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根據(jù)《TRIPS協(xié)議》和我國《著作權(quán)法》的規(guī)定，計算機軟件著作權(quán)從計算機軟件完成之日起便自動產(chǎn)生了，無須登記。鑒于計算機軟件交易發(fā)生后難以確定權(quán)利歸屬的基本事實，我國《計算機軟件保護條例》第7條規(guī)定:“軟件著作權(quán)人可以向國務院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！笨梢?，軟件著作權(quán)的登記行為并不是設權(quán)行為，而是為了更好地保護著作權(quán)而進行的“補充行為”或者稱之為“加強行為”。

計算機軟件登記的歷史沿革

1989年5月19日中美兩國代表在美國首都華盛頓達成保護知識產(chǎn)權(quán)的《諒解備忘錄》。中國政府承諾:制定符合國際慣例的著作權(quán)法，并將計算機納入其中進行保護［3］。1990年頒布的《著作權(quán)法》實現(xiàn)這一承諾，隨后的1991年《計算機軟件保護條例》第24條明確規(guī)定:“向軟件管理登記機構(gòu)辦理軟件著作權(quán)登記，是軟件權(quán)利糾紛行政處理或者訴訟的前提?！?000年國務院印發(fā)了《鼓勵軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)對已經(jīng)登記的軟件給予重點保護，同時在政策和資金上特別鼓勵軟件企業(yè)為保護自身利益而進行著作權(quán)登記。與此同時，為了更好地促進我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，貫徹計算機軟件著作權(quán)登記制度，2002年我國又出臺了《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》，對軟件登記的條件、步驟等事項做出規(guī)定，由此，我國軟件著作權(quán)登記邁上了一個新的臺階。計算機軟件著作權(quán)登記制度的實質(zhì)是只有在有權(quán)登記機關(guān)進行計算機軟件著作權(quán)登記才能獲得計算機軟件著作權(quán)的法律制度。國家版權(quán)局明確計算機軟件登記工作由其下屬的“中國版權(quán)保護中心”負責，登記內(nèi)容包括軟件著作權(quán)登記、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或?qū)Ｓ性S可合同登記、軟件著作權(quán)質(zhì)權(quán)登記等。伴隨著軟件登記數(shù)量的與日俱增，為了讓軟件著作權(quán)登記變得更加便捷，國家版權(quán)局又把登記權(quán)分派到各省的地方登記中心，這一系列的措施使我國軟件著作權(quán)登記走向一個全新的階段。其后，計算機軟件著作權(quán)登記制度在我國歷經(jīng)了另一個發(fā)展演變過程。只有登記過的計算機軟件才能得到確權(quán)和保護，這一計算機軟件登記制度與《伯爾尼公約》中著作權(quán)自動產(chǎn)生原則相沖突，為了與世界知識產(chǎn)權(quán)保護接軌，2002年修訂的《計算機軟件保護條例》便將計算機軟件著作權(quán)登記制度修正為自愿性登記，加之《最高人民法院關(guān)于深入貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國著作權(quán)法〉幾個問題的通知》也明確要求:“計算機軟件著作權(quán)案件，凡當事人以計算機軟件著作權(quán)糾紛提起訴訟的，經(jīng)審查符合《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定，無論其軟件是否經(jīng)過有關(guān)部門登記，人民法院均應予以受理”。此后，無論計算機軟件是否登記，其著作權(quán)人在權(quán)利受侵害時均有權(quán)請求行政處理或者提起訴訟［4］，我國的軟件著作權(quán)登記由“強制”走向“自愿”。但計算機軟件登記的效力也因此變得模糊起來。

計算機軟件著作權(quán)登記的法律性質(zhì)

計算機軟件登記的法律性質(zhì)，是指登記行為的具體屬性。登記是民事行為還是行政行為，在我國學界一直存有爭議。有的人認為，登記是出于民事目的，是行使著作權(quán)的行為，因此是民事行為;也有人認為，登記是行政部門依國家職權(quán)做出的行為，具有權(quán)威性，應該是行政行為［5］。民事行為是行為人設立、變更、終止民事權(quán)利、義務的行為，軟件著作權(quán)的登記，并不是創(chuàng)設了一個新的著作權(quán)，而是對原有的著作權(quán)進行公示和確定，以更好地保護著作權(quán)人的利益，因此談不上著作權(quán)的設立;而行政行為則是行政主體行使行政職權(quán)的行為，登記是當事人依據(jù)意思表示，向登記機關(guān)所做出的確認著作權(quán)的行為，行政機關(guān)的登記行為與物權(quán)登記不同，不是創(chuàng)設了新的物權(quán)，而僅僅只是加以證明和公示，且也只進行了形式審查，不進行實質(zhì)審查。筆者認為，登記是個復雜的行為結(jié)合，既有民事事實，也有行政行為。而從民事主體實施行為的角度看，屬于民事事實，從行政部門進行審批并接受登記的角度看，是一個行政行為。以知識產(chǎn)權(quán)的變動登記為例，其可分為兩個階段:第一個階段是當事人之間達成知識產(chǎn)權(quán)合意(一般表現(xiàn)為非書面);第二個階段為當事人實施知識產(chǎn)權(quán)登記行為。登記機關(guān)根據(jù)當事人的登記申請，對當事人之間的登記行為進行審查，做出是否登記的決定。從行政機關(guān)的角度看，行政機關(guān)的行為是對當事人之間的行為的確認，是國家行政管理機關(guān)依申請作出的一種具體行政行為，體現(xiàn)了國家行政權(quán)力對知識產(chǎn)權(quán)形成和變動關(guān)系的合理干預，屬于行政確認行為。但這絲毫不影響當事人之間的登記行為的民事性質(zhì)。作為一種法律行為的知識產(chǎn)權(quán)行為，除了變動知識產(chǎn)權(quán)的合意外，是否還應包括登記?或者說，把登記作為知識產(chǎn)權(quán)行為的生效要件，還是構(gòu)成要素歷來存有爭議。筆者認為，知識產(chǎn)權(quán)行為應該由知識產(chǎn)權(quán)合意和登記構(gòu)成。知識產(chǎn)權(quán)變動合意記載在登記簿之中，是從登記中推導出來的。我國臺灣地區(qū)民法典要求不動產(chǎn)交易的當事人除訂立債權(quán)合同外，還應就知識產(chǎn)權(quán)變動成立書面契約，這種立法例并不多見①。作為知識產(chǎn)權(quán)行為構(gòu)成要素之一的“登記”，指的是當事人之間進行的登記行為，而非行政機關(guān)進行的批準行為。當事人雙方確定登記內(nèi)容，通過提出登記申請實施登記行為。行政機關(guān)的所作所為，不過是對當事人登記行為的認可［1］。

我國現(xiàn)行法計算機軟件登記效力之反思

我國立法放棄計算機軟件著作權(quán)強制登記制度之后，走上了自愿登記的道路，然而自愿登記制度卻有著天生的缺陷，即登記效力不確定，這導致了計算機軟件權(quán)屬不清，內(nèi)容不清，成為我國計算機軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的阻力。

(一)登記的效力不明確我國現(xiàn)行法確立的是自愿登記制度，一方面，我國現(xiàn)行法并不要求強制登記，也沒有規(guī)定自愿登記的法律效力，這對權(quán)利人的權(quán)利保護不利。在自愿登記背景下，大量軟件沒有進行登記，致使著作權(quán)人在遇到侵權(quán)提起訴訟時處于劣勢。另一方面，即便是進行了自愿登記，但由于登記的法律效力不明，登記后并沒有取得公示公信的效力，著作權(quán)人沒有因為登記而獲得權(quán)利。具體說，登記只是一種確認行為，而不是確權(quán)行為，這非但不利于定紛止爭，反而埋下了糾紛的制度禍根。1997年杭州英譜科技開發(fā)有限公司推出CHRW4軟件，該軟件于2000年11月獲得國家版權(quán)局核發(fā)的“計算機軟件著作權(quán)登記證書”，該證書推定原告自1997年3月起，在法定期限內(nèi)享有該軟件的著作權(quán)。被告金順昌1998年在英譜公司從事技術(shù)維護工作，1999年辭職并創(chuàng)辦上海三銳公司。被告三銳公司在2000年6月間，發(fā)行SR2000軟件，并銷售相應的采集卡等硬件產(chǎn)品，另查，2000年8月，三銳公司在互聯(lián)網(wǎng)上廣告，推銷SR2000的軟件。原告認為SR2000軟件侵害了原告CHRW4軟件著作權(quán)，故訴至法院，要求被告停止侵害，賠償損失。一審、二審法院都支持原告的訴訟請求，主要的理由就是原告在2000年進行過軟件著作權(quán)登記［6］?？梢酝贫ㄆ渥?997年就享有軟件著作權(quán)，而被告沒有登記，不能提供相關(guān)證明表明其通過自己的研發(fā)獲得著作權(quán)。根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第7條規(guī)定:“軟件著作權(quán)人可以向國務院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記。軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！避浖鳈?quán)的產(chǎn)生時間是作品完成之后，而非計算機軟件著作權(quán)登記證書上記載的日期。此案中，法院僅以登記作為著作權(quán)認定的依據(jù)，存在著兩個方面的問題:首先，對被告來說我國法律并沒有規(guī)定登記有公示公信的效力，而在登記之前被告很有可能已研制出該軟件了，而法院在判決中似乎已經(jīng)把“登記”等同于“公示”了，即法院仍然是采用登記設權(quán)的模式在審理;其次，根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第9條的規(guī)定，只有下列事實才無需舉證:1．眾所周知的事實;2．自然規(guī)律及定理;3．根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則能推定出的另一事實;4．已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;5．已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實;6．已為有效公證文書所證明的事實。而軟件登記沒有在其中，原先一方仍然要承擔舉證責任。這個規(guī)定并不包括軟件登記形成的“初步證明”，立法之間存在矛盾。

(二)撤銷登記、無效登記和變更登記效力不清根據(jù)我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，一些民事行為是可撤銷或者被確定為無效的，如以合法形式掩蓋非法目的，造假進行的登記行為;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的登記行為。相關(guān)法律沒有明確規(guī)定哪些部門負責登記的撤銷和認定無效;撤銷或者無效的認定是通過法院還是應當通過軟件登記的行政部門;登記被撤銷或確認無效后，如果軟件著作權(quán)已經(jīng)發(fā)生交易，善意第三人的利益應該怎么保護，不當?shù)美欠穹颠€?要更好地保護軟件交易的各方利益，應建立著作權(quán)轉(zhuǎn)讓登記制度，強化公信力，使第三人通過可識別的權(quán)利外觀從外部就知道著作權(quán)狀況，使權(quán)利由“無形”向“有形”轉(zhuǎn)化［7］。計算機軟件的最大價值體現(xiàn)在它的交易上，通過著作權(quán)交易，著作權(quán)人可獲得非常可觀的經(jīng)濟收入，這也正是軟件發(fā)展的主要動力之一。軟件作為一種無形財產(chǎn)，需通過一定的登記才能證明權(quán)利主體和權(quán)利的變更，如不登記，交易雙方無法證明著作權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，造成交易上的不安全，甚至是權(quán)利狀態(tài)的不安全，這種不安全會導致大量盜版軟件產(chǎn)生，對軟件著作權(quán)保護帶來影響。加之我國的相關(guān)法律沒有明確軟件著作權(quán)變更的登記辦法，也沒有關(guān)于軟件變更登記的規(guī)定，軟件交易欠缺法律規(guī)范，軟件著作權(quán)變更過程中的糾紛不斷增加。三、我國計算機軟件自愿登記與登記相結(jié)合的二元登記機制之構(gòu)建我國計算機軟件登記機制應采取自愿登記與登記相結(jié)合二元機制。首先，計算機軟件確權(quán)采取自愿登記制度，即著作權(quán)的取得不以登記為要件，堅持自動取得原則，與國際社會保持一致。而在著作權(quán)的權(quán)利變動中，堅持登記制度，唯有登記才能使著作權(quán)變動發(fā)生法律效力，即賦予著作權(quán)登記公信力。登記公信力，是指登記記載的權(quán)利人，應被推定為法律上的權(quán)利人的效力。盡管事實證明登記記載的著作權(quán)不存在或者存在瑕疵、錯誤，但是對于依賴該登記的人來說，法律仍然承認登記的效果。民法上公信力一詞源于《德國民法典》和與德國民法一樣承認不動產(chǎn)登記公信力的《瑞士民法典》［8］。

我國《物權(quán)法》第17條規(guī)定:“不動產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應當與不動產(chǎn)登記簿一致;記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準?！北M管計算機軟件著作權(quán)采取自愿的形式進行登記，但是登記仍然應當獲得一種公示的效力，即只要權(quán)利人進行登記，權(quán)利的認定就應當以登記的事實為準，換言之，一經(jīng)登記軟件著作權(quán)的主體便得以確定，同時，可以參照物權(quán)法建立“意思表示+登記”的模式作為軟件著作權(quán)公示公信的必要構(gòu)成要件。但軟件的登記效力仍然不同于物權(quán)，因為物權(quán)登記是權(quán)利的設立，而軟件登記則沒有設立權(quán)利的功能。在軟件登記操作上，我們可以參照美國法的相關(guān)規(guī)定。1987年《美國版權(quán)法》要求版權(quán)進行登記，登記的目的是完善版權(quán)記錄，也是提出侵權(quán)訴訟的前提條件，在登記之前，不得提出任何作品版權(quán)的訴訟①。與其他作品一樣，計算機程序在美國享有版權(quán)的必要條件是注有“版權(quán)標記”。維護程序版權(quán)的必要條件是有關(guān)軟件在發(fā)表后三個月內(nèi)，以兩份拷貝及一份登記申請，在美國國會版權(quán)局登記，并繳納登記費。如不履行登記程序，雖然理論上有關(guān)程序的版權(quán)并不喪失，但版權(quán)所有人卻喪失了在侵權(quán)行為發(fā)行時訴諸法院或者取得救濟的權(quán)利。其原因就是美國法院在審理版權(quán)案件時，以是否已在版權(quán)局登記作為一部作品是否享有著作權(quán)的唯一證據(jù)，且在美國，計算機軟件在版權(quán)局登記不需要經(jīng)過任何形式上的審查［9］。二元登記機制的形成，可以明確無效登記及被撤銷登記的法律效力。經(jīng)過行政機關(guān)登記的軟件著作權(quán)并不一定都是合法有效的，沒有經(jīng)過實質(zhì)審查的登記并不能確保每一個登記客觀、真實、合法。相關(guān)法律法規(guī)應該明確無效登記和可撤銷的種類，使登記的效力更加明確。例如惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的黑客軟件;違反法律或者社會公共利益的黃色網(wǎng)站軟件等，如果登記后被發(fā)現(xiàn)是這類軟件的話應該立即被確認為登記無效。另外，行政機關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守做出準予登記的及對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予登記的情況，都是可撤銷的登記。

二元登記機制的構(gòu)建有利于建立統(tǒng)一的計算機軟件登記體系。我國計算機軟件登記制度起步晚，沒有建立起相對完善的登記體系，這不僅給著作權(quán)人的登記帶來影響，也不利于相關(guān)職能部門進行登記統(tǒng)計和整理。中國可借鑒在一些先進國家的經(jīng)驗來完善自己的登記制度。例如，美國通過版權(quán)法來保護計算機軟件著作權(quán)中的一項重要措施就是規(guī)定把登記作為訴訟的唯一依據(jù)，沒有登記的軟件著作權(quán)糾紛是不能通過司法程序救濟的;而在我國，軟件著作權(quán)糾紛只要符合《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，則不論登記與否均可通過訴訟解決，計算機軟件登記并不是向法院提起訴訟的前提，這一事實不僅不能有效鼓勵軟件企業(yè)主動進行登記，還使企業(yè)在一定程度上忽略了登記的重要性。軟件登記的差異體現(xiàn)了兩國在軟件著作權(quán)登記效力上的差別。事實上美國對待著作權(quán)人軟件登記行為的根本態(tài)度仍然是“強制”，只有登記才能保護，而中國的相關(guān)規(guī)定并沒有體現(xiàn)出這一效力，軟件保護的自由化程度過高。因此，為了更好地激勵軟件企業(yè)進行著作權(quán)登記，保護計算機軟件的著作權(quán)人利益，國家版權(quán)局等職能部門應聯(lián)合起來，制定和完善計算機軟件登記體系，以確保公眾快速、有效地完成著作權(quán)登記。首先，相關(guān)部門應當規(guī)范計算機軟件的登記程序，通過政務公開等形式宣傳和落實登記的具體事宜，讓軟件企業(yè)及時了解并積極參與軟件著作權(quán)登記;其次，應該在立法上明確軟件登記的各個階段的效力，使軟件著作權(quán)的產(chǎn)生、變動、消滅時的效力都清晰起來;再者，明確因登記瑕疵而引起的軟件著作權(quán)糾紛的處理辦法，給此類案例的審判以相關(guān)的法律指導。2011年10月24日，國家版權(quán)局下發(fā)了《關(guān)于進一步規(guī)范作品登記程序等有關(guān)工作的通知》，要求各地加強版權(quán)公共服務體系建設，強化版權(quán)服務功能，完善作品登記制度，逐步實現(xiàn)作品登記工作統(tǒng)一管理的目標。這一要求體現(xiàn)了相關(guān)部門對著作權(quán)登記的重視，將成為我國登記制度不斷完善的又一個重要階段。

作者：齊愛民彭振單位：廣西民族大學