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一、網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為概述

（一）網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的概念

近年來，有大量民商法學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為進(jìn)行研究，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也達(dá)成較為一致的看法。所謂網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之中的侵權(quán)行為，即“在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，利用網(wǎng)絡(luò)因過錯(cuò)或法律的特別規(guī)定而侵犯國家、集體或他人的民事權(quán)益而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任的行為”。從本質(zhì)而言，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作為侵權(quán)行為一種，具有一般侵權(quán)行為應(yīng)有的特征。但“因其通過網(wǎng)絡(luò)手段完成的侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)傳播的匿名性以及實(shí)時(shí)交互性、超越時(shí)空性等特征，使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為具有不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的諸多特點(diǎn)”。本文主要探討網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)問題。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯著作權(quán)的特征

由于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)服務(wù)對象不特定、提供服務(wù)的虛擬性和利益共享性等特性，決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)特征如下：一是侵權(quán)行為形式多樣。隨著計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)的普及，只要掌握網(wǎng)絡(luò)基本操作知識的人就有可能毫不費(fèi)力地登錄互聯(lián)網(wǎng)并實(shí)施侵權(quán)行為。常見的侵權(quán)方式大致有以下幾類：（1）未經(jīng)許可擅自使用；（2）轉(zhuǎn)載侵權(quán)；（3）網(wǎng)絡(luò)抄襲與剽竊；（4）網(wǎng)頁設(shè)計(jì)侵權(quán)；（5）鏈接侵權(quán)；（6）下載侵權(quán)。二是侵權(quán)主體的隱蔽性。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間，發(fā)生的時(shí)間具有隨意性和無規(guī)律性，侵害行為隨時(shí)隨地都有可能發(fā)生，造成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為難以覺察和不易取證。此外，侵權(quán)主體除了直接侵害人外往往還存在可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的第三人，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。三是侵害對象主要是非物質(zhì)形態(tài)的民事權(quán)益。網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性決定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)所侵害的權(quán)益的特殊性?；ヂ?lián)網(wǎng)上侵權(quán)的大量案件涉及對知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)的侵害，但是一般不會涉及對所有權(quán)或者其他物權(quán)的侵害。四是侵害后果和造成損失難于確定。首先，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)服務(wù)對象不特定決定了傳播的范圍、人數(shù)等衡量侵害后果的指標(biāo)難于量化。其次，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為往往還可能導(dǎo)致受害人的精神損害，其損害結(jié)果也是難以計(jì)量的。五是責(zé)任最終承擔(dān)者往往是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者?；ヂ?lián)網(wǎng)空間的虛擬性和接入用戶的分散性決定了在發(fā)生的侵權(quán)行為時(shí)往往很難確定實(shí)際侵權(quán)行為人，被侵權(quán)人為了為了維護(hù)自身權(quán)益，往往會要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。六是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)面臨司法管轄和訴訟難題。首先，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性和分布式部署特性決定了難于確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)使用者所處的位置，給認(rèn)定加害行為實(shí)施地和損害后果地帶來困難。其次，互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的快速動態(tài)更新和相互鏈接，也給侵權(quán)的調(diào)查取證增加困難。

二、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任界定面臨的法律困惑

（一）著作權(quán)侵權(quán)的司法管轄問題

關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)司法管轄的問題，傳統(tǒng)著作權(quán)侵權(quán)司法管轄是根據(jù)侵權(quán)行為地或被告所在地，侵權(quán)所在地現(xiàn)在一般是服務(wù)器所在地。而在開放式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式下，由于采用了虛擬化、分布式等技術(shù)，通過整合分布到全國各地的服務(wù)器里面的資源，應(yīng)用者和應(yīng)用受眾（使用者）都不知道這個(gè)“應(yīng)用”指向哪個(gè)服務(wù)器，因此在開放式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)代，應(yīng)用服務(wù)可能由不確定位置的一臺服務(wù)器提供，也可能由不特定的多臺服務(wù)器一起提供，提供應(yīng)用的服務(wù)器所在地非常難于判斷，所以侵權(quán)所在地也難于判斷。另外，開放式網(wǎng)絡(luò)服務(wù)模式下，由于采用了非實(shí)名制注冊方式，侵權(quán)人來自何方，是何國籍難于界定。因此，在侵權(quán)人和侵權(quán)地都難于界定的情況下，如何解決著作權(quán)司法管轄權(quán)問題還有待于司法實(shí)踐中的探索。

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任界定問題

根據(jù)現(xiàn)有模式，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往通過存儲服務(wù)、鏈接服務(wù)和技術(shù)服務(wù)等方式向公眾提供應(yīng)用服務(wù)。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)使用者侵犯他人著作權(quán)時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條列》第23條中“避風(fēng)港原則”主張免責(zé)?！熬W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”可見，避風(fēng)港原則的核心是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或應(yīng)知時(shí)侵權(quán)；反之，則可以豁免。但界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于第三方提供的應(yīng)用服務(wù)侵犯他人著作權(quán)到底是明知或應(yīng)知還是不知，司法實(shí)踐中存在困難。

三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的思考和建議

（一）進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)民事訴訟案件審理的管轄機(jī)制

為便于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)案件審理，可在最高法院的司法解釋確定的“侵權(quán)行為地或者被告住所地法院管轄原則”，即由侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計(jì)算機(jī)終端等設(shè)備所在地、被告住所地管轄基礎(chǔ)上，進(jìn)一步明確“侵權(quán)行為地該如何界定”、“采用了分布式部署網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器侵權(quán)案件網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器該如何界定”等問題。

（二）完善網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸責(zé)原則

鑒于著作權(quán)侵權(quán)案件發(fā)生時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往據(jù)“避風(fēng)港原則”主張免責(zé)。因此，“綜合考慮侵權(quán)主體類型及其與被侵權(quán)主體的相關(guān)因素來確定，建立侵權(quán)責(zé)任適用以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，無過錯(cuò)責(zé)任原則和公平責(zé)任原則為輔的歸責(zé)原則體系”變得尤為必要：首先，對于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者（IAP）、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者（IPP）和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者三類主體，由于這類主體不直接侵權(quán)內(nèi)容，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)過程主要是提供設(shè)備、工具和存儲空間，對侵權(quán)行為擔(dān)負(fù)的是間接責(zé)任，所以對于他們應(yīng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，即在侵權(quán)過程中有過錯(cuò)才需承擔(dān)責(zé)任。其次，對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者（ICP），作為內(nèi)容的直接者，是侵權(quán)行為最直接的主體，應(yīng)適用推定過錯(cuò)原則，即由ICP承擔(dān)免責(zé)舉證責(zé)任，若無法舉證證明自己“無過錯(cuò)”則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。最后，對于綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于其不但提供內(nèi)容服務(wù)，兼具提供內(nèi)容服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)信息存儲空間、搜索引擎等網(wǎng)絡(luò)綜合服務(wù)，類似于IPP、ICP與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的綜合體。對于他們的侵權(quán)歸責(zé)則更為復(fù)雜，要根據(jù)具體的侵權(quán)行為來分析：對于自身提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，與上述ICP侵權(quán)推理一致，應(yīng)適用推定過錯(cuò)原則；對于基于綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)服務(wù)之上的第三方提供內(nèi)容侵權(quán)問題，則應(yīng)綜合考量綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以利用第三方提供的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成為其獲利的資源。因此，在這種情況下，在適用過錯(cuò)責(zé)任原則之外，還應(yīng)根據(jù)公平責(zé)任原則，由綜合性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，內(nèi)容直接者，甚至有過失或過錯(cuò)的權(quán)利受害人共同承擔(dān)責(zé)任。

（三）健全網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)集體管理制度

利用集體管理制度，著作權(quán)集體管理組織經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)，可以自己的名義集中行使著作權(quán)人的有關(guān)權(quán)利。該制度以“委托授權(quán)管理”和“集中許可”方式將單個(gè)著作權(quán)人手中的作品使用權(quán)集中到一起讓集體組織統(tǒng)一管理，代表作者許可他人使用作品，收取并定期分配許可使用費(fèi)。這種著作權(quán)管理制度，有利于著作權(quán)人“抱團(tuán)”保護(hù)自身合法權(quán)益，降低個(gè)人的維權(quán)成本，也有利于使用人快速、便捷地找到“付費(fèi)對象”。

（四）建立網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)的補(bǔ)償金制度

互聯(lián)網(wǎng)之所以有強(qiáng)大的生命力，就在于它的開放、共享和協(xié)同。因此，過于嚴(yán)格的著作作品許可制度，既不符合互聯(lián)網(wǎng)增強(qiáng)信息交流和傳播的理念，也不符合我國國情。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品使用的關(guān)鍵問題在于“使用權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)”上，因此在作品合理使用的基礎(chǔ)上，建立開放式互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)模式下的補(bǔ)償金制度尤為必要。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的補(bǔ)償金制度是指為保障權(quán)利人能從其作品獲得應(yīng)有的收入，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商按照其提供應(yīng)用服務(wù)的價(jià)格的一定比例向權(quán)利人支付“補(bǔ)償金”，以補(bǔ)償權(quán)利人因隨后的“復(fù)制”、“數(shù)據(jù)分享”等行為蒙受的損失。版權(quán)“補(bǔ)償金制度”最早見于1965年的德國著作權(quán)法，設(shè)立目的是通過從極可能被用以侵害復(fù)制權(quán)的錄音、錄像制品上收取一定補(bǔ)償金，以解決私人復(fù)制對影音著作權(quán)人的不合理損害。對于某些多樣化用途的服務(wù)商收取補(bǔ)償金，可能造成不公平；然而在技術(shù)措施無法有效控制著作權(quán)侵權(quán)行為時(shí)，補(bǔ)償金對于發(fā)生侵權(quán)頻率較高的服務(wù)過程仍舊具有一定的合理性。首先，補(bǔ)償金制度通過建立權(quán)利人和侵權(quán)人之間的“緩沖帶”，調(diào)和二者之間矛盾，降低侵權(quán)的可能性和維權(quán)的成本；其次，確立補(bǔ)償金制度的目的并不是實(shí)現(xiàn)“權(quán)利和義務(wù)對等”的形式公平，而在于讓著作權(quán)人獲得合理補(bǔ)償，維護(hù)著作權(quán)人利益，鼓勵(lì)創(chuàng)作，同時(shí)又促進(jìn)“知識”的共享，使全社會受益，從而實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平。

作者：彭興源單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院