨房屋的出租與流轉(zhuǎn)權理所應當是宅基地使用權人的權利?！?7〕在王利明教授看來，嚴格限制甚至禁止宅基地使用權的流轉(zhuǎn)存在諸多缺陷，對農(nóng)民利益的保護、城鄉(xiāng)二元體制的改革、不動產(chǎn)資源的有效利用以及“小產(chǎn)權房”歸屬和糾紛的解決產(chǎn)生了不利影響，也不符合宅基地使用權作為物權的基本屬性。〔18〕關于宅基地使用權的單獨轉(zhuǎn)讓、抵押與繼承，崔建遠教授也認為，為了物盡其用與滿足人民生活的實際需要，不妨舍棄形式上的邏輯推演，允許試點探索，并將有益的經(jīng)驗上升為立法。〔19〕爭議較小的是宅基地使用權的消滅事由，它們包括自然原因、合法征收、依法收回、規(guī)劃調(diào)整、長期閑置或被拋棄以及權利人不復存在或無人繼承。〔20〕

二、宅基地使用權制度的價值取向及其現(xiàn)實困境

現(xiàn)行制度下的宅基地使用權主要以福利保障為價值導向，但在我國社會主義市場經(jīng)濟的沖擊下，這已經(jīng)遠遠不能滿足整個社會的需求。我國現(xiàn)行的宅基地使用權制度造成了農(nóng)村房屋私人所有與宅基地使用權集體所有的矛盾，由于流轉(zhuǎn)等問題一直沒有得到有效的解決，不但阻礙了農(nóng)村居民財產(chǎn)性收入的能力，更造成了房屋與宅基地資源的大量浪費，嚴重影響了我國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展，具體而言，存在以下幾個方面的問題：1．公法嚴格限制，私法本質(zhì)淡化。用益物權是權利人對他人所有的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權利。用益物權設立的目的是為了保障民事主體對不動產(chǎn)進行使用和收益，達到物盡其用的效果，是當下以“所有”（歸屬）向“利用”價值轉(zhuǎn)變的一項典型制度。〔21〕宅基地使用權是建立在宅基地集體所有下的用益物權，屬于一種私法上的權利（私權），從物權法的角度分析，宅基地使用權人應對宅基地享有占有、使用和收益的權能，而在我國現(xiàn)行宅基地使用權制度設計中，行政權力干預過多，導致了宅基地使用權的公法化，過度重視土地法律制度中“管理法”的一面，而忽視了“權利法”的一面。因此，淡化宅基地使用權的行政色彩，還原其作為用益物權的本性，是宅基地使用權制度改革的必由之路。〔22〕2．法律規(guī)范間相互沖突，權利人無所適從。《繼承法》規(guī)定房屋可以繼承，而《土地管理法》規(guī)定宅基地使用權只能在本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)。按照“房地一體”、“地隨房走”、“房隨地走”的原則，非本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)的繼承人是否能繼承該宅基地使用權便成為疑問。退一步說，即使非本農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)的繼承人繼承了房屋，但由于宅基地使用權無法繼承，該房屋如何使用？價值又應該如果體現(xiàn)？3．土地差異化管理，阻礙城鄉(xiāng)一體化。如今我國實施國有土地有償使用制度，城鎮(zhèn)土地的經(jīng)濟價值被發(fā)揮的淋漓盡致，其財產(chǎn)價值已遠超資源價值：城鎮(zhèn)居民所享有的商品房所有權及建設用地使用權可以自由流轉(zhuǎn)。對照來看，同樣作為土地資源的農(nóng)村宅基地，其法律制度設計卻堅持差異對待，實施無償取得和禁止流轉(zhuǎn)的法律政策。國有土地使用權（建設用地使用權）的獲得通常收取價值相當?shù)某鲎尳?，而宅基地使用權禁止按照市場化的方式進行流轉(zhuǎn)，集體土地即便被征收，其補償費采取“適當補充”或“公平補償”的標準，較之國有土地使用權出讓金，也是價值懸殊。準此而言，因為受到制度限制，即便在農(nóng)村大量住宅閑置、宅基地資源配置不合理的情況下，農(nóng)民享有的宅基地使用權也無法進行變現(xiàn)或融資而成為實在的財產(chǎn)權益，農(nóng)民的財產(chǎn)性收入增加難以實現(xiàn)，從而加劇了城鄉(xiāng)二元化差異格局。

〔23〕4．“空心村”大量出現(xiàn)，宅基地閑置嚴重。在城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)不斷解體、城市化進程不斷加快的當下，農(nóng)村居民到城鎮(zhèn)中打工、定居等現(xiàn)象已比比皆是。但由于我國宅基地使用權禁止流轉(zhuǎn)，長期在外務工或已經(jīng)定居城鎮(zhèn)的村民難以充分利用農(nóng)村不動產(chǎn)及其附屬設施的價值，造成了現(xiàn)實生活中農(nóng)民拋棄房屋，任其坍塌，從而形成“空心村”景象。該現(xiàn)象的發(fā)生及不斷的擴展，造成了我國農(nóng)村土地利用率低下、土地浪費嚴重，與我國“十分珍惜與利用每一份土地”的政策相違背；同時，固守禁止流轉(zhuǎn)的制度藩籬也必將損害這部分追求新生活的農(nóng)民的合法財產(chǎn)權益。5．宅基地私下交易頻繁，埋下社會隱患。房屋作為一種財產(chǎn)，而財產(chǎn)的價值體現(xiàn)在交換。一戶多宅或定居城鎮(zhèn)的宅基地使用權人基于宅基地的財產(chǎn)性進行買賣、出租、抵押等形式流轉(zhuǎn)的事實也是不容我們忽略的現(xiàn)實，尤其在城鄉(xiāng)結(jié)合部，這一隱形市場十分活躍?，F(xiàn)實生活中普遍存在“小產(chǎn)權房”以及眾多宅基地流轉(zhuǎn)的“隱形市場”，但由于禁止流轉(zhuǎn)等政策，流轉(zhuǎn)雙方的權利義務得不到法律的約束和保障，使得這類交易無法得到法律的有效救濟，為雙方的矛盾糾紛埋下了隱患。綜上，推進宅基地使用權制度的創(chuàng)新與改革，建立有效的宅基地使用權流轉(zhuǎn)制度，對于提高農(nóng)民的生活水平與加快城鄉(xiāng)一體化進程具有重要的意義。

三、宅基地使用權制度的現(xiàn)代化構(gòu)建

（一）基本原則1．兼顧土地的資源性與財產(chǎn)性。土地是我們賴以生存的自然資源，是我們生存的天然屏障。相對而言，土地的保障作用對于窮人來說更為重要，因為窮人擁有了土地，便可以為自己提供相應的食物以滿足生存需要。正是基于此，我國的宅基地使用權制度充分考慮了土地的資源特性、保障功能，應當承認，在改革開放初期的城鄉(xiāng)二元壁壘下，該制度充分保障了農(nóng)民的基本生存問題。但是，土地除了具有資源的屬性外，還具有財產(chǎn)屬性，隨著城鎮(zhèn)化水平的不斷深入，尤其是房地產(chǎn)業(yè)的開發(fā)，國有土地征收制度不斷完善、農(nóng)村社會保障不斷健全、農(nóng)民生活水平不斷提高，宅基地更多地開始凸顯出財產(chǎn)價值。因此，宅基地使用權的現(xiàn)代化構(gòu)造應當綜合考慮土地的資源性與財產(chǎn)性，既要保護和珍惜每一寸土地資源，實現(xiàn)土地資源的優(yōu)化配置，又要適應市場經(jīng)濟下人們對自由、權利、效率和公平的追求。2．協(xié)調(diào)好公法與私法之間的關系。宅基地使用權的性質(zhì)是用益物權，但是在《物權法》中僅有四條規(guī)定，是附則之外規(guī)定條文最少的部分，關于宅基地使用權的大部分規(guī)定都散見于《土地管理法》中，〔24〕帶有強烈的公法性質(zhì)。其實，宅基地使用權所帶來的公法與私法之間的問題，主要體現(xiàn)在宅基地使用權的福利保障性與物權性之間的矛盾。因此，協(xié)調(diào)好公法與私法之間的關系，既要解決好公私法的內(nèi)部調(diào)和問題，又要處理好外部接軌問題。〔25〕目前，我國關于宅基地使用權的規(guī)定更傾向于保護農(nóng)民的居住權益，將之作為社會保障的底線。然而，這種定位會引出一個疑問，即將農(nóng)村的社會保障直接認定為住房保障？顯然不能如此回答。農(nóng)村的社會保障應該和城鎮(zhèn)的社會保障一樣，是一種多層次、多角度、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的綜合的社會保障系統(tǒng)。建立起綜合的社會保障系統(tǒng)，宅基地使用權的公法限制將會變得多此一舉，恢復其物權屬性就變得理所當然。不過基于土地這一特殊的物具有資源性與有限性，立法機關在恢復宅基地使用權物權這一私法屬性的同時，應當充分利用公法發(fā)揮其監(jiān)督、管理功能，具體表現(xiàn)為：公法對土地規(guī)劃制度、農(nóng)耕地變建設用地制度、各土地管理部門職能及責任審查制度、投訴申訴制度等加以規(guī)定；私法允許、支持宅基地使用權人對宅基地使用權的占有、使用和收益?！?6〕

（二）主要內(nèi)容1．宅基地使用權的取得。就宅基地使用權的取得而言，主要指的是宅基地使用權的初始取得，即指宅基地使用權人第一次從所有權人手中獲取使用權，是為了解決宅基地使用權人如何從農(nóng)村集體經(jīng)濟組織中取得土地的問題。當下，對于初始取得的討論主要集中于采取是否有償、登記的模式。〔27〕對于宅基地使用權的取得方式而言，我國實行宅基地使用權無償取得，但在理論界關于宅基地使用權的初始取得有以下兩種分歧：部分學者認為，我國的宅基地使用權無償取得將無法顯示土地的價值，并會導致村民亂占亂建等現(xiàn)象發(fā)生，引發(fā)土地資源的浪費，不利于我國珍惜土地資源的國家政策，因此建議改為有償取得?！?8〕與此相反，另外一些學者主張，我國的宅基地使用權應繼續(xù)保持其無償取得的福利保障性?；谖覈r(nóng)村社會保障體系及水平遠遠低于城鎮(zhèn)的現(xiàn)實，若貿(mào)然改變宅基地使用權的無償取得制度，將嚴重影響農(nóng)村的穩(wěn)定與發(fā)展?！?9〕筆者更傾向于后者的意見，即保持我國農(nóng)村宅基地使用權無償取得，保持宅基地使用權的福利特性。宅基地使用權無償取得是國家賦予農(nóng)民的特殊福利，基于我國城鄉(xiāng)差異大的現(xiàn)實問題，保障其無償取得從一定程度上保障了農(nóng)民的基本生活條件，是歷史的補償，也更是現(xiàn)實生活的真實反映。其實，我國也曾做過宅基地使用權有償化的嘗試，國務院于1988年推行了宅基地有償使用試點，但在1993年宣布取消。正如江平教授所言：“如此短的時間內(nèi)由中央政府機關推行一項制度，又由中央政府機關自己結(jié)束推行該制度，充分說明該制度不具有生命力”。針對有些學者主張的宅基地使用權的無償取得將造成土地的亂占亂用問題，筆者認為該問題的根源并不在于宅基地使用權的取得的無償性，而在于我國宅基地使用權制度在落實中出現(xiàn)的問題，最終可以歸結(jié)于政府監(jiān)管不力。在我國，不動產(chǎn)物權登記制度主要有兩種：一種是德國式的登記生效主義；另一種是法國式的登記對抗主義。關于宅基地使用權登記方式，我國理論界還未達成定論：有學者主張宅基地使用權應該采取登記生效主義，登記生效主義有利于加強農(nóng)村土地監(jiān)督與管理，權利狀態(tài)易于被社會公眾所知，有利于減少紛爭。

〔30〕也有學者主張采取登記對抗主義，其理由在于，我國幅員遼闊，農(nóng)村屬于熟人社會，農(nóng)村居民的法律意識淡薄，沒有登記的歷史傳統(tǒng)，如果貿(mào)然規(guī)定宅基地使用權以登記為生效條件，會造成目前大量農(nóng)民手中的宅基地使用權處于未生效的狀態(tài)，從而易引起較大的社會矛盾與紛爭?！?1〕筆者認為任何一項法律規(guī)定都應以現(xiàn)實生活為基礎，并保證法律具有可實施性。我國不斷推進法治建設，但由于人口眾多，地區(qū)間發(fā)展不均蘅，城鄉(xiāng)教育水平差距懸殊，農(nóng)村居民的法制意識較為淡薄，如若“一刀切”地采取登記生效主義，一方面會造成權利的不確定狀態(tài)，另一方面難以達到理論上的實效。登記生效主義制度本身具有巨大的優(yōu)越性，便于區(qū)分權利歸屬，能夠為我國宅基地使用權制度的流轉(zhuǎn)奠定堅實的基礎。但基于我國農(nóng)村是熟人社會，社會關系較為簡單、穩(wěn)定，可以在初始取得階段采取登記對抗主義，繼受取得后，原有的穩(wěn)定關系打破，需要公示、透明的權利歸屬以便于保護第三人的合法權益。2．宅基地使用權的流轉(zhuǎn)。宅基地使用權的流轉(zhuǎn)主要是指宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓、抵押、繼承等。上文中已經(jīng)指出目前我國的宅基地使用權制度存在的問題，究其原因，其主要弊病集中于農(nóng)村宅基地使用權是否可以流轉(zhuǎn)，其本質(zhì)是宅基地使用權的福利保障性質(zhì)與物權性質(zhì)的沖突，是公法與私法的沖突。學術界尚未有定論，爭議雙方各持己見，觀點針鋒相對，但逐漸形成支持宅基地使用權流轉(zhuǎn)的理論趨勢?！?2〕贊同否定說的學者認為宅基地使用權具有身份性和福利性，不應該進行自由的流通，只能在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織內(nèi)部范圍流轉(zhuǎn)。比如，王利明教授認為，宅基地使用權盡管是一項財產(chǎn)權利，但是具有一定的身份性質(zhì)，并不適合自由轉(zhuǎn)讓，只能在一定的范圍內(nèi)進行，即只能在集體經(jīng)濟組織成員之間進行自由轉(zhuǎn)讓。〔33〕此外，還有學者認為，在現(xiàn)行法雖未明確禁止、但國家政策卻嚴厲禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地使用權的情況下，應當根據(jù)《合同法》第52條第4項即以“違反公共利益”為由認定宅基地使用權轉(zhuǎn)讓合同無效?！?4〕而持肯定說的學者則認為，《物權法》在用益物權編規(guī)定了農(nóng)村宅基地使用權，它具有用益物權的基本性質(zhì)。作為一項私權利，宅基地使用權人對宅基地具有占有、使用、收益的權利，《物權法》既然將宅基地使用權定性為財產(chǎn)，交換和流通就是其固有之意。

農(nóng)民基于身份向農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無償申請取得宅基地使用權，但是一經(jīng)取得，便具有了直接支配性和排他性，任何人不得侵犯這一權利，〔35〕宅基地使用權人不得對宅基地本身進行處分，并不意味著不能對其享有的使用權進行處分。誠如劉俊教授所言：“宅基地使用權申請并取得后，其生存保障的使命已經(jīng)告終。至于農(nóng)民取得宅基地使用權后如何行使是農(nóng)民自己的事情，法律在這方面不該過多的干預”?！?6〕現(xiàn)實中，因繼承等而出現(xiàn)的“一戶多宅”屬合法取得，而不允許流轉(zhuǎn)，這必將使農(nóng)民的財產(chǎn)權的實現(xiàn)受到限制，同時也造成資源的浪費。本文支持宅基地使用權自由流轉(zhuǎn)的觀點，理由在于：

第一，宅基地使用權的福利保障特性是基于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的初始取得而言的，保障農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員按著規(guī)定分配到應有的宅基地使用權便可保障“居者有其屋”，土地的社會保障功能已圓滿完成任務，應恢復土地原有的財產(chǎn)屬性。一方面，隨著改革開放和市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，農(nóng)民的收入和生活水平也在不斷提高，收入來源越來越廣泛，農(nóng)民的衣食住行已逐漸開始不再依賴于土地，相應的居住場所也不再局限于宅基地使用權上建造的房屋，宅基地使用權所提供的福利保障屬性愈發(fā)減弱；另一方面，隨著市場化的不斷推進，城市土地征收征用政策、房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展將土地的財產(chǎn)價值推向了高潮，城鎮(zhèn)居民可以自由處分其財產(chǎn)，但法律卻嚴格禁止農(nóng)民財產(chǎn)權的實現(xiàn)，不但阻礙城鎮(zhèn)一體化建設，更容易激發(fā)城鄉(xiāng)矛盾，正如江平教授所言：“中國農(nóng)村之所以貧困，原因在于市場化程度不夠，表現(xiàn)為土地市場化和勞動力市場化。能否讓宅基地也采用國有土地出讓補償?shù)霓k法進入流通領域？”〔37〕

第二，在支持宅基地使用權流轉(zhuǎn)的同時，不可避免地需要進一步考慮宅基地使用權是否可以向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)？宅基地使用權是否可以向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)的問題，涉及到宅基地使用權的價值取向：若一味地追求宅基地使用權的福利保障性，那么宅基地使用權不可以向城鎮(zhèn)居民出售；反之，如果在保障宅基地使用權福利保障性的，同樣恢復其物權屬性和財產(chǎn)屬性，則應當支持宅基地使用權向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)。具體而言，宅基地使用權作為一項用益物權，應保持其用益物權的價值，即保護和促進社會財富的創(chuàng)造，最終實現(xiàn)生產(chǎn)資料的價值。宅基地使用權的物權屬性既支持了其可以流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實需求，也符合了宅基地使用權人流轉(zhuǎn)的自愿以及追求利益最大化的自由。允許宅基地使用權向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)，將會促進村民的財產(chǎn)性收入，推進土地的高效利用，實現(xiàn)宅基地使用權的最佳效益和最大價值，因此，不應當限制宅基地使用權向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)。其次，《物權法》并未將宅基地使用權人的主體限制在農(nóng)村居民上，〔38〕《土地管理法》雖然表明宅基地使用權只能由農(nóng)村居民以戶為單位進行申請，〔39〕但是，《物權法》是全國人民代表大會制定的基本民事法律，而《土地管理法》則是全國人大常委會制定的一般法律，其效力層級分屬不同，應當以《物權法》的規(guī)定為優(yōu)先，〔40〕實際上，禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)的是行政機關的規(guī)范性文件，〔41〕其效力更加低于《物權法》，因此，禁止宅基地使用權流轉(zhuǎn)在《物權法》中并無明確的法律依據(jù)。再次，在我國現(xiàn)有體制下，由于宅基地使用權無償取得，并保證“一戶一宅”，因此農(nóng)村居民只能通過申請得到宅基地使用權，又受到“一戶一宅”的嚴格限制，從而致使農(nóng)民之間缺乏有效的流動市場，若不允許宅基地使用權向城鎮(zhèn)居民流轉(zhuǎn)，則使整個流轉(zhuǎn)制度缺乏其應有的內(nèi)涵。

第三，針對允許宅基地使用權流轉(zhuǎn)是否會造成大量農(nóng)民無家可歸這一考慮，筆者認為目前宅基地使用權的立法政策更多的是基于“家長式立法”即法律家長主義保護的模式，即認為農(nóng)民會不能正確地理解自己的利益，很有可能為了一時的經(jīng)濟利益而非理性地處分宅基地使用權，所以，為了更好的維護農(nóng)民的長遠利益，法律以“家長”的姿態(tài)對宅基地使用權進行限制，以維護其居住這一最基本的社會保障。然而，隨著我國的現(xiàn)代化建設，農(nóng)村的醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障體系不斷完善，政府對農(nóng)村的扶植優(yōu)惠政策不斷增強，農(nóng)民已經(jīng)基本擺脫了重大事件非得賣房來解決生計困難的階段，同時，立法者應該考慮到宅基地使用權所帶給農(nóng)民的不單單是建設房屋的權利，更代表“老家”這一家鄉(xiāng)的情節(jié)，很難想象，在我國重視落葉歸根的傳統(tǒng)文化習慣中，農(nóng)民會為了一時的利益做出不合理的選擇。這應該是個不太可能出現(xiàn)的問題，我們不需要對此感到擔憂，當然為了保證決策的正確性，可以先行試點，逐步驗證決策?！?2〕安徽省近年來在農(nóng)村土地產(chǎn)權制度改革方面進行了一些頗具爭議也很有借鑒意義的改革試點，這些“農(nóng)地入市”試點雖取得了一定成效，但仍然面臨“宅基地退出”落實遇阻、抵押融資渠道不暢以及法律“紅線”難突破的尷尬，〔43〕為此，學者呼吁宅基地的退出必須與補償機制相適應?！?4〕而在民事執(zhí)行程序中，對宅基地使用權這種我國特殊的用益物權形式，法律作出相應的限制性規(guī)定，但并不妨礙其作為查封、變現(xiàn)等強制措施的執(zhí)行標的，〔45〕這也從一個側(cè)面說明了宅基地使用權可以通過拍賣、變賣等措施進行流轉(zhuǎn)。3．宅基地使用權的消滅。完善宅基地使用權的消滅制度，對于提高我國的宅基地使用率，減少土地浪費，珍惜節(jié)約每一寸土地具有重大意義：第一，宅基地使用權隨宅基地的滅失而消滅。目前，《物權法》第154條只規(guī)定了宅基地使用權基于宅基地的自然消滅而消滅，〔46〕根據(jù)“房地一體”原則，宅基地使用權存在的意義與基礎是保障村民“居者有其屋”，為其居住權提供最基礎的條件，如若宅基地因自然災害等原因不復存在，那么，宅基地使用權也就失去了其存在的價值。當然，為了徹底的保障村民的居住權，村民有權重新申請宅基地使用權。第二，宅基地使用權的拋棄。城鎮(zhèn)化的不斷推進，使得農(nóng)村外出打工的人口不斷增加，農(nóng)村的常住人口不斷減少，從而造成了農(nóng)村住宅的閑置狀況不斷增多，逐漸形成了“空心村”?！翱招拇濉笔钱斚挛覈厥褂脵嗔鬓D(zhuǎn)與消滅制度規(guī)定不完善的后果，造成了大量土地資源的浪費。筆者認為，依據(jù)私法自治的原則，權利人具有合法處置財產(chǎn)的權利，故而，法律應當賦予宅基地使用權人拋棄宅基地使用權的權利，宅基地使用權人拋棄權利后，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織即可將之收回，從而有效避免土地資源的浪費。

第三，宅基地使用權的收回。宅基地使用權收回是指依據(jù)法律法規(guī)的有關規(guī)定，由法定主體依照法定程序收回宅基地使用權的行為。宅基地使用權的收回制度主要依據(jù)有《土地管理法》以及地方法規(guī)及政府規(guī)章，其中，《土地管理法》第65條明確規(guī)定了宅基地使用權收回的具體情形，包括建設公共設施和公益事業(yè)、違法使用宅基地使用權、停止使用宅基地三種情況；地方法規(guī)及政府規(guī)章主要根據(jù)當?shù)氐膶嶋H情況作出相關的規(guī)定?！?7〕本文認為，我國對宅基地使用權收回制度的規(guī)定及研究相對薄弱，從目前對宅基地使用權收回的規(guī)定來看，對“公共利益”的衡量存在較大的差異，非常容易導致收回制度的濫用，從而侵犯宅基地使用權人的合法權益，隨著宅基地使用權流動市場的開放與發(fā)展，只有完善宅基地使用權的收回制度，才能保障宅基地使用權在流轉(zhuǎn)后的合法權益得以保護，這對于限制公權力、保障流轉(zhuǎn)順利進行具有重要的現(xiàn)實意義。

四、結(jié)語

《孟子?梁惠王上》曰：“無恒產(chǎn)而有恒心者，惟士為能”。在中國的傳統(tǒng)語境中，土地、房屋等不動產(chǎn)即為“恒產(chǎn)”，它們在社會財富形態(tài)中占據(jù)著重要的地位。在我國農(nóng)村，確立了土地集體所有的所有權制度，使得農(nóng)村土地面臨著“所有”和“利用”的分離，另一方面，農(nóng)村人口約有八億，國家也必須兌現(xiàn)“居者有其屋，耕者有其田”的承諾，使得農(nóng)村土地法律制度不得不擔負起某些社會保障的功能，從而具備鮮明的中國特色。自改革開放尤其是進入21世紀以來，經(jīng)濟的高速發(fā)展導致對建設用地需求的極大增加，使得農(nóng)村宅基地直接或變相地成為交易對象。在新的歷史時期，如何看待農(nóng)村宅基地使用權所具備的財產(chǎn)權和社會保障的雙重面向、設計較為合理妥當?shù)姆芍贫?，使得發(fā)揮其所應當具有的社會功能和法律意義，成為法律人難以回避的課題。隨著市場經(jīng)濟和城鄉(xiāng)一體化進程的不斷發(fā)展，我國現(xiàn)行的農(nóng)村宅基地使用權制度已逐漸失去其原有的價值。為更好地實現(xiàn)宅基地使用權的價值，需推動建設農(nóng)村宅基地使用權的現(xiàn)代化構(gòu)造，還原其物權屬性，充分利用土地資源。唯有順應現(xiàn)實國情的宅基地使用權制度，才能恢復其生機與活力平蘅私人和集體之間的關系，促進土地資源的高效、合理利用，從而推動我國的城鄉(xiāng)一體化建設。

參考文獻：

〔1〕陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架———十八屆三中全會〈決定〉相關內(nèi)容解讀》，載《法學研究》2014年第4期。

〔2〕高圣平：《中國土地法制的現(xiàn)代化———以土地管理法的修改為中心》，參考資料：法律出版社2014年版，第284頁。

〔3〕〔4〕〔5〕1961年《條例》第16條規(guī)定：“全大隊范圍內(nèi)的土地都歸生產(chǎn)大隊所有，固定給生產(chǎn)隊使用。非生產(chǎn)性的宅基地由此也都成為集體的土地歸集體所有?！?962年中共中央頒布《農(nóng)村工作條例修正案》規(guī)定“生產(chǎn)隊的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準出租和買賣?！薄斗ā返?條規(guī)定：“廢除地主階級封建剝削的土地所有制，實行農(nóng)民土地所有制”，第30條進一步規(guī)定：“完成后，由人民政府發(fā)給土地所有證，并承認一切土地所有者自由經(jīng)營、買賣及出租其土地的權利?！?/p>

〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔10〕〔11〕〔12〕關于農(nóng)村土地所有權主體究竟是“農(nóng)民集體”還是“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”存在爭議，參見劉建中：《農(nóng)民宅基地權利研究》，中國政法大學研究生院2006年碩士學位論文，第22頁。此外，于飛教授主張用投資關系來界定兩者的關系，較為可取，具體參見于飛：《“農(nóng)民集體”與“集體經(jīng)濟組織”：誰為集體所有權人？———風險界定視角下兩者關系的再辨析》，載《財經(jīng)法學》2016年第1期。劉保玉：《物權法學》，中國法制出版社2007年版，第27頁。崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第325－328頁。王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2013年版，第946頁。同前引

〔8〕，第331－335頁。同前引

〔9〕，第959－960頁。同前引〔8〕，第328頁?！?3〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕同前引〔9〕，第961－962頁。參見國家土地管理局《農(nóng)村集體土地使用權抵押登記的若干規(guī)定》（1995年）、《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》（1997年）和國務院《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（1999年）。參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第64頁。胡康生主編：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第340頁。同前引〔7〕，第274頁。

同前引〔9〕，第964－965頁。同前引〔8〕，第332－333頁。同前引〔8〕，第334－335頁；同前引〔9〕，第966－967頁。陳小君、蔣省三：《宅基地使用權制度：規(guī)范解析、實踐挑戰(zhàn)及其立法回應》，載《管理世界》2010第10期?！?2〕〔23〕同前引〔2〕，第286頁。同前引〔2〕，第284頁。

〔24〕〔25〕〔26〕〔27〕〔28〕〔29〕參見《土地管理法》第62條。蘇永欽：《尋找新民法》，北京大學出版社2013年版，第252－253頁。王崇敏：《論我國宅基地使用權制度的現(xiàn)代化構(gòu)造》，載《法商研究》2014年第2期。此外，有學者認為，我國宅基地使用權的取得應當尊重農(nóng)村集體土地所有權人的權利，換言之，即采用申請人與集體土地所有權主體進行協(xié)商、訂立合同的方式來設立宅基地使用權。現(xiàn)行的行政審批制旨在控制控制宅基地規(guī)模和保護耕地，其目的可以通過土地利用規(guī)劃來實現(xiàn)。同前引〔2〕，第24，268－269頁。胡廷松、汪琴：《論宅基地使用權流轉(zhuǎn)制度》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報（社會科學版）》2007年第4期。

同前引〔21〕〔30〕〔31〕〔32〕〔33〕耿卓：《論宅基地使用權的物權變動》，載《政治與法律》2012年第5期。參見朱巖、高圣平、陳鑫：《中國物權法評注》，北京大學出版社2007年版，第657頁；龍?。骸吨袊餀喾ㄉ系牡怯泴怪髁x》，載《法學研究》2012年第5期。在農(nóng)村土地使用權的另一領域中，學界主張改造土地承包經(jīng)營權，即對農(nóng)村土地進行“三權分置”：農(nóng)村土地的所有權屬于集體，將承包權限定在“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員”中，由其享受其收益，類似于德國法上的“土地負擔”或者“權利用益物權”，而對于經(jīng)營權則可以向非本集體經(jīng)濟組織成員的人或組織進行流轉(zhuǎn)，由此，既符合農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的需求，又可以增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，頗具借鑒意義。相關文獻參見陳朝兵：《農(nóng)村土地“三權分置”：功能作用、權能劃分與制度構(gòu)建》，載《中國人口?資源與環(huán)境》2016年第4期；朱繼勝：《論“三權分置”下的土地承包權》，載《河北法學》2016年第3期；高飛：《農(nóng)村土地“三權分置”的法理闡釋與制度意蘊》，載《法學研究》2016年第3期；石冠彬、魏振華：《論土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的法律規(guī)制———一個解釋論視角的分析》，載《江海學刊》2016年第4期。

同前引〔9〕，第946頁。〔34〕〔35〕〔36〕〔37〕參見魏華、戴孟勇：《論宅基地使用權的轉(zhuǎn)讓》，載《法律適用》2014年第10期，第25頁。關于宅基地使用權轉(zhuǎn)讓合同的效力認定，實踐中存在不一致的做法，肯定合同效力的案例如“陳百羽與被上訴人望奎盛因宅基地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛一案”，參見遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書（2005）沈民（二）房終字第1244號；否定合同效力的案例如“冉崇倫等訴冉崇明等宅基地使用權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案”，參見重慶市武隆縣人民法院民事判決書（2007）武民初字第4號。高圣平教授認為，法律上對私權交易的效力控制限于“效力性強制性規(guī)定”，即便違反《土地管理法》第63條，宅基地使用權流轉(zhuǎn)只涉及交易當事人的利益，而與國家利益和社會公共利益無涉，同前引〔2〕，第282頁。孫淑云、吳海玲：《論我國宅基地使用權流轉(zhuǎn)制度的完善》，載《湖南科技大學學報（社會科學版）》2013年第1期。劉?。骸掇r(nóng)村宅基地使用權制度研究》，載《法學研究》2007年第3期。孟勤國：《中國物權法理論研討會觀點綜述》，載《中國社會科學院研究生院學報》2004年第5期。

〔38〕〔39〕〔40〕〔41〕〔42〕〔43〕〔44〕〔45〕參見《物權法》第152條，該條的權利主體表述為“宅基地使用權人”。參見《土地管理法》第62條第1款?！段餀喾ā返?條規(guī)定了其他法律與《物權法》的適用關系，但是該條文與《立法法》第79條的規(guī)定有所抵牾。相關討論，同前引〔2〕，第5－6頁。參見國務院辦公廳《關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（國辦發(fā)［1999］39號）、國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)［2004］28號）、國土資源部《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》（國土資辦發(fā)［2004］234號）國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發(fā)［2007］71號）等。高圣平：《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，載《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。葛如江、姜剛：《安徽“農(nóng)地入市”試點尷尬前行———宅基地退出遭遇補償難題、抵押融資渠道不暢》，載《經(jīng)濟參考報》2014年01月03日，第5版。高圣平：《宅基地退出與補償機制》，載劉云生主編：《中國不動產(chǎn)法研究》（第12卷），法律出版社2015年版，第25－27頁。參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝執(zhí)字第08496號強制執(zhí)行裁定書。

〔46〕〔47〕參見《物權法》第154條。參見《土地管理法》第65條。

作者：鄧輝，張曉寧