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行政訴訟法關于法律適用的規(guī)定，是第一次在法律中明確規(guī)定如何適用法律，尤其引人注目的是關于“依據”和“參照”的區(qū)分，幾乎是將當時大家尚未充分注意的問題一下子放到了一個醒目的位置。由于是前所未有的新規(guī)定，實務部門與學界此后熱議了數年。十幾年的實踐和理論探索，行政訴訟法修改之時，應當對此有一個梳理。

一、行政訴訟法律適用及困境

（一）與民事訴訟、刑事訴訟法律適用相比較，行政訴訟法律適用之特殊性

行政訴訟的法律適用，是指人民法院按照法定程序，將法律、法規(guī)（或參照規(guī)章的規(guī)定）具體運用于行政案件，從而對具體行政行為的合法性進行審查的專門活動。［1］275法律適用的過程是國家機關實現法律的過程，是將紙上的法律條文變?yōu)楝F實的過程。在民事訴訟和刑事訴訟中，法律適用作為一個問題被討論的程度遠不如在行政訴訟中突出。這主要是緣于：第一，刑事訴訟有法典、民事訴訟有法典性法律，而補充刑法典或民法法典性法律的其他規(guī)定主要由單行法律，某些情況下由法規(guī)組成；第二，民事訴訟、刑事訴訟的法律適用一般來說是法院或者司法機關的職權行為，亦即民事訴訟和刑事訴訟的性質都是司法法，因此民事訴訟、刑事訴訟的適用都是人民法院第一次適用法律。但是，行政法的適用既是法院的職權行為也是行政機關的職權行為，并且在法律適用的時間及順序上行政機關往往先于法院適用法律、法規(guī)或者規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件，學界稱行政機關適用法律為“第一次”適用，人民法院適用法律為“第二次”適用法律。［1］275

（二）行政訴訟法律適用之效力

人民法院在審查具體行政行為的合法性時，因為行政訴訟法律適用具有的第二次性，必然遇到以何種標準審查具體行政行為的問題：是以行政機關所依據的規(guī)范為標準呢，還是以法院所依據的規(guī)范為最終標準呢？國外的行政訴訟法律適用的實踐表明，法律適用以法院所依據的規(guī)范為最終標準。①例如，在英國和美國，無論是根據司法最終解決原則，還是依據其相關的司法制度，我們均可以得出此結論：相對人對行政機關的行為提出異議，或者對行政裁判所（英國）或獨立管制機構（美國）的裁決不服，向法院提起訴訟的理由中都包括法律適用的問題；［2］251-253根據分權原則，法院傾向于不干預行政機關的自由裁量行為，后來才傾向于適當的干預——要求行政機關合理地行使自由裁量權，開始對行政機關自由裁量權進行司法監(jiān)督。法院原來傾向于不干預行政機關自由裁量的原因，即在于行政機關行使自由裁量權是行政機關法定權限范圍內的職權活動，從傳統(tǒng)上說不屬于適法性判斷。從法律解釋來看，西方國家法院對法律的解釋一般也是最終的，即使是英國這個奉行議會至上的國家，對議會的制定法的最終亦即最具權威的解釋仍是法院的解釋。我們可就此描繪出行政法領域里這樣一幅場景：議會制定出法律之后行政機關按照自己對法律的理解在其實現法律的過程中對法律作出解釋并加以適用；法院接受當事人的請求在對行政行為進行司法審查的過程中，對與案件相關的法律進行解釋并予以適用；根據司法最終解決原則，法院對法律的解釋和適用當然是最終的，法院適用法律將紙上的法律條文變?yōu)楝F實，將死條文變?yōu)榛钜?guī)則?！叭绻⒎ㄕ卟毁澇煞ㄔ簩δ稠椫贫ǚㄋ鞯乃痉ń忉?，他們可以對該法作出修改補充，以此來保證司法解釋體現立法意圖”。①可見，行政機關是可以解釋法律并將之予以適用的，但法院對法律的解釋和適用是最終的，這樣無論是從邏輯上還是從法律上都順理成章了。

（三）我國行政訴訟法律適用之困境

我國的行政機關與英美國家的行政機關雖然同屬國家的法律執(zhí)行機關，但不同的是，在英美國家行政機關的立法一般均屬于委任立法，而我國與法國等大陸法系國家一樣，行政機關擁有固有“立法”權即憲法所賦予的立法權限，在這一權限范圍內，行政機關無須權力機關另行授權即可就行政管理事項進行立法；尤其是我國恢復法制建設近二十年來，在法律還不能覆蓋全部行政管理領域的現實情況下，行政機關規(guī)范性文件的“拾遺補闕”作用是非常必要的，但在必要的同時有時難免逾越行政機關“執(zhí)行性”地位。對此情形即使是較為激烈的學者亦承認這是過渡階段的必然。所以，我國的行政機關既執(zhí)行立法機關制定的法律法規(guī)，又執(zhí)行行政機關（上級機關或本機關）制定的規(guī)范性文件。也正基于現實情形，行政訴訟法規(guī)定：人民法院審理行政案件以法律法規(guī)為依據（第52條），以規(guī)章為參照（第53條第1款）；且在人民法院認為部委規(guī)章與地方規(guī)章不一致時，以及部委規(guī)章之間不一致時，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者作出裁決（第53條第2款）。行政訴訟法的規(guī)定反映了我國憲政上的一貫思想與現實情況的矛盾：一方面，大家都回避權力分立問題，但另一方面在實際上卻堅持行政機關與司法機關互不干預，尤其是司法機關不干預行政機關的活動。這樣，在具體運作上理不順的問題便暴露無遺。眾所周知，我國法的體系是分層級的，盡管行政訴訟法將法律與法規(guī)作為“依據”范疇，但法規(guī)的層級效力低于法律，而且地方性法規(guī)又存在兩個不同層級：省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，不得與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸；省會所在地的市和國務院批準的較大的市的人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)、本省地方性法規(guī)相抵觸的前提下，制定本地方的地方性法規(guī)。②

如1992年7月全國人大常委會授權深圳市人大及其常委會和市政府分別制定法規(guī)和規(guī)章的決議：授權深圳市人大及其常委會根據具體情況和實際需要，遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)的基本原則，制定法規(guī)，在經濟特區(qū)實施；授權深圳市政府制定規(guī)章并在深圳經濟特區(qū)組織實施。該授權對哪些事項可以制定法規(guī)或規(guī)章未予明確，何謂“遵循憲法的規(guī)定以及法律行政法規(guī)的基本原則”也沒有法律上的界定，因而有人認為經濟特區(qū)的地方性法規(guī)從層次上高于一般的地方性法規(guī)；當然亦有學者反對這一說法。［3］306-315而1994年3月全國人大常委會對廈門的授權和1996年對珠海的授權，似吸取了經驗，在授權用語上比前者限制性強一些。但無論如何，經濟特區(qū)人大及其常委會制定的地方性法規(guī)與其他的地方性法規(guī)相比，在權限上似乎不同。可見，即使是法規(guī)，也可能出現與法律的規(guī)定不一致的問題；地方性法規(guī)也可能出現與行政法規(guī)的規(guī)定不一致的問題；省會所在地的市、國務院批準的較大的市的地方性法規(guī)，也可能出現與省級人大或其常委會制定的地方性法規(guī)的規(guī)定不一致的情形。如果出現了上述問題，人民法院怎么辦?據筆者所知，與發(fā)現規(guī)章之間的沖突一樣，人民法院應當報送國務院作出解釋或裁決。國務院應當在多長時間內作出解釋或裁決?如果國務院遲遲不作出解釋或裁決，人民法院對已中止的案件又應當如何?訴訟當事人尤其是原告能拖得起嗎?就現實而言，各級人民法院行政審判庭的審判人員們已經意識到，現在很多行政案件的爭議不在于事實爭議，而在于規(guī)范性文件的爭議，實際上是文件——具體行政行為的依據在“打架”。也就是說，規(guī)范性文件矛盾沖突的現象并非個別現象，如果將這些發(fā)生矛盾沖突的規(guī)范性文件全部送交國務院裁決或解釋，顯然不符合訴訟經濟原則，不利于當事人，也不利于實現行政訴訟法的目的。要徹底解決這一問題，最重要的在于理順關系，即基于人民法院是法律適用最終機關的這一認識上，賦予人民法院行政訴訟法律適用最終決定權。

二、困境解決之前提——抽象行政行為

是否應當納入行政訴訟受案范圍？這個問題是解決我國行政訴訟法律適用困境的前提，同時又與人民法院受理案件的范圍有關。因為循著現行行政訴訟法關于法律適用的規(guī)定，人們推出對規(guī)章“間接審查”的說法。一旦人民法院可以審查抽象行政行為了，法律適用的問題似乎就變成審查抽象行政行為的一個附帶問題了，是審查標準的問題了。所以，我們必須首先議論這一問題。學者中贊成人民法院今后可以審查抽象行政行為的似乎是多數。但筆者認為，設計一個制度不僅僅要借鑒國外的經驗，或從一種理想的狀態(tài)出發(fā)進行，還應當理性地從我們已有的法律制度出發(fā)，看看我們對現有制度動手進行改造時，可以有多大的余地和范圍。因為要“法治”，我們就不可以隨意拋棄現行法律制度，如果現行法律制度需要更改，我們亦須謹慎小心地弄清究竟什么需要變動，什么不需要變動，如果是大面積的變動，有沒有可能性一攬子作出這種變動。

所謂抽象行政行為按照行政訴訟法及最高人民法院的司法解釋，其形式應當包括行政法規(guī)、規(guī)章及其他行政規(guī)范性文件。其他行政規(guī)范性文件又可以分為兩類：一類是有行政立法權的行政機關制定的其他行政規(guī)范性文件；一類是沒有行政立法權的行政機關制定的其他行政規(guī)范性文件（俗稱“紅頭文件”）。前者指國務院、部門規(guī)章和地方規(guī)章制定主體在行政法規(guī)、規(guī)章以外頒布的具有普遍約束力的規(guī)范性文件；后者是所有沒有行政法規(guī)、規(guī)章制定權的行政機關頒布的規(guī)范性文件。

其中行政法規(guī)，按照《憲法》以及《立法法》的規(guī)定，可以通過四個最高級別的國家機構和各省級人大常委會提出審查要求，其他組織、個人則可以提出審查建議的方式，由全國人大常委會進行違憲或違法審查；規(guī)章，按照國務院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定，可以就其是否合法向國務院法制辦要求審查，如果是較大市政府的規(guī)章，還可以向省、自治區(qū)人民政府法制辦要求審查。上述兩種審查都是可以脫離開具體案件的審查，也就是說，不要求該行政法規(guī)或規(guī)章與要求審查的人有具體利害關系。對其他行政規(guī)范性文件，按照《規(guī)章制定程序條例》第36條：依法不具有規(guī)章制定權的縣級以上地方人民政府制定、具有普遍約束力的決定、命令，參照本條例規(guī)定的程序執(zhí)行的規(guī)定，無規(guī)章制定權的行政機關制定的紅頭文件亦可以按照上述申請審查的程序要求國務院法制辦或者省政府法制辦進行審查。但是，這一規(guī)定未涉及有規(guī)章制定權的行政機關制定的其他規(guī)范文件的監(jiān)督審查。筆者以為，若規(guī)章都可以要求國務院法制辦或者省級政府法制辦審查，規(guī)章制定主體制定的其他規(guī)范文件為何不能審查？機械理解將導致制度上的失衡。

從《法規(guī)、規(guī)章備案條例》的規(guī)定看，紅頭文件的監(jiān)督審查的“硬件“裝置其實已經“安裝”了：國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為國務院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務院書面提出審查建議，由國務院法制機構研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理（第9條）。所以，行政系統(tǒng)內的除國務院的行政法規(guī)和其他規(guī)范文件以外，所有規(guī)范文件都已經有了一條統(tǒng)一可供利用的監(jiān)督審查途徑。其實不止于此，這方面可資利用的制度資源目前還有《行政復議法》的規(guī)定。《行政復議法》規(guī)定了行政復議申請人在申請對具體行政行為進行審查的同時，可以一并申請審查規(guī)章以下的規(guī)范性文件；在申請人沒有申請一并審查或不可能要求一并審查的情形下，行政復議機構對作為具體行政行為的根據的規(guī)范性文件可以主動審查或送交有權機關審查?？梢姡徊⒁髲妥h審查的是規(guī)章以下的規(guī)范文件，而復議機關的主動審查則超出了這一“級別“限制，可能會涉及規(guī)章甚至國務院規(guī)范文件乃至行政法規(guī)的合法性審查。當然這一規(guī)定所設計的制度是與具體行政行為相互關聯的，也就是說不可以單獨就該規(guī)范性文件是否合法要求審查，而是要求與復議的個案直接相關，或者說是具體個案的依據才可能進入審查視野。這與上述按照立法法90條的模式所設計的審查制度不同。綜上所述，對抽象行政行為，應該說并不缺乏審查的途徑，而且其中不乏只針對抽象行政行為要求審查的途徑。當然，這種體制的缺陷也是明顯的，就是不集中、不統(tǒng)一。不同途徑的、分散的審查，不便于老百姓了解把握乃至利用。但是，筆者認為只此缺陷還不足以否定體制。因為如果真按照有的學者所設計的那樣，改為法院審查抽象行政行為，有以下幾個問題：第一，這樣的審查是否脫離個案？第二，是否仍然按照現行的基層法院作為一審法院的級別管轄進行這種審查？如果由高級別法院管轄，那么與具體行政行為審查的級別管轄如何協調？第三，不同法院能否保證對同一行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件的一致判決？第四，也是最重要的一點，憲法上找不到法院審查行政機關具有普遍約束力的規(guī)范文件的規(guī)定，而要這樣做，首先就需要修憲。而修憲是要將非常肯定、成熟的東西寫進去，筆者個人認為由法院做這件事，至少目前看來不能非?？隙?，時機也不是非常成熟。因此，筆者不贊成這次修改行政訴訟法就將抽象行政行為納入法院的司法審查范圍。

三、困境解決路徑——擴展間接審查的范圍，明確其程序和時限

（一）擴展間接審查的范圍

1.刪去“依據”與“參照”的規(guī)定由于《立法法》專章規(guī)定了法律適用的規(guī)則，將過去一些公認的法的實施，理性適用規(guī)則變成實定法規(guī)則；而且第87條、88條進一步明確了審查、撤銷違法的規(guī)范文件的途徑。這些規(guī)定表明，適法者負有間接審查的義務?？梢姟耙罁焙汀皡⒄铡钡膮^(qū)別只具有相對意義。修改行政訴訟法時，可以刪去二十多年前這種有意的區(qū)分規(guī)定。因為實際上，按照我們對現行制度的梳理，人民法院對于“依據”或“參照”的法文件，都循著這樣的思路，即法院可以直接決定與上位法相違背的法文件不予適用，而如果是法文件相互沖突，則法院不能自己決定適用哪一個，而要轉送有權解釋機關進行解釋明確該當適用哪個法文件后，法院才可以適用該法文件。

2.間接審查的自我約束及意義由于法院對規(guī)章的審查是一種附帶的審查，是對個案中出現的法文件的審查，因而在審查之后不宜在判決中直接表明該規(guī)章是否合法，而以適用不適用來表明法院審查完后的態(tài)度。嚴格說來，這種間接審查的權限還不是對抽象行政行為合法性的審查，人民法院只不過在法律適用問題上有最終決定權，人民法院在行使這一權力時并不宣告不適用某某法規(guī)或者某某規(guī)章的原因，只是在判決中宣布適用了什么法規(guī)或規(guī)章；如果人民法院在判決中要指明行政機關適用法律法規(guī)有錯誤，也只是指明應當適用哪一法規(guī)或規(guī)章，而不應當適用行政機關適用的另一個法規(guī)或規(guī)章，至于違背上位法的法文件的概括效力，在判決中不必指明，也就是說不能在判決中確認某一法文件的規(guī)定無效。當然，我國人民法院行使法律適用最終決定權的情形與美國最高法院在司法審查中，并不宣布撤銷或者廢止某一違憲的法規(guī)的情形十分相似。其實際意義在于：第一，人民法院不可以拒絕適用法律，只能拒絕適用法規(guī)規(guī)章；第二，實施主體不同，美國的違憲審查判決是分別由最高法院針對聯邦法律、州最高法院針對州法律作出的；第三，美國實行判例制度，最高法院拒絕適用某一法律法規(guī)的判例，表面上僅涉及本案，但由于下級法院要遵守該判例，因此被最高法院拒絕適用的法律自然亦將被下級法院拒絕適用。我國不實行判例制度，上級法院和本院的判決僅是有參考價值的判決，而不是必須遵守的判例。①

在具體作法上，可以設計為：人民法院在作出不適用某一法規(guī)或規(guī)章的判決時，同時將相關的司法建議書送交有關行政機關，如此，行政機關在一個或者數個案件后，必將修改、撤銷或以新法規(guī)規(guī)章替代。之所以我們肯定地預見行政機關必然會修改被人民法院拒絕適用的法規(guī)規(guī)章，原因也在于法院握有對法規(guī)規(guī)章的適用權和最終解釋權。這樣，已有的監(jiān)督機制就活了起來，并形成一種良性循環(huán)的態(tài)式，亦使人民法院審查具體行政行為的活動不再有偏癱的感覺。

（二）間接審查的程序

人民法院在行政訴訟法律適用中因必須貫徹《立法法》的規(guī)定，在審案的過程中發(fā)現具體行政行為的規(guī)范依據有違上位法甚至憲法規(guī)定的，就不可回避地必須按照立法法規(guī)定的途徑，將有疑問的規(guī)范送交有權機關進行解釋或裁決，但是現行的《行政訴訟法》及其司法解釋并沒有規(guī)定人民法院將有疑問的規(guī)范送交有權機關進行處理的程序，這對于及時解決糾紛是非常不利的，因此在修改行政訴訟法時應當增設該程序規(guī)定。筆者建議基于效率的考慮，針對不同的有疑問的規(guī)范設計不同的程序具體說，人民法院在審理行政案件過程中應按照筆者前邊所述的兩個基本思路處理。

第一，與上位法相沖突的，人民法院可以直接適用上位法，但是有三個例外：（1）如果認為法律、行政法規(guī)、自治條例、單行條例違背憲法的，法院應將其逐級呈送最高人民法院，由最高人民法院向全國人大常委會提出書面審查要求，全國人大常委會進行審查作出結論；（2）根據授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由最高人民法院送交全國人民代表大會常務委員會裁決；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由最高人民法院送交國務院。國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應當適用部門規(guī)章的，則提請全國人民代表大會常務委員會裁決。

第二，同位階的法位階相沖突的，人民法院送交有權機關解釋后適用，如同一機關制定的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，人民法院直接送交制定機關裁決；再如，部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時，由最高人民法院送交國務院裁決。可能出現省級政府規(guī)章與處于同一省份的較大市的地方性法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致，立法法對此沒有具體規(guī)定如何處理的，應送交國務院按照上述途徑解決法律適用問題。

（三）間接審查的時限

行政訴訟法修改，不僅要將立法法的規(guī)定予以落實，而且應當具體化，使法院、法官知道遇到不同情況時應當如何運作，更重要的是為了不影響訴訟效率，對有權機關的審查都應當有“時限”的規(guī)定，不能因為等待這些規(guī)范文件的審查而遲遲不能判決?！斑t來的公正”不公正，為提高行政訴訟的效率，應注重制度的“細節(jié)”設計。關于時限，由于審查考慮行政訴訟的效率，不宜規(guī)定過長。同時由于很多情況下對于有疑問的規(guī)范需要先在法院內部逐級呈送至高級人民法院或最高人民法院，對于法院內部的呈送亦應當規(guī)定時限，建議最長時限以1個月為宜。期滿，就應當送交有權機關進行審查，審查期限建議2個月為宜。

四、結語

自《行政訴訟法》頒布實施至今，隨著社會的發(fā)展，理論界和實務界對行政訴訟制度的認識也不斷深入，并應當藉修改《行政訴訟法》之契機將這些認識成果體現其中。在目前我國之憲政體制下，關于行政訴訟法律適用問題，應當實事求是，在總結行政審判實踐的基礎上，尋找適合我國的行政訴訟法律適用制度，這樣才能促進我國行政訴訟制度的良性發(fā)展。