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制約交通警察的法官

美國是個法治社會。但與其他法治社會相比，它仍有著顯著的特點。這就是法官、執(zhí)法者和律師無處不在，其社會影響力之廣泛和深遠，是我所見過的其他社會都不可比擬的。這究竟是好事還是壞事，大概很難用簡單的二值邏輯去判定，只能指出其優(yōu)越的方面，同時也指出其缺點。

在中國，隨著近年社會主義法制的完善，律師的數(shù)目在迅速增加，專職法官越來越多，訴諸法律的爭訟也多了起來。但與美國相比，仍然不算多，一般人需要與法官和律師打交道的幾率還是很低。

在美國，你幾乎隨處可以看到法官和律師的作用。在高速公路上開車超過規(guī)定的速度，如果幸運，也許不被逮著。但說不定一輛閃著警燈的警車便會像天兵一般呼嘯著向你包抄而來，示意你停下車來。我和姐姐在回加拿大的路上，在美國紐約城的郊區(qū)，以及與一位哈佛法學院的學生在去佛蒙特州秋游時，都在高速公路上被警察攔了車。他們一般很客氣，首先請你出示駕駛執(zhí)照，然后就問，怎么回事，你的車開得超過70"邁"（英里／小時）了，這是違反規(guī)定的。你要是像我的哈佛同伴一樣稍微申辯幾句，他就會說，我有雷達測速記錄，可以告訴你在什么時候、什么地點超速多長時間。的確，有時候他們就候在路邊的樹叢里，開著雷達測速記錄，或者是半夜以后還守在交叉路口。警察在這樣說了以后，就出示一張幾聯(lián)的自動復寫罰款單，寫明姓名、駕照號碼，因何事受罰，請你在上面簽字，并當場給你一份。但他自己并不收錢，而是請你在規(guī)定的期限內將支票寄到指定的地址。最后，警察會按照例行公事地說一句："如對我的判罰不服，請于某天某日到某某法院申辯。"這些都填在罰款單上了。

法院將如期開庭，在那一天那個時候在那兒等著你。你如果不去，那表示你已經服從判決。當然，也真有一些被罰者去法院申訴的，包括一些中國學生學者。我在讀研究生時的一位中國同學正在法學院讀書，他對警察判他的50美元罰款不服，在家研究了大半天，畫了幾張道路形勢草圖，想證明自己當時超速是因為要超車。結果去法庭上申辯了一番，法官沒有信他的話，還是維持原判。

哈佛大學的另一位博士后學者則幸運得多。他如約去了波士頓的一個法院。當天來申辯者有十多位，都是被交通警察開了罰單的。他只是簡單地說，自己當時并沒有在波士頓的那個路口的轉彎處闖紅燈，而且自己一慣記錄良好，從未被開過罰單，他還要求調閱當時交通燈處的錄像帶來看。開他罰單的警察也在場，以便于雙方辯論或對質。

法官沒等這位中國學者說完，便開口說，警察判錯了，你沒有責任。當即簽了一張判決書，聲明撤銷警察的原來判罰，也不得為此事留下交通違章記錄。就此無事而歸。這位學者從其他人那里得知，這兩個美國警察為了表示自己工作負責任，想留點"業(yè)績"，便故意多罰人，因而誤判了不少。法官了解到了這件事，毫不客氣地將錯判一一改正。這也是法官之所以不等我的同伴申訴完，便作出公正判決的原因。

此事讓我思考了良久。美國法官還真的不怕麻煩，這樣的"小事"都要管。這類案件不屬于刑事或民事大案，不必請陪審團。就像判罰幾十美元這樣的案子，法官都得過問，可謂不厭其煩，因為這是他的本職工作。仔細想來，這是很明智的做法。因為警察握有判決之權，萬一一兩個警察出于私心，或者出于什么種族偏見，甚至是哪天他情緒不好，想找個人出出氣，錯判了人怎么辦？開車人被罰款，不僅是幾十美元的事，而且還關系到開車不良記錄的點數(shù)上升，點數(shù)超過一定值以后，就要被吊銷執(zhí)照。個人的開車保險費額度與駕駛記錄掛鉤，所有的保險公司都可從警察局調閱個人的駕駛記錄，以確定其保險數(shù)額度。

因此，為了維持社會公正，法官是作為第三者來管這些麻煩事的。法律規(guī)定了所有交通罰款都得開具法庭申訴時間，到時等被罰款人來申辯。這是制約警察等一切執(zhí)法人員的一條重要的制度保證。廣而言之，所有涉及處罰個人、法人或團體的事件，在原則上都要由法官來作最后的仲裁人，不服處罰者都可從法官那里討回公道。而重要的是，警察在開罰單時即必須指定申訴的時間，在制度上保證了仲裁人的地位。這就是一種權力的平衡。

法院如何干預經濟

美國法治制度賦予法庭以制約行政權力的重要職責，其主要出發(fā)點是防止權力的濫用。一般認為，法院不像行政部門擁有大量的公共稅收可以支配，還包括警察等鎮(zhèn)壓的力量，作為行政部門首腦的總統(tǒng)還是三軍統(tǒng)帥。立法機關是民意機構，它可以作為民眾的代表對任何方面施加壓力，有權決定稅收等一切重大事項，而且隨時可以進行約束其他部門包括總統(tǒng)權力的立法。而法院是清水衙門，其職責就是判定是非曲直，因而只能訴諸道義力量，所以一般不會濫用權力。由法院這樣一個相對中立的機構充當仲裁人，顯然有助于制止官員濫用職權。

就管轄范圍而言，美國法院管的的確太寬。許多在我們看來應當由行政或其他部門管的事，美國的法院也當仁不讓地管起來。當然，管的形式也比較特殊，它不是凡事都主動插一手，而是必須有人提出正式訴訟，不告訴者不受理。

尤其是經濟領域的眾多事項，法院管轄的范圍很廣。比如企業(yè)宣告破產，要求破產法的保護，即由法院受理。這里特別想說的是反托拉斯法。與其他國家相比，美國對于企業(yè)兼并形成壟斷的規(guī)模比較敏感，管的也嚴格得多。一家企業(yè)與另一家企業(yè)合并，如果其產品達到市場占有率的一定比例，便可以認定形成壟斷，合并便不能得到認可。

有時候，聯(lián)邦或州政府作為原告向法院提起反托拉斯訴訟，干預某些大企業(yè)的市場壟斷行為。比如，80年代初，美國電報電話公司（AT&T）因為壟斷了美國的電話生產和通訊市場，便被有關公司和聯(lián)邦政府的長年訴訟所告敗，不得不將一個公司強行拆散為十幾家公司。1983年，我在亞特蘭大住在一位美國教授家中一周。他的一個朋友在該公司工作，帶我參觀了公司的一座大樓。我順便問起此事，他說，這是聯(lián)邦政府反托拉斯法抓的一個大案，經過數(shù)年的調查和開庭審理，法院最后判決聯(lián)邦政府勝訴。于是，公司當時正忙著"分家"，人心惶惶。

此事說明，聯(lián)邦政府在管理經濟時，并不總是以直接行政命令來干預。因為今天一個行政命令，明天一個行政命令，讓人覺得無所適從。而是訴諸法律，像反托拉斯這樣的事也最終由法院來判決，盡管聯(lián)邦政府為此而花費了大量調查取證的精力，甚至聘請律師出庭費也相當可觀。但其社會影響比較好，因為聯(lián)邦政府作為原告，法院作為中立機構依據(jù)法律來判決，AT&T最后也沒有話說，不會遷怒于政府。

事實表明，AT&T被打散，大大有利于美國的消費者和通訊行業(yè)的發(fā)展。到1995年，我再度到美國時，特地注意考察其電話通訊業(yè)。此時的AT&T，已經是雄風不再，正在忙著大量裁員。作為老大企業(yè)，難免有一些歷史的惰性和包袱，因而被一些新電話公司咄咄逼人的攻勢壓得夠嗆。而廣大的消費者則大受其益。電話制品便宜了許多，各種新產品層出不窮，打著各種商標，不再像當年那樣幾乎全是AT&T的標志。更重要的是，長途電話費出奇地便宜。當年被AT&T壟斷時，我打一個電話到中國，每3分鐘都要10多美元，而現(xiàn)在由于有多家公司競爭，每分鐘一個美元左右。一些新公司為了競爭，用廉價的電話卡吸引顧客，打電話到中國大陸、香港和臺灣都在每分鐘幾十美分的價錢。

電話線顯然是地區(qū)壟斷的，電話用戶不可能申請幾家線子，這是自然壟斷的一個例子。但長途電話公司卻可以自由選擇，因而出現(xiàn)了多家公司爭取客戶的事。我常接到一些電話公司的推銷員打來的電話，大談其電話的費率如何低廉，服務如何好，申請其長途電話在頭半年還有半費的好處，甚至還可以根據(jù)電話消費量取得同等里程的航空公司的機票，等等。

這件事證明了反托拉斯法的優(yōu)點。在AT&T壟斷期間，廣大電話用戶不可能得到如許的實惠，電話公司也變得驕橫起來，維持壟斷價格。打破壟斷以后，公司面臨別家的激烈競爭，因而不得不兢兢業(yè)業(yè)，消費者省卻了不必要的開支。近年有關的法規(guī)還規(guī)定，用戶在搬家以后，即使不在本州的仍可以保留原來的電話號碼，從而擴大了用戶選擇本地電話公司的自由。這就再度打破了本地電話的壟斷局面。

美國法院廣泛介入經濟事務，自然要增加其工作的難度，也要求法官有較高的業(yè)務水平和專業(yè)素養(yǎng)。我在學習反托拉斯法時，對確定公司產品市場占有率的那些方法、標準和案例感到有點頭痛，而且有關法規(guī)的繁瑣和細致也讓人吃驚。而這些都是受理此類案件的法官和律師必須掌握的。涉及哪個領域，法官就應當成為相關領域的專家，所以美國法院的專業(yè)分工也比較細。

當然，美國法院也不可能完全脫離其國情。隨著國際競爭的激烈和美國在世界市場上地位的下降，美國近年在反托拉斯法上的管制也有所減弱。面對日本這樣由政府支持本國壟斷企業(yè)在國際市場上競爭的國家，美國人也開始默認某些國際競爭中的壟斷企業(yè)。比如1997年美國最大的波音飛機公司與另一家歷史悠久的麥道公司合并，其市場壟斷程度不亞于當年的AT&T，但政府卻采取了支持的立場，為的是加強其國際競爭力。此事引起了西歐國家的強烈不滿，為此克林頓總統(tǒng)還作為斡旋人去各國游說。政府不提出反托拉斯訴訟，法院自然不會受理。而另一個理由則是，飛機市場是國際性的，要面對歐洲"空中客車"的競爭，所以其壟斷程度要從國際市場來衡量。

當然，對電報電話或電腦公司這類主要服務于本國的企業(yè)，其反托拉斯法的執(zhí)行力度相對仍然較大。例如，美國電腦軟件主要生產廠商微軟集團對于電腦系統(tǒng)軟件的市場占有率相當高，聯(lián)邦政府為此而與該公司在1995年達成反托拉斯協(xié)議。但該公司并沒有認真執(zhí)行這一協(xié)議，因而遭到司法部門的裁決。1997年10月20日，美國司法部為此宣布，它要求聯(lián)邦法庭對微軟集團處以每天100萬美元的巨額罰款。司法部長說，微軟集團在商業(yè)活動中的表現(xiàn)"明顯而嚴重"地違反了反托拉斯協(xié)議中的有關條款。它利用其視窗系統(tǒng)的壟斷地位，捆綁銷售微軟的網絡瀏覽器。司法部曾在1995年對微軟公司作出"最后裁決"，禁止該集團在與使用微軟軟件的電腦硬件廠商簽約時采取限制競爭的手段。此事由聯(lián)邦政府出面干預，但最終裁決仍然求助于聯(lián)邦法院。到了1999年末，微軟進一步面臨反壟斷法的打擊，在聯(lián)邦法院的裁決下有可能被迫拆散成數(shù)家公司，重走當年AT&T公司化整為零的路子，這對于廣大電腦軟件消費者也許同樣是個福音。

美國法院干預經濟事務范圍的廣泛性，說明其以法律管制經濟的原則。這也導致許多公司和政府機構都聘用專職律師或法律顧問，以法律程序辦事。例如，美國著名的國際商用機器公司IBM便聘請了數(shù)十名專職律師，用以處理各種與法律有關的事務。而政府各部門都有專職律師，以處理各類法律事宜。這也是美國律師人數(shù)眾多的一個原因。

司法審查的威力

美國法院對于各類重大問題的獨立決定權，還突出地表現(xiàn)在司法審查方面。舉個直觀的例子，美國的民眾為了支持或反對人工流產合法性判決，每年都要舉行示威游行。他們選擇的日子正是美國最高法院判決人工流產為合法的那一天，即1月22日。支持者說最高法院作出了保衛(wèi)婦女正當權益的正確決定，反對者則打著"停止謀殺"之類的旗幟，高呼停止人流的口號。但雙方游行隊伍各打各的旗，各走各的路，一般不直接發(fā)生正面沖突。當然，一些違法之徒偶爾也向人工流產的診所扔炸彈，打恐嚇電話，甚至縱火。

美國人的宗教傾向比較強烈，而基督教是反對人工流產的，這就形成了視墮胎為非法或不道的文化傳統(tǒng)。所以，美國建國的頭100年，聯(lián)邦和各州都沒有制定關于墮胎的法律，但在實踐中由于傳統(tǒng)勢力強大，一般沒有人公開支持墮胎。到了19世紀70年代，一些州開始制定禁止墮胎的法律，但同時也規(guī)定危及婦女生命的墮胎除外。20世紀前半期，多數(shù)州法都規(guī)定墮胎為犯罪。二次大戰(zhàn)以后，社會價值觀發(fā)生了很大變化，60年代性解放，使未婚先孕的人數(shù)上升，而婦女由于家庭破裂，職業(yè)婦女出于工作考慮，都有要求墮胎的，婦女們覺得自己有決定是否中止妊娠的權利。醫(yī)學的進步也大大減輕了墮胎的危險。這些原因導致墮胎事件日益增多。

正是在此背景下，一些州原來宣布墮胎為違法的法律受到了挑戰(zhàn)，而有權撤銷這些法律的機構最終是聯(lián)邦最高法院。1973年1月22日，最高法院宣布了對羅訴韋德案的判決。該案涉及德克薩斯州的墮胎法是否違憲。德州法律規(guī)定，除醫(yī)生認為保護母親的生命所必需的墮胎以外，墮胎為犯罪。布萊克門大法官代表最高法院多數(shù)法官撰寫的判決書寫道："個人自由和限制州的行動的概念"所包含的"隱私權……足以寬到包含一個婦女作出是否終止妊娠的決定"。判決書進而規(guī)定，妊娠的頭三個月里，婦女有權作出是否墮胎的決定，州不得干涉；中間的三個月，州可以作出某些規(guī)定來保障婦女的健康；在后三個月，除因母親的健康和生命的緣故以外，州禁止墮胎。最高法院裁決，德州法律不考慮懷孕的階段和其他利益，把保護母親生命以外的墮胎視為犯罪，從而違反了憲法第十四條修正案的正當法律程序條款。

美國法律屬于判例法系，最高法院的判決不僅宣布與此有關的德州和佐治亞州的墮胎法違憲，而且實際上****了其他44個州限制墮胎的法律。此項判決立即在全國引起軒然大波，以致直到今天，都有全國性的支持與抗議浪潮。但這并不妨礙最高法院判決的權威性，政府和其他機構按照這一判決的精神來處理墮胎問題。當然，反墮胎方面有錢有勢，一再利用各種渠道試圖影響國會通過憲法修正案來****最高法院的判決，卻至今未獲成功。

墮胎判決只是美國最高法院通過違憲裁決來撤銷地方法律的一個突出的例子。用技術術語來說，這就是行使司法審查權。世界的法治國家一般都實行對法律、法規(guī)和行政命令合憲性的司法審查制度，但狹義的司法審查制度由美國人所獨創(chuàng)，而且直至二次大戰(zhàn)前夕，也只有美國較充分地實行了這一制度。當然，一些西歐國家也存在不同形式的司法審查制度，如法國的憲法委員會和德國的憲法法庭即專事進行合憲性審查。只是相對來說美國的司法獨立性最強，聯(lián)邦法院進行獨立司法審查的案例特別多，所涉范圍特別廣。

美國的開國者繼承了英國思想家洛克的自然法學說，以憲法為最高級的根本大法，認為憲法是為保障個人的自由與權利而產生的"不可變更"的"自然、正義的法律"，故立法機關根據(jù)具體社會條件的發(fā)展而制訂的新法，與憲法不可同日而語，而且必須以憲法為準則。為了保持憲法的權威和穩(wěn)定性，美國的制憲者設計了復雜而苛刻的修憲程序。他們一方面賦予民意機關制定法律的權力，另一方面又授權司法機關在審查案件時可依據(jù)憲法條文與精神來解釋并適用法律的權力。這后一項權力的重要性不僅表現(xiàn)在正面肯定適用法律方面，尤其表現(xiàn)在亦可根據(jù)司法機關自身的合憲性理解或解釋來否定具體法律的有效性，這就是說，司法機關可以在法律頒布之后以合憲性的標準來作事后審查，否定其有效性。這是美國司法審查制度一個最重要的典型特征。

在美國歷史上開司法審查先河的判例是"馬伯里訴麥迪遜案"（1803年）。馬歇爾大法官在本案中強調，憲法是人民意志的表現(xiàn)，因而適當?shù)乜刂浦磺袡嗔Π▏鴷嗔Φ男惺埂Ｋ詰椃ǜ哂谝磺蟹?。但在實際上，美國憲法本身并不包含關于司法審查學說的任何明示的條文依據(jù)。憲法第三條規(guī)定司法權包括因憲法而生案件之審理權屬于聯(lián)邦法院，但憲法的任何條文都未曾具體規(guī)定這種司法權即意味著法院可以否決與之平等的另一政府部門的法案的權力。美國憲法第六條只規(guī)定了"本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律都是全國的最高法律"，每個州的法官都應受憲法約束而維護憲法，"即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內容"。這至多暗含著法官維護憲法的至高無上性的職責，并不一定否定總統(tǒng)與立法機關亦有權作出合憲性裁決。

事實上，聯(lián)邦法院在司法審查中的地位與美國立國時的指導思想和隨后的司法制度的發(fā)展有關。因為美國獨立后，于1787年制定聯(lián)邦憲法時，其開國元勛所構想的是以"有限政府"為憲法的基本架構，而以"聯(lián)邦與各邦均權"和"權力分立"為兩大原則，以實現(xiàn)不同權力機關的分離與相互制約，牽制平衡，旨在限制政府不致危害公民基本自由與權力。而且在實際上，掌握司法權的法院與行政和立法機關相比，既不擁有槍桿，又不握有錢袋，即既無鎮(zhèn)壓之權，又無民意基礎（最高法院法官為任命的終身職），故其實際權限最小，只能借助法官的專門知識和經驗，通過司法判決訴諸公正和道義，以實現(xiàn)其感召力。

依據(jù)這種司法審查權原則，最高法院可以審查并否決國會、總統(tǒng)或其他行政官員的動議或行為。例如在著名的"合眾國訴尼克松案"中，尼克松對水門事件的聯(lián)邦檢察官要求他交出相關錄音帶等文件的指令提出異議，請求法院撤銷這一指令，盡管他本人已經交出部分文件。由首法官伯格所寫的最高法院判決書一方面承認按照憲法，總統(tǒng)享有出于保密需要而行使的行政特權，但同時又斷言法院擁有決定行政特權之適當行使的司法特權。因此，最高法院通過對憲法的解釋而審查總統(tǒng)某些行動的合憲性，它強調自身在司法審查上的獨特地位，其司法權不能與總統(tǒng)或國會分享。

當然，聯(lián)邦法院在行使司法審查權時有一個重要的例外，即"政治問題不審查原則"。法院對涉及政治問題或統(tǒng)治行為問題不作司法審查，也不作是否違憲的審查。由于政治問題涉及行政部門或立法機關內部或二者之間協(xié)調的問題，或者涉及由選民作出政治選擇的問題，因而不屬于司法部門的權限或職責。所以在開創(chuàng)美國司法審查先河的前述馬伯里案中，馬歇爾大法官也指出聯(lián)邦法院不能審查涉及政治性的問題。當然，這一政治問題不審查原則并不是說聯(lián)邦法院對任何涉及政治價值觀念或政治進程的行為均拒絕行使審查權，而是指回避不屬于司法管轄權的純粹政治性的問題。

司法審查權使聯(lián)邦法院成了最重要的憲法解釋者和捍衛(wèi)者。它們可以用違憲的名義對總統(tǒng)和其他行政官員的行為、各州法律和行政命令進行審查。我常想，讓最高法院而不是總統(tǒng)宣布許多事情違憲，最大的好處一是對總統(tǒng)本人的行為有了一個中立的監(jiān)督機構，二是使釋憲和護憲工作更有連續(xù)性、穩(wěn)定性和權威性。9名終身任職的大法官都是司法專家，他們通過比較理性和中性的反復討論和衡量，最終投票決定對案件的判決，顯然要比作為三軍統(tǒng)帥的總統(tǒng)一人裁決好得多。當然，美國的體制也不允許總統(tǒng)公開干預司法，違憲審查判決只能由聯(lián)邦法院作出。

◎違憲判決的執(zhí)行

事實上，美國總統(tǒng)常常是聯(lián)邦法院判決的執(zhí)行者。最突出的一例是關于廢除公立教育中黑白學生分校的裁決。美國憲法第十四條修正案宣稱任何一州都不得否定任何公民"在法律上的平等保護權"。但在事實上，南方各州到20世紀50年代仍然在公立學校中實行種族隔離。為此，黑人民權組織與開明的白人一起進行了不懈的斗爭。1954年，在堪薩斯州的托貝卡，一群黑人學生再次提出這個問題。黑人布朗試圖把自己的女兒送進一所全白人學校就讀的要求遭到校方拒絕，他向聯(lián)邦地區(qū)法院提起的訴訟未能獲勝，法院宣布隔離學校制度不違憲。最高法院則在1954年5月17日全體一致判決隔離學校制度違憲，這就在事實上****了最高法院自己在58年前的一項判決。

此項判決成了美國黑人民權運動史上一個重要的里程碑。但它同樣受到了南方一些州的抵制，傳統(tǒng)勢力仍然強大。為此，最高法院在1955年的第二個布朗案的判決中，指示各下級法院監(jiān)督地方教育當局以"極其審慎的速度"推進黑白學生同校的進程。這一進程在南方一些州的確發(fā)展緩慢。

為了促進布朗案判決的實施，美國總統(tǒng)肯尼迪曾經出動聯(lián)邦軍隊干預州政府的決定。阿拉巴馬州的州長一再拒絕一位黑人青年到州立大學法學院讀書，這顯然是公開對抗最高法院的判決。美國的州長乃本州選民選舉產生，聯(lián)邦政府連提名權都沒有，所以總統(tǒng)根本無法撤他的職，他只能以維護憲法的理由進行干預?？夏岬峡偨y(tǒng)不得不以執(zhí)行最高法院判決的名義派出一支空降部隊占領了州政府，逮捕了州長，并派武裝人員護送這個黑人學生到州立大學讀書。

這就涉及到法治的基本原則。法治與人治的基本區(qū)別在于，在法治的條件下，經過正常的民主立法程序通過的法律及一整套維護法律權威的獨立制度是最高權威，而人治則是由少數(shù)擁有最高權力的人決定國家的一切，因而以個人的意志代替集體的意志，必然會出現(xiàn)朝令夕改，執(zhí)法因人而異，甚至人亡政息。

從實踐來看，這種干預方式顯然比直接行政命令效果要好。因為美國自稱是堅持憲政主義的法治國家，任何人不得有超越法律特別是憲法以上的特權，總統(tǒng)也不能例外。所以在美國，到處可以聽到人們以憲法的名義提出口號、發(fā)表文章、進行法律訴訟，違憲是最大的罪名。憲法法是司法訴訟中的一個重要組成部分，法學院的憲法學課是必不可少的課程，考律師必須考憲法法，其考試題目不是背誦幾個憲法條文和原則，而是給出具體的案例，讓考生分析解答。

哈佛法學院的憲法法教授特萊伯不僅發(fā)表了大量有影響的著作和文章，而且是非常知名的憲法法顧問，據(jù)稱他的法律咨詢年收入高達200萬美元以上，是哈佛法學院教授中最高的，超過了前面提到的刑法學教授德施沃茲。特萊伯教授為大公司和政府機構等客戶就憲法法的問題提出法律咨詢，按小時收費。我當初以為憲法法并不具有實際訴訟的意義，到法學院以后，聽了特萊伯的課，才知道憲法學的內容豐富。比如，美國的大煙草公司經常做廣告，但近年反吸煙運動日益高漲，國會通過了一些限制煙草公司廣告的法律。為此，煙草公司必須調整自己做廣告的方式，而做廣告本身即涉及憲法規(guī)定的"表達自由"權利的問題。美國憲法法把商業(yè)廣告當作表達自由的一個例外情況或特殊情況，它不能得到如報刊發(fā)表自己觀點的文章同等程度的憲法保護，因而要受到若干約束。而煙草公司以何種方式、在怎樣的場合和范圍內為自己的產品做廣告，便涉及復雜的憲法法問題。所以，廠商才以高價請?zhí)厝R伯教授為他們提供法律咨詢，據(jù)說他為此每小時收取近千美元的咨詢費。

在美國，憲法地位之高，到處可見。任何公民都可以以違憲的理由對上至總統(tǒng)下至普通人提出正當?shù)姆稍V訟。比如，誰要是規(guī)定在公立學?；蛘畽C關進行祈禱，就有可能被告上法庭，因為這涉及憲法規(guī)定的國家不得以任何名義推行一種宗教的原則。這方面的訴訟案例很多。美國總統(tǒng)在宣誓就職時必須保證遵守和捍衛(wèi)憲法。80年代，在任的里根總統(tǒng)因為一個手術需要麻醉十來個小時，這意味著作為三軍統(tǒng)帥的總統(tǒng)要有一天時間處于神志不清狀態(tài)，那么包括控制全國核導彈發(fā)射機關在內的各種最高權力的行使就出現(xiàn)了空白。為此，里根事先向全國發(fā)表親筆簽名的文告，稱根據(jù)美國憲法，總統(tǒng)本人在手術期間，由于處于麻醉狀態(tài)而暫時不能正常行使總統(tǒng)權力，故特簽署此令，由副總統(tǒng)布什代行總統(tǒng)職權。到他手術后能夠正常理事時，又向全國發(fā)表了重新行使總統(tǒng)職權的文告。

最高法院在每個重要的時期，或在涉及國計民生的有代表性的爭訟問題上，都提出針對具體案件對憲法的再解釋，并由此行使司法審查權。這種由相對獨立的司法機構來維護憲法權威的方式帶有美國文化的特色，看來是適合其法治制度的，起到了相當?shù)男Ч?。當然，這一制度肯定不是完美無缺的，自然有它自身的缺點，比如它使行政部門某些適應新情況的改革不大容易立即得到認可。30年代美國經濟大蕭條，羅斯福推行"新政"，提出了不同于傳統(tǒng)政府運作方式的重大改革。最高法院便由于保守的大法官占多數(shù)，遲遲不予認可。直到兩位大法官被羅斯福提名、參議院認可的帶自由傾向的新法官代替后，最高法院才改變投票的力量對比，最終認可了"新政"。所以，聯(lián)邦法院的相對獨立性既可防止行政部門隨心所欲地改變憲法，以維護其憲法體制的長期穩(wěn)定，又有可能在特定的時期和情況下阻止重要的改革。兩者相權，維護穩(wěn)定性的前者顯然高于后者。當年美國開國者設計最高法院大法官終身任職，除非由于健康或嚴重過錯，任何人不得被隨意解職。這樣，大法官要比任期制的總統(tǒng)的在位時間長得多。其中的主要理由大概正在于此吧。

無孔不入的律師

我在美國時，從友人處得知一個消息：我們的一個老朋友在美國作訪問研究時，不幸在回家的路上被一輛汽車撞了。駕駛者還算是個通情達理的人，自己提出來私了，向受害人賠償6000美元。他原本以為受傷并不嚴重，賠償這么多也在情理之中，準備接受此條件。但另外一位熟悉美國法律制度的朋友知道此事后說，不能這么算了，你不如找個律師咨詢一下，因為許多律師事務所在接案子以前的咨詢都是免費的。這位朋友便嘗試著找到了一家律師事務所。接待的律師馬上來了勁，告訴他說，他完全可以打贏這個官司，讓他得到比6000美元更多的賠償，當然按照規(guī)矩，律師要得到賠償額的近1/3，于是便打起官司來了。律師陳述了受害人因為此車禍而受到的各種損失，所有數(shù)目加起來應當在15，000美元。結果官司真的被他打贏了，這位朋友得了9000美元，律師也拿到了約5000美元。

還有一件事同樣有趣。某朋友路過某私人住宅的旁邊，因為沒有看到路邊的一個坑而跌了下去，為此受了傷。他因為買了醫(yī)療保險，便自己去醫(yī)院驗了傷，治療一段時間以后，也就痊愈了。不知怎么，此事讓一個律師知道了，他便主動找上門來說，我愿意為你打這個官司，要這家人賠償你的損失。這位朋友抱著試試看的心理找到了證人和證據(jù)，讓律師告了這家人，結果果然不出律師所料，他獲得了數(shù)萬美元的賠償。按照美國法律，在屬于你自己的私人房產范圍內，由于處理不慎而導致路人受傷害，你同樣要負民事責任。所以，我看到，美國人特別勤于在大雪天把門前的雪掃干凈，或者是在秋天不用時把私人游泳池用布蓋得嚴嚴實實，不漏一點空子，以防鄰居的孩子爬進來掉下去。除了說明他們比較勤快以外，也是為了防止因為疏忽而使他人受到意外傷害。

這些事都說明美國律師的作用。與法官相對獨立的權威相對應，美國的律師可謂無孔不入，隨時可以看到其身影。據(jù)一項統(tǒng)計，世界上律師總數(shù)的約2/3都在美國，正像全世界高速公路的2/3都在美國一樣。因此，法學院和律師事務所的數(shù)目同樣是世界上最多的。自然，美國法律訴訟的次數(shù)、規(guī)?；虺杀?，律師收入的數(shù)目，也是世界最高的。

哈佛法學院的學生中流傳著這樣一則笑話：一艘海船上載著一行人開往某地，途中船不幸觸礁，水開始漫上來，眼看就要沉下去。但救生衣有限，必須把一些人留在大海里。船上有一位律師、一名政客、一位醫(yī)生及其他人等。船長毫不客氣地先把律師丟在船上，然后便是政客，因為這兩人沒有什么用處。醫(yī)生則給穿上了救生衣。

這個故事嘲笑的是律師和政客。那些選擇法律專業(yè)的學生中流傳這樣的故事，既是幽默自嘲，也反映了社會上一些人對律師這個行業(yè)的看法。當然，大多數(shù)學生對選擇這一行當并不后悔。

律師這么多，訴訟這么頻繁，這究竟是好事還是壞事？按照中國孔夫子"必也無訟乎"的理想社會目標，這顯然是不可取的。因為他的理想社會是靠德治天下，而不是靠言辭激烈、針鋒相對的法律訴訟來解決人際爭端。但當社會的思想覺悟還達不到人人為堯舜的水平時，通過法庭的抗辯體系，由中立的仲裁人或陪審團來作裁決，至少在某些時候還是不可避免的，因為沒有別的更好的替代方式。

但相比之下，歐洲、亞洲或拉美社會均沒有美國這么高的律師比例。特別是西歐，雖然也有相當數(shù)量的律師，卻沒有發(fā)展到美國這種比較極端的程度。一些歐洲的留學生告訴我，像辛普森這樣的案件在歐洲不可能花這么多錢、持續(xù)這么長時間，搞得滿城風雨。當年，法國人托克維爾就發(fā)覺美國的律師特別多，其政治和社會作用也遠遠超過歐洲的律師。比如，美國的所有政治問題都可能變成法律的問題，連政府文件也常常以法律的形式出現(xiàn)。這正說明了美國法律制度的一大獨色。

我覺得，這還是只能從美國文化形成過程中的各種歷史條件來說明，很難簡單地說是好事還是壞事。有時候，事物的優(yōu)點本身從另一個角度看就是缺點，而不是事物本身的不同部分分別表現(xiàn)為優(yōu)點或缺點。

美國律師眾多，其業(yè)務范圍涉及社會生活的幾乎所有方面，可以說，不存在律師打不著官司的領域或方面。律師人員眾多，無孔不入，維護公民權利所涵蓋的范圍廣，力度自然也就大。在本節(jié)開頭講的兩件事都說明，如果沒有律師的主動出擊，原告的民事權利就可能有所損害。

各國媒體都曾報道過美國的一位老太太在麥當勞吃快餐時被熱咖啡燙傷，由此而對簿公堂，律師為她贏得了巨額賠款。我在美國也看到許多人出于各種原因狀告飯店、制造廠和銷售商，由于其產品或服務存在缺陷而導致原告權利受損害。如有人因為漢堡包里發(fā)現(xiàn)一根小骨頭，傷了他的口腔而告了店主。而用硅膠為婦女做隆乳術的醫(yī)院和醫(yī)生，在20年以后面臨著巨額賠償?shù)脑V訟。因為這種手術當初興時之際，由于時間短，并未見特別大的副作用，但在較長時間后，其危害才日見明顯。

廣大煙民對煙廠和銷售商的集體訴訟已經發(fā)展到前所未有的規(guī)模，他們要求因為吸煙導致的口腔癌、肺癌等疾病而索取巨額賠償。美國勢力強大的煙草商曾經使出渾身解數(shù)，游說國會議員和其他政客，試圖通過有利于自己的法案，或者影響輿論，以便少賠償些。但法庭仍然在逐步擴大煙草商賠償?shù)念~度，大有使之難以為繼的趨勢。為此，美國的大煙草商正處心積慮地、有步驟地將其銷售和生產的重點轉移到亞洲等地區(qū)。

美國法庭在判決涉及侵權法等民事案件時，常常課以懲罰性的高額賠償，其價值遠遠超過受害人表面上所受的傷害，如麥當勞快餐案便是一例。律師在計算賠償額時，不僅要考慮醫(yī)療費、旅費、誤工等等損失，還要考慮精神損害，這后者的額度有時比前面這幾項還要大得多。此外，如果是惡意或明知故犯，還要加上巨額懲罰性賠償。美國法律在這方面的用意有點像"矯枉過正"，就是要使造成傷害的一方傾家蕩產，不能繼續(xù)以同一項事業(yè)造成危害。正因為有這種法律制度，美國制造商和銷售商一般都比較謹慎，生怕出點差錯而受重罰。食品上要寫明出廠日期和所含的營養(yǎng)成分。藥品更是非常仔細，新藥要經過較長時間的試驗，具有詳細的動物使用記錄，得到有關部門的正式認可才可出售。

其實，這當中的道理也很簡單。廠商或服務機構通過自己的產品和服務從消費者中得到了好處，就必須承擔由此可能發(fā)生的一切責任。權利和義務相輔相成，獲益與責任緊相伴隨。在現(xiàn)代公民社會，公民權利是頭等重要的，不能維護每一個公民作為人的正當權利，那么，全社會利益的維護就成了空洞的口號，失去了現(xiàn)實的基礎。而無處不在的律師便充當了這種維護權利的衛(wèi)士。嫌疑人被警察逮捕，或住宅被搜查，首先想到的是"找我的律師"。誰覺得自己的權利受到傷害或不公正待遇，比如無緣無故地被解雇了，或者是受到了政府人員的無故侵擾，都要找律師。

美國的律師大多屬于自由職業(yè)者，只有一小部分是大公司和政府機構的正式雇員。所以，在幾乎每一個角落，你都能看到各類律師事務所。它們一般都以創(chuàng)辦人或合伙人的姓氏命名。小的事務所只有一間房子，雇用一個秘書，甚至沒有專職秘書。但它們大多能接到些案子，維持生存。這些民間律師是作為與政府權力相對的一支自由社會力量參與美國的法治的。因此，他們是維護公民權利的一支龐大的隊伍，同時又是限制政府或其他權威機構濫用權力的一個強大的制約力量。又由于只有經過專業(yè)訓練、擁有開業(yè)執(zhí)照的律師才能做訴訟人，他們的作用便是其他任何社會組織和機構所不能代替的。比如工會可以組織工人為提高工資而罷工，可以為受到不公正待遇的雇員鳴不平，但正式上法庭起訴還得找律師。連工會作為法人團體要處理的相當一些事務都得請律師來出面辦理。

當然，民間律師是自負盈虧，他們也得生存。由此而產生了維護權利、公正與謀利之間的復雜關系。一般人對律師的不滿大多表現(xiàn)在律師過高的收費上，所以許多笑話或諷刺劇都以律師的貪得無厭為題材。美國各州律師收費方式有所不同，沒有一個統(tǒng)一的標準，但在本協(xié)會內還是有規(guī)矩的。只是與其他行業(yè)相比，律師的收入看起來是高了。其實也有一些律師因為接到的案子少而收入有限。只有名律師或法學教授才能獲得可與名星相比的高收入。刑事案的律師一般按小時收費。而民事訴訟案中原告方律師大多以所獲賠償額的比例收費，有時高達三成以上。有的律師在接案子時許諾如果打不贏官司，便不收任何費用，以此打消原告的顧慮。但這種收費方式自然會刺激律師拼命提高賠償金額，使得美國民事案件的賠償金額不斷上升。在法庭方面，有的地方規(guī)定原告與被告各付自己方的律師費，有的則是由輸方負擔全部訴訟費，或者是雙方按法庭定的比例分擔。

律師自負盈虧的好處是獨立性強，只對自己負責，因而可以全心全意、不遺余力地為委托人服務，不容易受某些權威機構所左右。缺點則是有可能出現(xiàn)收費的膨脹，律師打的官司越多便越富有，因而社會總體的訴訟數(shù)目難免不斷上升，刺激美國人多打官司。特別是當涉及到名人官司或大案時，律師更是千方百計地將開庭時間拖長，盡量擴大其影響力，為的是竭盡全力打贏官司，并收取高額費。這也導致美國律師打的官司常帶有"演戲"的成分。而付不起高額費用的公民則會望律師而卻步。當然在刑法中，政府可以指定律師免費為被告服務，在民事訴訟中也有一些公益性的法律援助機構免費為公民打官司。

由此可見，美國律師眾多、訴訟頻度和收費較高，可謂優(yōu)缺點兼具。優(yōu)點是可以在更廣的范圍和更深的程度上維護公民權利，缺點則是給人造成為了收取高額費用而刻意打官司的印象。當然，一些美國司法界人士對此辯護說，法律涉及的專門知識繁雜，需要較長時期的專門訓練和實踐，如果沒有較高的收費，或者是為打贏的民事賠償收取較高比例的抽頭，那律師這一行就吸引不來優(yōu)秀的人才，律師也可能不賣力氣地為委托人服務。

法學家精神

美國的律師不僅僅是出庭打官司，其實還有其他一些重要的社會職能。

美國的歷史不長，早期從歐洲來的移民大多為了逃避宗教或政治壓迫，或者是為了到新大陸去冒險干一番事業(yè)。因此，歐洲的貴族制及其等級觀念在美國人中比較淡漠，除了黑人奴隸以外，白人居民中間雖有貧富之分，但沒有那種貴族氣氛。這就使得美國社會缺乏像歐洲那樣的介于國王與平民之間的中間等級--貴族階級。

這種狀況有可能產生所謂民粹主義的傾向，即在精神上平庸化，一切以大多數(shù)人的標準為標準。民粹主義極端發(fā)展最危險之處是所謂"多數(shù)的暴政"，其表現(xiàn)是以民眾的名義限制個人特別是專門家和杰出人物的創(chuàng)造性和自由權利，政策缺乏穩(wěn)定性和連貫性，朝令夕改，社會缺少主心骨，沒有精神支柱，難以維護比較一致的正義、信譽、公道的普遍標準，社會動亂頻仍。

但美國卻較少發(fā)生民粹主義的極端傾向，其主要原因是法學家在社會控制和穩(wěn)定中所起的重要作用。沒有貴族的美國社會由法學家或律師充當了緩沖的中間等級。

任何一個社會都需要秩序，而維持秩序的人們的素質和所起的真正社會作用就顯得至關重要。自近代以來，法學家在西歐和北美都參與政界的各種活動，為維持社會秩序而起一定的作用。但在西歐，由于貴族政治的長期存在，法學家時而被政權用作工具，時而又把政權當作自己的工具。在英國，他們一度與貴族結成親密的盟友，在法國，他們又以貴族最危險的敵人的面目出現(xiàn)，在反對封建****制度的斗爭中推波助瀾。

在美國，由于不存在貴族，法學家人多勢眾，在控制社會中所起的作用比西歐的法學家還要廣泛和強大得多，因而成了非常重要的中間階級。由于判例法的實踐需要大量積累起來的專門知識，律師和法官的能動作用相對顯得更大一些，不能簡單地靠背誦條文來辦案，這就使得法學家成了一個特殊的社會精英集團，不是任何人都可以隨便進入的。法學家實際上在知識界中形成了一個特權階級，其特權即表現(xiàn)在可以對管理社會的任何一個方面發(fā)揮自己的影響力。

我在美國便隨處可以見到這種作用。哈佛法學院的一些著名的教授經常到電視臺和電臺就具體的社會案件或事件講解法律，評論種種現(xiàn)象。他們在講解時不是就事論事，僅僅講適用的法律，而是經常講出自己對問題的坦率看法，為什么自己這樣認為，從而影響社會輿論。例如在辛普森案件的審理過程中，幾乎每天都有法學家進行公開的辯論或解說。而在社會出現(xiàn)局部動亂的時候，法學家也會出來說話，發(fā)表演說，撰寫文章。甚至在最高法院作出了某項有社會影響力的判決時，都有大批法學家在各地發(fā)表自己的見解。這些意見不是簡單地附和判決，而是各種觀點并存，各人都講出自己的見解，盡管不能說服對方，但都力圖雄辯地表達自己。

當然，總的來看，美國的法學家是為其基本體制服務的，大多數(shù)人的思想沒有超出其主流意識的范圍。但我從這些法學家的"現(xiàn)身說法"中仍然可以感到，他們比較高明，不是簡單地讓你覺得是在直接為體制當辯護士，而是相當生動地表達了自己的見解。而且，法學家們特別喜歡強調公正和秩序，因此在對各種事件作解釋時都要強調這兩點。法學家都有自己的行業(yè)公會，如律師協(xié)會、法官協(xié)會，這些協(xié)會盡管不是為了統(tǒng)一思想，但有利于約束其行為規(guī)范。一些被協(xié)會紀律處罰的律師不得不交出律師執(zhí)照，不能再開業(yè)。

美國法學家的產生結合了民選與任命這兩條途徑。例如各州的相當一些法官要經過民眾選舉，包括州的首席法官，但聯(lián)邦最高法院的大法官則是由總統(tǒng)提名，然后經參議院批準，只要不犯大錯或健康嚴重惡化，一般不得罷免，實際上是終身職。所以最高法院的大法官比總統(tǒng)任職長得多，但地方法官大多為民選，是任期制，到期要改選，不稱職或選民不滿意的地方法官要被改選掉。

所以，法學家實際上成了一個特殊的團體、一個類似歐洲貴族（當然兩者不是一回事）的特別的社會階層。平均每幾百人就有一個律師，這樣高的比例實際上就把這批人滲透到社會當中，充當了特殊的秩序管理者。加上法學家的地位和影響力都較高，說話有人聽，特別是政治家、警察和其他公共人物都不敢小視律師。一個普通的下層貧民可能不會受到多少注意，但他或她一旦找到了一個律師作為自己的，這個律師便可以自由地出入于法庭、政府機構乃至利益團體、傳播媒體，律師便成了一個重要的代言人，發(fā)揮委托人自己所不能發(fā)揮的作用。

我常常想，美國社會的貧富懸殊在世界上比較突出，種族差別大，歷史遺留的隔閡和仇恨也不少，何以不經常發(fā)生來自平民或黑人的暴動。

案件的判決具有很大的約束力。因為憲法是根本大法，違憲是最大的違法，合憲解釋權在最高法院，其判決足以影響國家在重大問題上的基本態(tài)度。由獨立的司法機構而不是由最高行政長官決定是否符合憲法，這有助于維護司法部門的權威，而且由一批并不擁有行政、軍事和財政權力的專職法律專家進行合憲判決，主要訴諸道義力量，一般不會導致濫用權力。