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近年來，因社會矛盾、糾紛的加劇，行政復議運轉不盡人意，《行政復議法》修改遂提上議事日程。在行政復議制度面臨重大變革的背景下，要求將行政復議列為行政訴訟強制先行程序，以提升行政復議功能和作用的看法開始出現(xiàn)。如何看待這一看法，是堅持自由選擇還是推行復議前置，需要我們反思行政復議與行政訴訟的關系。

一、現(xiàn)有制度安排

目前，我們實行的是當事人自由選擇為主、為原則的制度。現(xiàn)有制度安排不是由1999年制定的《行政復議法》確立，而是由1989年通過的《行政訴訟法》規(guī)定。《行政訴訟法》第37條規(guī)定：“對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關申請復議，對復議不服的，再向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。法律、法規(guī)規(guī)定應當先向行政機關申請復議，對復議不服再向人民法院提起訴訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定。”根據(jù)該規(guī)定，是否實行復議前置，由單行法律、法規(guī)確定。梳理相關規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，行政復議與行政訴訟關系并不限于《行政訴訟法》第37條所規(guī)定的兩種情形，除自由選擇外還有以下類型：

1．通行的復議前置。即當事人對行政行為或行政決定不服應當先申請行政復議，對復議決定仍不服的可以提起行政訴訟。典型規(guī)定如《海關法》第46條，其內容是“納稅義務人同海關發(fā)生納稅爭議時，應當先繳納稅款，然后自海關填發(fā)稅款繳納證之日起三十日內，向海關書面申請復議，海關應當自收到復議申請之日起十五日內作出復議決定；納稅義務人對海關的復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內向海關總署申請復議；對海關總署作出的復議決定仍然不服的，可以自收到復議決定書之日起十五日內，向人民法院起訴?！贝朔N形式的復議與訴訟關系，是自由選擇模式之外的通行安排。經初步查詢，共有6部法律、①24部行政法規(guī)②作出類似規(guī)定，因數(shù)量眾多未對地方性法規(guī)作出統(tǒng)計。

2．復議選擇終局。即當事人可以選擇復議或者訴訟，但一旦選擇復議，復議即為終局。目前采用這一做法的，只有《外國人出入境管理法》和《中國公民出入境管理法》。例如，《外國人出入境管理法》第29條規(guī)定：“對違反本法規(guī)定……受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人，對處罰不服的，在接到通知之日起十五日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出最后裁決，也可以直接向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！雹鄄贿^，將這兩部法律合而為一的《出境入境管理法（草案）》擬廢除這一做法。④

3．復議后選擇終局。即當事人對具體行政行為申請復議，對復議決定不服，可以選擇訴訟也可選擇再次復議，但一旦選擇復議，復議即為終局。這一做法目前見于《行政復議法》第14條的規(guī)定，內容為“對國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。”

4．復議終局。即當事人對具體行政行為不服可以申請復議，且復議決定為最終決定。例如，《行政復議法》第30條第2款規(guī)定：“根據(jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。”

二、行政復議強制先行的主張

盡管自由選擇模式已實行二十多年，但在近年來包括行政復議在內的整個行政救濟制度面臨變革的背景下，現(xiàn)行所有的行政復議制度安排都無法擺脫和逃避受質疑的命運，自由選擇模式自然亦不能例外，要求變現(xiàn)有的自由選擇模式為行政復議先行模式的聲音開始出現(xiàn)。雖然尚未有對這一主張進行系統(tǒng)、全面分析，但歸結起來大致有以下理由：

1．復議前置是行政復議成為解決行政爭議的主渠道的基礎。自進入21世紀以來，伴隨我國經濟社會轉型的加快和深化，諸多領域中的糾紛和矛盾迭起，且久拖難決、決而難息，嚴重影響了社會穩(wěn)定。客觀而言，當下糾紛和矛盾難以平撫是多種因素共同促成的。從制度層面上分析，立法對公民權益保護不力和現(xiàn)有糾紛解決機制的失靈是兩大原因。消除立法在利益調整上存在的不當和不公偏向，以及建立合理、有效的糾紛解決機制，構成化解當前糾紛和矛盾形勢的關鍵環(huán)節(jié)。前者旨在從源頭上減少或防止糾紛和矛盾的發(fā)生，后者意在糾紛和矛盾出現(xiàn)后為其提供根本解決之道，二者相互作用，缺一不可。在建立合理、有效的行政爭議解決機制的分析中，行政復議和行政訴訟的現(xiàn)行制度雖都成為批評和詬病的對象，但是行政復議被寄予厚望，行政復議應成為解決行政爭議的主渠道觀點遂被提出。這一觀點背后隱含著兩個重要判斷：一方面現(xiàn)有的行政復議制度在解決行政爭議中作用有限，另一方面未來行政復議理應成為解決行政爭議的主渠道。盡管行政復議擁有不少優(yōu)勢，但在現(xiàn)實中即使行政爭議、糾紛繁多，行政復議的利用率卻很低，每年全國的復議案件在10萬件左右，而且大部分進入法院的行政訴訟案件未經過行政復議。據(jù)統(tǒng)計，有“70%的行政訴訟案件在起訴前未經過行政復議”。①行政復議的低使用率與行政爭議、糾紛眾多之間的強烈反差，讓一些學者、專家得出如下結論：行政復議作為解決行政爭議的主渠道，既是問題存在之因，也是解決問題之道。而這一結論皆與對行政復議作為自由選擇程序有關，正因為行政復議是當事人可以選擇也可以不選擇的程序，當事人可以輕易拋開行政復議而選擇其他解決行政爭議的方式，行政復議自然無法成為解決行政爭議的主渠道。正是基于此，為使行政復議成為解決行政爭議的主渠道，充分發(fā)揮行政復議的功能和作用，就應當變現(xiàn)行的自由選擇模式為強制先行模式，強制當事人通過行政復議解決行政爭議?！皩嵭锌稍V行政行為一律復議前置制度，只有在窮盡行政救濟制度之后，才可以進入訴訟，以走出復議訴訟信訪怪圈”。②即使一些不是持一律復議前置的學者也認為，應當“適當增加行政復議前置的情形”，籍此可以“為行政復議化解行政糾紛主渠道作用的發(fā)揮提供更為廣闊的空間”。③

2．可以充分發(fā)揮行政復議解決行政爭議的優(yōu)勢。持行政復議強制先行看法者，認為通過強制先行有利于充分揮行政復議在解決行政爭議中的優(yōu)勢。在他們看來，與其他行政爭議解決方式相比，行政復議具有一定的比較優(yōu)勢，這些優(yōu)勢主要包括專業(yè)性、無償性、便捷性和過濾性。專業(yè)性表現(xiàn)為“行政爭議一般都具有較強的專業(yè)性和技術性，而對于專業(yè)性和技術性問題的解決恰恰是行政機關的特長。行政機關一般擁有解決這些行政爭議的專業(yè)人才，也具有解決這些專業(yè)性和技術性問題的經驗和條件?！雹軣o償性突出表現(xiàn)為公民、法人或者其他組織提出復議申請時無需繳納申請費，⑤因此與行政訴訟相比，行政復議的成本要低。便捷性指行政復議在解決行政爭議時更為快速，對當事人而言更為便利。過濾性表現(xiàn)為通過行政復議可以解決部分行政爭議，消化與吸收行政爭議，從而可以減輕法院的負擔。

3．美國、德國等國家和地區(qū)的做法。目前，以美國、德國為代表的國家，要求當事人原則上要窮盡行政救濟手段后，方能向法院申請司法審查或提起行政訴訟，行政救濟構成了當事人尋求司法救濟的前置程序和必要環(huán)節(jié)。雖然兩國確立這一制度的背景不盡相同，但基本理由卻有許多共通之處：賦予行政系統(tǒng)自我修正或改正錯誤的機會，并可以利用行政的專業(yè)優(yōu)勢；減輕法院的負擔，避免過多的爭端涌入法院；增加公民尋求法律救濟機會，尤其是對行政行為是否適當?shù)膶彶?。不過，美國和德國確立這一制度的方式卻有差異。美國的窮盡行政救濟（exhaustionofadministrativeremedies）原則本身，是由法院通過判例而非制定法所創(chuàng)立的審慎規(guī)則（prudentialrule），其著眼點在于能夠使法院有效地分配行政機關與法院的責任。而且，雖然美國國會有權通過立法具體規(guī)定某一領域是否需要遵循窮盡行政救濟要求，但大多數(shù)的窮盡行政救濟要求是由法院確立的。因而，美國窮盡行政救濟原則的適用表現(xiàn)出較大程度的靈活性，會因具體案件情況不同而有差異。相反，德國主要是依據(jù)其《行政法院法》第68條規(guī)定確立的?！疤崞鸪蜂N訴訟前，須于先行程序審查行政行為的合法性及合目的性。但法律有特別規(guī)定或有下列情形者，不需要該審查：（1）行政行為是由聯(lián)邦最高行政機關或一個州的最高行政機關作出的，除非法律規(guī)定對此必須審查；（2）糾正性質的決定或復議決定首次包含了一個負擔。申請行政機關為行政行為而遭拒絕的，所提起的義務之訴準用第一款的規(guī)定?！?/p>

三、行政復議強制先行主張值得商榷之處

行政復議強制先行觀點的提出，為我們整體性反思行政復議制度及其與行政訴訟的關系提供了重要視角。不過，將行政復議強制先行作為改革方向卻值得推敲和商榷，至少其論證理由缺乏說服力。

1．強制先行不是實現(xiàn)行政復議成為解決行政爭議主渠道的根本手段。行政復議在未來應成為我國解決行政爭議的主渠道的思路和觀點并無爭議，但為了讓行政復議成為解決行政爭議的主渠道而強制把行政復議作為行政訴訟的先行程序，卻是本末倒置。事實上，當前我國行政復議低使用率和面臨的困境，主要原因在于行政復議欠缺足夠獨立性和公正性，從而造成行政復議的信任危機。因此，解決行政復議當前面臨的困境，并最終使行政復議成為解決行政爭議的主渠道的根本之道，恰恰在于要塑造行政復議公正性的品性，通過公正性恢復行政復議的“人氣”，贏得公眾和當事人的信任，進而確立行政復議主渠道的地位。同時，行政復議成為解決行政爭議主渠道的目標，未必能通過強制先行而實現(xiàn)。已有無數(shù)的事實說明，權力無法等同于權威，強制未必能贏得信任?？梢韵胍?，縱使強制要求當事人在提起行政訴訟之前必須先申請行政復議，但如果行政復議的公正性無法得到保證，行政爭議不能得以化解，將仍然會有大量的行政爭議涌向法院，行政復議作為解決行政爭議主渠道將徒具虛名。

2．行政復議的優(yōu)勢不必通過強制先行展現(xiàn)?？陀^而言，通過強制先行可以或有利于充分揮行政復議在解決行政爭議中的優(yōu)勢，是主張強制先行者提供的最重要的理由，也是實質性理由。不過，要想使這一理由得以成立，必須要求以下兩個論斷同時成立：一是行政復議真正擁有所謂的比較優(yōu)勢，二是這一比較優(yōu)勢必須通過強制先行得以發(fā)揮。然而，仔細分析，對這兩個論斷的分析均存在問題。通常認為，專業(yè)性、無償性、便捷性和過濾性是行政復議所具有的優(yōu)勢，然而這四個優(yōu)勢是我國行政復議所具有的現(xiàn)實優(yōu)勢還是理想優(yōu)勢，哪些優(yōu)勢能轉化為當事人的選擇，值得追問。事實上，在這四個優(yōu)勢中，無償性和便捷性尚能稱得上是行政復議的現(xiàn)實優(yōu)勢，專業(yè)性和過濾性很大程度上只能說是行政復議的理想優(yōu)勢；且現(xiàn)有的無償性和便捷性優(yōu)勢無法轉化為當事人的選擇。行政復議雖不收取申請費，但目前行政訴訟的案件受理費標準并不高；①行政復議的審理周期的確比行政訴訟短，但若無基本公正作保證，審理周期短的優(yōu)勢將難言優(yōu)勢。從目前行政復議運轉情況分析，行政復議的專業(yè)性也無充分保障。相當多的行政復議機關沒有配備專職復議人員，②專職復議人員的資格和條件尚未形成統(tǒng)一要求，③所謂的行政復議專業(yè)性更多是從通泛意義上分析的，最多只能是某一行政系統(tǒng)的優(yōu)勢。因此，行政復議具有專業(yè)性仍是理想和期望中的優(yōu)勢。同時，盡管自2008年推行行政復議委員會試點后一些地方的行政復議質量在提高，但整體而言，訴諸行政復議從根本上化解行政爭議的條件并不具備，過濾性正是變革行政復議制度的預期成果。如果說第一方面即行政復議具有一定的優(yōu)勢的論證較為牽強，那么第二方面即行政復議的優(yōu)勢必須通過強制先行方能體現(xiàn)的說法則顯屬不當。假若行政復議真正擁有比較優(yōu)勢，就無需強制。換言之，依靠強制實現(xiàn)的所謂的優(yōu)勢，實際上是一種虛幻的優(yōu)勢。行政復議與行政訴訟等其他行政爭議解決方式相比的優(yōu)勢，應是自然或非強制狀態(tài)下的優(yōu)勢，由此給當事人帶來的益處，應體現(xiàn)或轉化為當事人的自然選擇。同時，強制復議先行還會限制當事人的程序選擇權和救濟權，未必產生有利保護當事人權利的效果。①

3．域外在行政復議與行政訴訟的關系安排上并不定規(guī)。主張強制先行者援引美國、德國和我國臺灣地區(qū)的做法支持其觀點，盡管其對這些國家和地區(qū)的分析不虛，然而觀察更多國家和地區(qū)的實踐可以發(fā)現(xiàn)，有關行政復議與行政訴訟關系的安排在國外并不定規(guī)，復議強制先行或窮盡行政救濟并非主導模式，自由選擇模式與之并存。通常認為，法國與日本是允許當事人自由選擇救濟方式的代表國家。法國和日本均是在放棄行政復議前置為原則后轉向自由選擇主義的。1889年12月13日，法國最高行政法院卡多案件中摒棄部長上訴制，確立了當事人不必經過行政救濟程序即可以直接提起行政訴訟的制度。在法律有特別規(guī)定和行政賠償損害訴訟中，仍須遵循行政救濟前置的程序。日本曾在明治時代和二戰(zhàn)后的一段時間內實行行政復議（訴愿）前置原則，但后遭到質疑，并于1962年后確立了自由選擇主義原則。

四、堅持自由選擇模式

對行政復議強制先行觀點及其論證的批評，隱含著本文支持自由選擇模式，即不對現(xiàn)有的行政復議與行政訴訟關系制度安排作重大改變。之所以持此種看法，部分理由已在批評強制先行主張時有所交代，以下作三點補充說明。

第一，自由選擇模式契合當事人的程序選擇權。在現(xiàn)代社會中，由國家設置的糾紛解決機制，雖然體現(xiàn)了國家意志性，但其安排無不確立了當事人在糾紛解決程序中的主體地位，賦予當事人程序選擇權。程序選擇權意味著當事人有權根據(jù)自己的需求和意愿，自主選擇糾紛解決方式及相應的程序，它的存在具有多重意義：可以凸顯當事人程序主體地位，有助于將對當事人的程序保障落到實處；可以使糾紛解決方式能積極回應當事人的特別需求，使糾紛解決方式的運作更加人性化；可以提高當事人對糾紛解決機制的認同感，有利于提升對結果的信服度。②因此，無論是民事訴訟還是刑事訴訟的制度安排均體現(xiàn)了這一精神，③行政救濟制度的安排同樣應當如此。行政復議作為與行政訴訟功能相當、處于平行關系的救濟機制，自由選擇模式恰恰可以滿足當事人根據(jù)自身需要通過選擇來權衡利弊，實現(xiàn)自己的利益。

第二，變革已推行二十多年的制度，需要有重大理由。自1990年10月1日《行政訴訟法》正式實施算起，到目前為止自由選擇模式在我國已實行20多年，不僅社會各方均已適應了這一安排，而且相關制度的設計也都圍繞此運轉。因此，要對這一制度安排作出改變，應有重大的理由。不可否認，行政復議制度存在諸多問題，面臨著全面改革的契機，但行政復議存在問題，不等于說自由選擇模式存在問題，現(xiàn)有研究并未發(fā)現(xiàn)自由選擇模式存在嚴重問題。

第三，行政復議與行政訴訟關系并非目前行政復議改革的焦點。目前，行政復議制度改革的核心在于塑造行政復議的獨立性和公正性，進而提升行政復議的公信力，行政復議與行政訴訟關系盡管也在改革之列，但并非改革的重點。假若把行政復議作為強制先行程序，有可能屏蔽行政復議的弱點，造成行政復議運轉良好的假象，反而無法觀測行政復議改革的成效。

綜上所述，本文傾向于維持現(xiàn)有的自由選擇為原則的制度安排，仍然實行自由選擇模式。不過，這并不意味著行政復議與行政訴訟關系不需要進行任何調整。整體來看，對行政復議與行政訴訟關系的理解及處理，既關系到對行政爭議解決機制體系的安排，也關系到對不同的行政爭議解決機制本質的認識。

第一，保持行政復議與行政訴訟兩種爭議解決方式應有的區(qū)別和差異。行政復議不應當是行政訴訟制度的復制，而是一種有別于行政訴訟的獨立的糾紛解決機制，這是行政復議與行政訴訟兩項制度共存的基礎。由于人們需求的多元化，單憑一種解決方式無法滿足社會的需要，構建多層次、互補互助的糾紛解決體系有利于及時、妥善解決各種社會矛盾。從功能定位上分析，經過改革的行政復議制度在未來的確應成為我國解決行政爭議的主渠道。①所謂主渠道有三方面的內涵：一是絕大多數(shù)的行政爭議都可以通過行政復議加以解決，行政復議具有足夠的覆蓋性；二是大多數(shù)的行政爭議通過行政復議能夠得以有效解決，行政復議具有爭議終結性；三是行政復議是行政訴訟的合理且有效的替代者，行政復議具有自然的優(yōu)越性?，F(xiàn)有的行政復議制度除本身的公正性不足外，與行政訴訟等行政爭議解決機制相比，其獨特性和優(yōu)勢并不明顯。作為行政訴訟的解決爭議的替代方式，行政復議應發(fā)揮其快速、低成本等優(yōu)勢，在審查范圍、重點、程序以及當事人的資格等方面形成與行政訴訟不同的制度安排。

第二，簡化行政復議與行政訴訟的關系。如前所述，我國現(xiàn)有的行政復議與行政訴訟關系比較復雜，在實踐中除自由選擇外還有常規(guī)性的復議前置、復議選擇終局、復議后選擇終局和復議終局等多種形式，形式不僅偏多，給當事人獲得救濟帶來了諸多不便甚至困難，而且后三種形式特別是復議選擇終局與復議后選擇終局存在的合理性值得懷疑，因此應適當簡化行政復議與行政訴訟的關系，實現(xiàn)二者關系在實踐中的相對統(tǒng)一。

第三，對行政復議前置作適當限制。目前，對復議前置的設定交由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)規(guī)定，規(guī)定主體偏多，規(guī)定數(shù)量眾多、分散，且完全訴諸單行法律、法規(guī)規(guī)定，沒有任何標準限制，導致不少復議前置事項的設置缺乏說服力和合理性，因此宜對當前的復議前置設置加以一定的限制。取消地方性法規(guī)設置復議前置的權力，僅授權法律、行政法規(guī)對此作出例外規(guī)定為宜，保留由單行立法作靈活處理的空間；對設置復議前置事項附設一定的標準，原則上更適合于行政查明事實、首次判斷的爭議宜交由行政優(yōu)先解決。