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摘要：無論是前期物業(yè)服務合同還是普通物業(yè)服務合同，業(yè)主都沒能介入合同簽訂過程，無法通過合同順利表達其權(quán)益，有鑒于此，通過完善物業(yè)服務監(jiān)督機制以克服物業(yè)服務企業(yè)強勢地位帶來的弊端就顯得十分必要?，F(xiàn)行的政府監(jiān)督機制作用有限，行業(yè)自律監(jiān)督缺位，~,3ki和業(yè)主委員會監(jiān)督機制由于法律規(guī)定的不足而無法有效運行。因此，需要切實完善政府有關(guān)資質(zhì)管理標準，加強行業(yè)自律監(jiān)督，提高業(yè)主及業(yè)主委員會的法律地位以確保其監(jiān)督權(quán)。

關(guān)鍵詞：物業(yè)服務；物業(yè)管理；業(yè)主

一、物業(yè)服務合同的特殊性與監(jiān)督的必要性

按照合同法的規(guī)定，合同訂立的過程就是合同當事人之間要約一承諾的互動談判過程。談判是當事人之間的信息交流，當事人之間通過充分的信息交流訂立的合同可以保證其內(nèi)容具體明確、雙方權(quán)利與義務均衡，充分體現(xiàn)民商事合同自愿、等價、有償?shù)脑瓌t。在訂立合同的談判過程中，雙方當事人的專業(yè)知識水平可能存在差異，信息收集和反饋的程度不同，從而導致信息不對稱。為了防止信息不對稱給信息弱勢一方帶來被欺騙的風險，信息弱勢一方往往委托人代為談判，而人所做要約或承諾直接對委托人具有約束力，如同委托人親自作出要約和承諾一樣。

物業(yè)服務合同以物業(yè)管理人提供物業(yè)服務、業(yè)主支付物業(yè)管理費為合同內(nèi)容，但是其訂立過程與一般的合同訂立過程相對比具有很明顯的特殊性。物業(yè)服務合同包括前期物業(yè)服務合同和普通物業(yè)服務合同兩類。前期物業(yè)服務合同是指在某一物業(yè)區(qū)域開發(fā)過程中，由建設單位與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同。建設單位與物業(yè)服務企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同后，再通過物業(yè)銷售合同將其對物業(yè)服務企業(yè)的義務轉(zhuǎn)移給物業(yè)買受人。普通物業(yè)合同是指由物業(yè)區(qū)域的業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)訂立的物業(yè)服務合同，根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)簽訂的物業(yè)服務合同，其權(quán)利義務直接及于全體業(yè)主。無論在前期物業(yè)服務合同或普通物業(yè)服務合同中，業(yè)主都不是合同訂立過程的當事人，卻要承受合同中規(guī)定的權(quán)利和義務，而業(yè)主承受這樣的權(quán)利和義務并非基于委托關(guān)系，因為，在前期物業(yè)服務合同中建設單位的行為以及普通物業(yè)服務合同中業(yè)主委員會的行為都不需要取得業(yè)主的授權(quán)。

業(yè)主作為物業(yè)服務合同當事人與合同簽訂過程相分離，必然造成業(yè)主在合同內(nèi)容上意思表達的缺乏或不充分，業(yè)主希望從物業(yè)服務合同中得到的權(quán)利或利益往往表達不足，業(yè)主也無法決定合同具體的權(quán)利義務內(nèi)容；而物業(yè)服務企業(yè)作為物業(yè)服務合同的定約人，其權(quán)利和利益的表達卻是充分的。物業(yè)服務企業(yè)掌握了絕對的信息和話語權(quán)，這就造成業(yè)主依法主張權(quán)益的困難。我國最高人民法院2009年4月通過的《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋[2009]8號)第三條規(guī)定：“物業(yè)服務企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務，業(yè)主請求物業(yè)服務企業(yè)承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任的，人民法院應予支持?！钡诤贤瑮l款對業(yè)主權(quán)益表達不充分的前提下，業(yè)主的訴權(quán)要真正起到維護其實體權(quán)益的作用顯然是有難度的。既然物業(yè)服務合同訂立過程具有特殊性，通過完善物業(yè)服務合同的監(jiān)督機制確保廣大業(yè)主的合法權(quán)益，就顯得十分必要。

二、政府監(jiān)督及行業(yè)自律機制的不足

從宏觀角度分析，現(xiàn)行的監(jiān)督機制中，政府的外部監(jiān)督機制和物業(yè)管理行業(yè)自律監(jiān)督機制都存在著不足，主要體現(xiàn)在：

(一)政府監(jiān)督有限

現(xiàn)有的政府監(jiān)督機制主要通過資質(zhì)管理實現(xiàn)，通過行政規(guī)章設置行業(yè)門檻以保障物業(yè)服務質(zhì)量，具體內(nèi)容包括企業(yè)資質(zhì)管理和人員從業(yè)資格管理兩方面。

2004年國家建設部頒布《物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)管理辦法》，隨著2007年《物業(yè)管理條例》的修訂，該辦法也于同年10月30日進行了修訂。新辦法將物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)等級分為三級。分別由對應的不同層級政府負責資質(zhì)證書的頒發(fā)和管理。三級資質(zhì)的劃分分別對應不同層次的業(yè)務范圍，設置了企業(yè)市場準入門檻。《物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)管理辦法》第十八條還規(guī)定，資質(zhì)審批部門或者其上級主管部門，在法定情形下，根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者根據(jù)職權(quán)可以撤銷資質(zhì)證書。其中，前四種情形都屬于本不應該頒發(fā)資質(zhì)證書而違法頒發(fā)，第五種情形是“依法可以撤銷審批的其他情形”，即“兜底條款”。但是何為“依法可以撤銷審批的其他情形”，該辦法并未規(guī)定，導致實踐中不具有可操作性。

在法律責任部分，《物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)管理辦法》第十九、二十、二十一條規(guī)定了三種應受處罰的情形，分別為：物業(yè)服務企業(yè)超越資質(zhì)等級承接物業(yè)管理業(yè)務，物業(yè)服務企業(yè)出租、出借、轉(zhuǎn)讓資質(zhì)證書以及物業(yè)服務企業(yè)不按照本辦法規(guī)定及時辦理資質(zhì)變更手續(xù)。但是這三種情形都屬于違反資質(zhì)管理程序的事項，與物業(yè)服務企業(yè)的服務質(zhì)量并沒有必然聯(lián)系。因此可以說《物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)管理辦法》并沒有就物業(yè)服務企業(yè)的服務質(zhì)量問題設定處罰條款。

另一方面，《物業(yè)管理條例》第三十三條要求：從事物業(yè)管理的人員應當按照國家有關(guān)規(guī)定，取得職業(yè)資格證書。關(guān)于物業(yè)管理人員的職業(yè)資格，既有建設部主管頒發(fā)的上崗證書，分物業(yè)管理員、部門經(jīng)理、物業(yè)經(jīng)理三個層級；又有人力資源和社會保障部頒發(fā)的物業(yè)管理注冊職業(yè)資格證書，分物業(yè)管理員、助理物業(yè)管理師和物業(yè)管理師三個層級。資格認證體系不統(tǒng)一，各個部門也互不承認。實踐中，基于我國物業(yè)服務企業(yè)目前的實際狀況，物業(yè)管理人員資格認證的程序本身并沒有很嚴格的標準。

(二)行業(yè)自律監(jiān)督缺位

《物業(yè)管理條例》中并沒有包含有關(guān)物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會的規(guī)定，但是從1993年深圳市物業(yè)管理協(xié)會成立至今，除西藏、青海和港澳臺地區(qū)外，我國各省、自治區(qū)、直轄市，都相繼成立了省級的物業(yè)管理協(xié)會，并于2000年成立了中國物業(yè)管理協(xié)會。這些物業(yè)管理協(xié)會屬于經(jīng)民政部門注冊登記、具有法人資格的民間社團，其會員即為各個物業(yè)服務企業(yè)?！渡钲诮?jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》明文規(guī)定了“深圳市物業(yè)管理協(xié)會”的法律地位，并在第五十八條明確規(guī)定：“物業(yè)服務企業(yè)應當自取得資質(zhì)證書之日起三個月內(nèi)加入市物業(yè)管理協(xié)會?！薄侗本┦形飿I(yè)管理辦法》第三十條第二款規(guī)定：“本市支持物業(yè)服務行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮服務、溝通和監(jiān)督作用，完善物業(yè)服務行業(yè)自律制度，促進物業(yè)服務行業(yè)發(fā)展?！钡墙^大部分省市的法律法規(guī)并沒有針對物業(yè)管理協(xié)會做出相關(guān)規(guī)定。

實踐中，這些物業(yè)管理協(xié)會的主要職能包括：(1)為會員企業(yè)提供溝通渠道和咨詢平臺，維護行業(yè)內(nèi)部公平競爭；(2)協(xié)助政府開展行業(yè)調(diào)研和行業(yè)統(tǒng)計工作，建言獻策；(3)促進物業(yè)管理方式和物業(yè)科技進步；(4)代表和維護物業(yè)企業(yè)合法權(quán)益；(5)制定本行業(yè)的行規(guī)行約并監(jiān)督執(zhí)行，建立行業(yè),自律機制；(6)組織開展對物業(yè)企業(yè)的資質(zhì)評定、物業(yè)管理優(yōu)秀示范項目的達標考評和從業(yè)人員有關(guān)執(zhí)業(yè)資格培訓工作。這些職能更多的集中于行業(yè)指導和行業(yè)協(xié)調(diào)范疇，著重解決有關(guān)行業(yè)發(fā)展前景問題和調(diào)解行業(yè)內(nèi)部矛盾，行業(yè)規(guī)約涉及的監(jiān)督內(nèi)容有限。

因此，相對于發(fā)達國家比較成熟的物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會，如美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀人協(xié)會、物業(yè)管理協(xié)會(IREM)，我國的物業(yè)管理行業(yè)協(xié)會還處于較低的層次。會員企業(yè)加入的自由性和協(xié)會管理的松散性，使得行業(yè)協(xié)會對企業(yè)的監(jiān)督力度十分有限。

三、業(yè)主監(jiān)督機制的不足

(一)業(yè)主監(jiān)督的薄弱與不可實現(xiàn)性

《物業(yè)管理條例》第六條規(guī)定了業(yè)主在物業(yè)管理活動中享有的權(quán)利，其中第七款為“監(jiān)督物業(yè)服務企業(yè)履行物業(yè)服務合同”，也就是監(jiān)督物業(yè)服務企業(yè)的服務質(zhì)量和履約情況。

關(guān)于物業(yè)服務質(zhì)量，我國《物權(quán)法》和《物業(yè)管理條例》均未做出明確規(guī)定，《物業(yè)服務收費管理辦法》第八條規(guī)定：物業(yè)服務企業(yè)“應當按照政府價格主管部門的規(guī)定實行明碼標價，在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的顯著位置，將服務內(nèi)容、服務標準以及收費項目、收費標準等有關(guān)情況進行公示”。該辦法第十四條規(guī)定：物業(yè)服務企業(yè)在物業(yè)服務中“應當嚴格履行物業(yè)服務合同，為業(yè)主提供質(zhì)價相符的服務”。但何為“質(zhì)價相符”，其實并無法律標準作為依據(jù)，因此判斷是否“質(zhì)價相符”的主要標準還是合同的約定，看物業(yè)服務企業(yè)是否按照合同約定履行了其應完成的各項服務內(nèi)容。倘若合同對物業(yè)服務企業(yè)應完成的各項服務內(nèi)容約定并不明確，業(yè)主就很難依據(jù)合同約定對物業(yè)服務企業(yè)的服務質(zhì)量進行監(jiān)督。同時無論是前期物業(yè)合同還是普通物業(yè)合同，業(yè)主往往都是合同內(nèi)容的被動接受者，期望依照物業(yè)服務合同對物業(yè)服務質(zhì)量進行監(jiān)督難度很大。

(二)業(yè)主委員會監(jiān)督的混亂與不可行性

《物業(yè)管理條例》第十五條規(guī)定的業(yè)主委員會的職責中，包含了“監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務企業(yè)履行物業(yè)服務合同”的內(nèi)容。業(yè)主委員會對物業(yè)服務企業(yè)履行合同的監(jiān)督也應當基于合同內(nèi)容進行。業(yè)主委員會代表業(yè)主與物業(yè)服務企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同，從表面上看其對合同內(nèi)容有直接的認知和考察優(yōu)勢。但是，現(xiàn)實中我國的業(yè)主委員會并不具有法人資格，其法律地位模糊不清，學術(shù)界對之爭議很大，而不具有法人資格的業(yè)主委員會不能擁有獨立的財產(chǎn)，也不能作為訴訟主體。業(yè)主委員會的成員是利用業(yè)余時間參與社區(qū)的公益性活動，他們并非物業(yè)管理的專業(yè)人員，缺乏足夠的經(jīng)驗和知識，也沒有相應的訂約責任約束。業(yè)主對業(yè)主委員會成員往往缺乏足夠認知，很難保證他們在簽訂普通物業(yè)服務合同時謹慎審查合同內(nèi)容。在監(jiān)督合同履行過程中，既非專職又非專業(yè)的業(yè)主委員會缺乏足夠的積極性。即使業(yè)主委員會發(fā)現(xiàn)物業(yè)服務質(zhì)量存在問題，由于我國法律并沒有確立業(yè)主委員會的訴訟主體地位，其并沒有采取法律救濟行動的資格。因此，業(yè)主委員會的監(jiān)督實質(zhì)上也是形同虛設。

四、完善物業(yè)服務質(zhì)量監(jiān)督機制的具體建議

綜上所述，我國現(xiàn)行法律法規(guī)針對物業(yè)服務企業(yè)所規(guī)定的政府監(jiān)督、行業(yè)監(jiān)督和業(yè)主及業(yè)主委員會監(jiān)督的內(nèi)容均不足。比較而言，現(xiàn)有政府監(jiān)督的內(nèi)容具有較強的可操作性，而行業(yè)監(jiān)督的內(nèi)容基本處于空白狀態(tài)，業(yè)主和業(yè)主委員會的監(jiān)督也蒼白無力。但是，由于物業(yè)服務合同簽訂過程的特殊性帶來的業(yè)主權(quán)利保障的迫切性，三種具體監(jiān)督機制都應該進一步完善。其中，政府作為公權(quán)力的唯一持有者，政府監(jiān)督的直接性和強行性使得其價值不容否定；行業(yè)自律監(jiān)督應成為政府監(jiān)督的必要延伸，通過行業(yè)自律監(jiān)督提高服務質(zhì)量，從而避免政府監(jiān)督的剛性懲罰。由于我國物業(yè)服務行業(yè)起步較晚，物業(yè)服務企業(yè)發(fā)展水平參差不齊，行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)督作用應當?shù)玫椒傻某浞挚隙ㄅc支持。此外，鑒于法律法規(guī)針對業(yè)主和業(yè)主委員會的權(quán)利、訴訟地位規(guī)定不足，修訂法律法規(guī)以提高業(yè)主和業(yè)主委員會的法律地位勢在必行。

(一)關(guān)于完善政府監(jiān)督與行業(yè)自律監(jiān)督的建議

第一，完善政府資質(zhì)管理。資質(zhì)管理是各國在物業(yè)管理行業(yè)中較為普遍的做法。比如在國際上公認的物業(yè)服務質(zhì)量較高的日本，物業(yè)服務企業(yè)均需領取特別的經(jīng)營許可證才能夠從事物業(yè)管理，物業(yè)管理從業(yè)人員必須接受嚴格的培訓，經(jīng)過國家統(tǒng)一考試，成績合格者才能擔任管理職務。若想通過資質(zhì)管理達到保證服務質(zhì)量的目的，關(guān)鍵在于資質(zhì)的取得應符合一系列明確的服務質(zhì)量標準，缺乏明確的服務質(zhì)量標準將使資質(zhì)管理失去本來的價值?，F(xiàn)行的《物業(yè)服務企業(yè)資質(zhì)管理辦法》僅僅規(guī)定了不同的資質(zhì)審批機關(guān)，并沒有規(guī)定明確的資質(zhì)授予標準，這就很容易造成權(quán)力濫用和權(quán)力尋租，物業(yè)服務企業(yè)申請各級資質(zhì)時，也無法進行自身條件的準備。因此，建議我國對各級物業(yè)服務企業(yè)的資質(zhì)授予標準加以細化，從注冊資金、人員配備、服務經(jīng)驗、既往服務中業(yè)主的滿意程度等不同方面對申請企業(yè)進行考核，使資質(zhì)授予條件硬性化，從而避免軟條件和審批任意性的弊端。而對于從業(yè)人員的資質(zhì)認定，鑒于我國各地物業(yè)發(fā)展水平存在差異，建議制定一個全國性的物業(yè)管理從業(yè)人員資質(zhì)考核規(guī)劃。在未來一定期間內(nèi)強化專業(yè)化考核，嚴格認證制度，改變現(xiàn)有相對寬松的資格門檻。

第二，建立完善的物業(yè)服務質(zhì)量評價機制。在該機制中，物業(yè)主管部門不僅應當設立專門的機構(gòu)和人員負責物業(yè)服務質(zhì)量的評估，同時要充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)督作用，應當督促和鼓勵行業(yè)協(xié)會更多地參與對企業(yè)的評價和動態(tài)監(jiān)督。這就需要保證行業(yè)協(xié)會的相對獨立地位，并由政府授予其一定的評估和監(jiān)督權(quán)。對于嚴重違反行業(yè)協(xié)會制定的有關(guān)服務質(zhì)量規(guī)定的物業(yè)服務企業(yè)，行業(yè)協(xié)會應有權(quán)提請資質(zhì)主管部門撤銷其企業(yè)資質(zhì)，這樣才能激活物業(yè)服務市場的優(yōu)勝劣汰機制，避免長期以來我國物業(yè)服務企業(yè)一旦取得資質(zhì)就捧上“鐵飯碗”的弊端，以改變我國物業(yè)服務企業(yè)魚龍混雜的局面。

發(fā)達國家在這方面有許多成功的經(jīng)驗可以借鑒。如日本就依靠行業(yè)協(xié)會對物業(yè)服務質(zhì)量進行評定和監(jiān)督。日本相關(guān)的全國性行業(yè)組織比較多，如高層樓宇管理協(xié)會、電梯管理協(xié)會、住宅管理協(xié)會等。這些協(xié)會負責搜集和研究物業(yè)管理方面的經(jīng)驗、技術(shù)和方法，指導物業(yè)服務企業(yè)實行科學化、人性化、低成本的物業(yè)管理，并處理有關(guān)物業(yè)管理方面的問題和業(yè)主的投訴等。物業(yè)服務企業(yè)作為協(xié)會的會員要接受協(xié)會的指導、監(jiān)督和管理。在美國，物業(yè)管理公司直接接受全國性行業(yè)協(xié)會的監(jiān)督，只有經(jīng)相關(guān)行業(yè)協(xié)會的培訓和認可才能申請相關(guān)營業(yè)執(zhí)照，取得營業(yè)執(zhí)照后還須每4年接受45小時的專業(yè)培訓，以保證物業(yè)服務企業(yè)對于行業(yè)協(xié)會所設服務標準的充分理解。

在我國，物業(yè)服務行業(yè)協(xié)會起步最早的深圳市也制訂了相關(guān)規(guī)定，《深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》第五十九條專門強調(diào)了物業(yè)管理協(xié)會的監(jiān)督機制，并且規(guī)定：“受到市物業(yè)管理協(xié)會公開譴責的物業(yè)服務企業(yè)，二年內(nèi)不得參加物業(yè)服務招標投標，業(yè)主大會可以提前解除與其簽訂的物業(yè)服務合同。受到市物業(yè)管理協(xié)會公開譴責的物業(yè)服務從業(yè)人員，物業(yè)服務企業(yè)二年內(nèi)不得聘用其從事應當由取得物業(yè)服務相關(guān)資格證書的人員從事的工作。”深圳市的相關(guān)做法值得有關(guān)物業(yè)服務企業(yè)全國性立法或制定行政法規(guī)時借鑒。

(二)關(guān)于完善業(yè)主和業(yè)主委員會監(jiān)督的建議

業(yè)主和業(yè)主委員會是物業(yè)服務質(zhì)量的直接利益相關(guān)者，但是通過前文論述，無論是從業(yè)主角度還是從業(yè)主委員會角度，我們都無法推演出一個具有現(xiàn)實性并且行之有效的監(jiān)督機制。因此，通過修改立法提高業(yè)主及業(yè)主委員會的法律地位以確保其監(jiān)督權(quán)，就顯得尤為急迫且重要。本文認為，相關(guān)法律應該規(guī)定業(yè)主在物業(yè)服務合同簽訂過程中具有信息跟進和監(jiān)督的權(quán)利。所謂信息跟進，是指業(yè)主可以在物業(yè)服務合同簽訂過程中，要求建設單位、物業(yè)服務企業(yè)、業(yè)主委員會等簽約主體對合同內(nèi)容進行充分的說明，業(yè)主應有權(quán)表達自己的意見，對于業(yè)主所提出的合理意見及建議，簽約各方應充分尊重，并盡可能地吸收到合同條款內(nèi)容之中。通過這種信息跟進，業(yè)主就實現(xiàn)了對物業(yè)服務合同簽約過程的監(jiān)督。有關(guān)法律還應提高業(yè)主委員會的地位，賦予業(yè)主委員會法人資格和訴訟主體資格，這樣才可以保證業(yè)主委員會與物業(yè)服務企業(yè)在法律地位上的平等，而平等的法律地位是業(yè)主委員會有效監(jiān)督物業(yè)服務企業(yè)履約情況的前提。