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訴訟管理制度范文第1篇

關(guān)鍵詞： 確認(rèn)無效訴訟；確認(rèn)無效判決；無效行政行為；撤銷訴訟

2000年3月10日最高人民法院的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“《行政訴訟若干問題解釋》”）第57條第2款規(guī)定：“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”那么，《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無效這一判決形式，是否意味著在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無效訴訟制度？本文試圖通過對我國確認(rèn)行政行為無效的司法實(shí)踐的考察、對確認(rèn)無效判決的適用和確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟之間關(guān)系等問題的分析，就建立我國行政訴訟中的確認(rèn)無效訴訟制度進(jìn)行探討。

一、我國確認(rèn)行政行為無效的司法實(shí)踐

在我國，確認(rèn)行政行為無效的司法實(shí)踐最早始于普通訴訟中。一個典型例證是最高人民法院于1994年3月30日的《關(guān)于企業(yè)開辦的企業(yè)被撤銷或者歇業(yè)后民事責(zé)任承擔(dān)問題的批復(fù)》（法復(fù)[1994]4號）。該批復(fù)認(rèn)為：“企業(yè)開辦的其他企業(yè)雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上沒有投入自有資金，或者投入的自有資金達(dá)不到《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第十五條第（七）項(xiàng)或其他有關(guān)法規(guī)規(guī)定的數(shù)額，以及不具備企業(yè)法人其他條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具備法人資格，其民事責(zé)任由開辦該企業(yè)的企業(yè)法人承擔(dān)?！薄叭嗣穹ㄔ涸趯徖戆讣?，對雖然領(lǐng)取了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上并不具備企業(yè)法人資格的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)已查明的事實(shí)，提請核準(zhǔn)登記該企業(yè)為法人的工商行政管理部門吊銷其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。工商行政管理部門不予吊銷的，人民法院對該企業(yè)的法人資格可不予認(rèn)定?！备鶕?jù)這一批復(fù)，人民法院在民事訴訟中，可以直接認(rèn)定已領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》但實(shí)際上不具備企業(yè)法人法定條件的企業(yè)不具備法人資格，從而間接確認(rèn)其由工商部門核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照無效。

就具體的司法實(shí)踐而言，法院經(jīng)常在涉及婚姻效力的民事訴訟中，以及以行政行為的合法性或有效性為要件的刑事訴訟中，否定某些行政行為的效力。例如，在黃某訴羅某某、張某重婚一案中，黃某為能在本單位分房，要求與羅某某先行辦理結(jié)婚登記。羅利用其擔(dān)任鄉(xiāng)人民政府民政助理員職務(wù)之便，開具了結(jié)婚證。后來羅某某對張某發(fā)生好感，在未經(jīng)張同意的情況下，自行開具與張的結(jié)婚證并藏匿于辦公室抽屜內(nèi)。案發(fā)后，黃某以羅某某、張某犯重婚罪為由提起訴訟，要求法院追究羅、張兩被告人的刑事責(zé)任。最終，法院認(rèn)定羅某某與張某的結(jié)婚登記無效，于是宣告兩被告人不構(gòu)成重婚罪。[1]

在涉嫌妨礙公務(wù)罪的刑事案件中，司法機(jī)關(guān)有時通過宣告不構(gòu)成妨礙公務(wù)罪從而間接認(rèn)定公務(wù)行為不成立或無效。例如，2002年陜西延安“夫妻黃碟案”以人民檢察院認(rèn)定“妨礙公務(wù)”的證據(jù)不足，決定不批準(zhǔn)逮捕張某而告終。

在行政訴訟中，由于行政訴訟法未規(guī)定確認(rèn)無效判決，法院只能以撤銷判決撤銷本屬無效的行政行為。[①]但是，也有一些法院大膽地嘗試對某些行政行為適用確認(rèn)無效判決。[②]特別是1996年10月1日行政處罰法生效后，司法實(shí)踐中還出現(xiàn)了確認(rèn)依法“不能成立”和相對人“有權(quán)拒絕”的行政處罰無效的案件。例如，在慈某訴某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)侵犯財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)案中，慈某在未取得營業(yè)執(zhí)照的情況下，利用其租住的民房開辦小吃店。1996年12月18日，由某市容所、工商所、巡警、交警等部門組成的聯(lián)合執(zhí)法隊(duì)進(jìn)行執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)慈某無證經(jīng)營。市容所執(zhí)法人員甄某、邵某和工商所執(zhí)法人員牛某遂口頭要求慈某繳納罰款50元，被慈某拒絕。牛某當(dāng)即宣布對慈某無照經(jīng)營行為予以取締，并在未與慈某一起當(dāng)場清點(diǎn)、制作清單的情況下，強(qiáng)行搬走其經(jīng)營工具。慈某向某區(qū)法院起訴，要求法院確認(rèn)某市容所、某工商所、某區(qū)巡警支隊(duì)的行為違法，并返還搬走的物品，賠償損壞物品以及醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)、精神損失費(fèi)等4800元。法院經(jīng)審理后判決：1.確認(rèn)某市容所口頭罰款50元、取締無照經(jīng)營的處罰行為無效；2.確認(rèn)某區(qū)巡警支隊(duì)行為合法；3.責(zé)令某工商所重新作出處罰；4.駁回原告的其他訴訟請求。[2]（p.230-241）顯然，在該案中，法院確認(rèn)被訴具體行政行為無效的依據(jù)是行政處罰法第3條第2款、第41條、第49條和第56條關(guān)于“無效”、“不能成立”、“當(dāng)事人有權(quán)拒絕”的規(guī)定。

在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，2000年3月10日最高人民法院的《行政訴訟若干問題解釋》中首次確立了確認(rèn)無效的行政判決形式，從而為確認(rèn)行政行為無效的司法實(shí)踐提供了依據(jù)。

二、確認(rèn)無效判決的適用及其存在問題

《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款明確規(guī)定了確認(rèn)無效判決，但是行政法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對確認(rèn)無效判決的適用爭議頗大。首先，確認(rèn)無效與確認(rèn)違法之間如何界分？即何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效判決？何種情況下法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決？其次，如果確認(rèn)無效判決僅適用于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效”，[③]那么“依法不成立”與“無效”之間又如何界分？

關(guān)于“行政行為依法不成立”的含義，學(xué)者們爭議頗多，比較典型的觀點(diǎn)有三∶（1）“‘不成立’的行為不僅僅限于‘無效’的行為，還包括‘不成熟的行為’。所謂不成熟的行為，是指行政機(jī)關(guān)正在運(yùn)作，但尚未對外發(fā)生法律效力的行為。而無效的行為，指的是行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出，但不具有法律約束力的行為?！盵3]（p.167）（2）“被訴行政行為依法不成立是指行政行為還在運(yùn)作過程中，沒有發(fā)生效力，也就是說，還不成其為行政行為。”[4]（p.177）（3）“判斷一個具體行政行為是否成立的標(biāo)準(zhǔn)最主要的是看其是否經(jīng)過了法定的程序，這些程序包括步驟、時限、方式、形式等諸方面要求，不符合這些法定的程序即為具體行政行為‘依法不成立’。”[5]（p.249）這三種觀點(diǎn)都值得商榷。

第一，行政行為是否成立與行政行為是否無效是兩個不同層面的問題。行政行為的不成立，是指行政行為在事實(shí)上并未作出或形成，而無效行政行為則指成立后的行政行為不產(chǎn)生任何法律效力?！胺尚袨榈某闪⑴c否是一個事實(shí)判斷問題，其著眼點(diǎn)在于：某一法律行為是否已經(jīng)存在，行為人從事的某一具體行為是否屬于其他表示行為。而法律行為有效與否則是一法律價值判斷問題，其著眼點(diǎn)在于：行為人從事的某一法律行為（或表意行為）是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)許的效力。”[6]（p.183-184）

第二，不成熟的行政行為一般不能作為行政訴訟的對象。為避免法院過早卷入行政決定的程序，許多國家確立了司法審查的成熟原則。所謂成熟原則，是指行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已達(dá)到成熟的程度，才能允許進(jìn)行司法審查。在美國，衡量行政行為是否成熟的標(biāo)準(zhǔn)，除是否存在法律問題之外，主要看最后的行政決定是否已經(jīng)產(chǎn)生，即通常情況下，只有當(dāng)行政決定具有最后性時，司法審查才有可能。[7]（p.642-648）在日本，最高法院判例嚴(yán)格要求紛爭的成熟性。即關(guān)于形成有關(guān)行政過程的行政廳的行為，只要沒有到達(dá)對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)作出最終決定的所謂終局階段，便不承認(rèn)其具有處分性。[8]（p.730）雖然近幾年來，各國判例發(fā)展的趨勢是放寬成熟原則的解釋，以方便當(dāng)事人起訴?！白罱囊粋€判例更為明顯地表明，如果行政行為尚未變成某種正式行政行為，只要它符合不利之影響的標(biāo)準(zhǔn)，法院則愿意復(fù)審這種行政行為?！盵9]（p.490）即使如此，法院仍然要求當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響才進(jìn)行司法審查，而當(dāng)事人受到行政行為的實(shí)際的不利影響實(shí)際上意味著行政行為客觀上已經(jīng)存在。在我國，行政訴訟也同樣只能針對已存在的行政行為提起，即使行政主體作出行政行為時，沒有制作或者沒有送達(dá)法律文書，相對人不服向人民法院起訴時，也必須證明行政行為存在。[④]據(jù)此，“不成立或不成熟的具體行政行為就不適宜運(yùn)用確認(rèn)無效判決，因?yàn)槿绻粋€正在運(yùn)作、尚未正式對外作出的行政行為被提起訴訟，法院應(yīng)該裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其無效?！盵10]

第三，行政行為違反法定程序不等于行政行為沒有成立，也不表示其一律無效。首先，行政行為違反法定程序在性質(zhì)上屬于違法行政行為，而行政行為是否違法與行政行為是否成立是兩個不同的問題。行政行為只有在成立后才發(fā)生合法與違法的問題。其次，行政行為違反法定程序會產(chǎn)生多種法律后果。對違反法定程序的行政行為的處理涉及到許多復(fù)雜的理論與實(shí)際問題。誠如大多數(shù)國家所規(guī)定的，明顯的行政程序違法并造成行政相對人損害的行政行為應(yīng)屬無效行政行為；程序違法明顯輕微的，可以通過在法定期限內(nèi)加以補(bǔ)正的方式得到解決。但大部分違反法定程序的行為屬于可撤銷的行政行為，而這種可撤銷的行政行為又會遇到各種復(fù)雜情況。因此，對這一問題不宜片面化、簡單化。[11]

基于以上分析，筆者認(rèn)為，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款中所謂的“行政行為依法不成立或者無效”，并不分別對應(yīng)于學(xué)理上的行政行為不成立和無效，而是指現(xiàn)行立法（主要是指行政處罰法）中所明確規(guī)定的行政行為不成立和無效。[⑤]行政處罰法第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第41條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！蓖ㄟ^比較和分析不難發(fā)現(xiàn)，行政處罰法第3條第2款中的“行政處罰無效”實(shí)為廣義的無效，而第41條中的“行政處罰不能成立”并非行政處罰事實(shí)上沒有成立，而是指行政處罰因嚴(yán)重違反法定程序和正當(dāng)程序因而在法律上視為不成立，其實(shí)質(zhì)是自始無效。[⑥]顯然，無論是《行政訴訟若干問題解釋》還是行政處罰法等具體的法律、法規(guī)，其相關(guān)規(guī)定的科學(xué)性和技術(shù)性都不無問題。

總之，《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款的規(guī)定并未確立無效行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)。而無效行政行為判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊勢必會使法院適用確認(rèn)無效判決的司法實(shí)踐出現(xiàn)兩種傾向：一是法官因?yàn)闊o所適從而謹(jǐn)小慎微，基本上不適用確認(rèn)無效判決，即使有心適用，也可能會更多地請求最高法院作出答復(fù)；二是法官憑借自己對無效的理解，大膽地、經(jīng)常性地作出確認(rèn)無效判決，以至于形成混亂的、缺乏一致性的法律適用狀況。[10]

司法實(shí)踐也確實(shí)如此，自2000年《行政訴訟若干問題解釋》公布以后，法院適用確認(rèn)無效判決的案件極其有限。即使是對于“依法不成立”的行政行為，法院也很少適用確認(rèn)無效判決，而往往以撤銷判決代替。例如，在王某某不服瀘州市江陽區(qū)公安分局治安拘留決定案中，二審法院瀘州市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)行政處罰法第31條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。本案被上訴人對上訴人作出行政處罰決定前，形式上看已履行了告知義務(wù)，但從內(nèi)容上看，并未告知上訴人準(zhǔn)備給其何種處罰的具體內(nèi)容。該告知程序的證據(jù)，不能證明告知程序合法。根據(jù)行政處罰法第41條規(guī)定，不依照該法第31條規(guī)定履行告知義務(wù)的，行政處罰無效。被上訴人對上訴人作出行政處罰決定，在程序上不能證明具有合法性，該處罰決定應(yīng)歸于無效。但是，法院最終卻未按《行政訴訟若干問題解釋》第57條第2款第3項(xiàng)作出確認(rèn)無效判決，而是依照行政訴訟法第54條第2項(xiàng)第1、2、3目，以主要證據(jù)不足、適用法律法規(guī)錯誤和違反法定程序?yàn)橛?，撤銷被上訴人的治安管理處罰裁決。[12]（p.371-376）

另一方面，也有一些法院不顧《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外增設(shè)確認(rèn)無效判決的意圖，隨意適用確認(rèn)無效判決。這種濫用確認(rèn)無效判決的情形在本來為數(shù)不多的確認(rèn)無效判決中卻占有相當(dāng)?shù)谋壤械姆ㄔ荷踔翆⒋_認(rèn)無效判決適用于違法程度較為輕微或并不違法的行政行為。例如，在福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司不服福州市工商局強(qiáng)制變更經(jīng)營范圍案中，法院認(rèn)為，《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定：企業(yè)法人改變名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)營性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、經(jīng)營期限、以及增設(shè)或者撤銷分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)申請辦理變更登記。在我國，企業(yè)法人需要變更經(jīng)營范圍，應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法人提出變更登記申請。而原告福州海利達(dá)貿(mào)易有限公司依法取得的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》中經(jīng)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍為“五金、交電、辦公設(shè)備、文教用品等的批發(fā)、零售等”，不存在需要變更經(jīng)營范圍或者經(jīng)營范圍不明的問題。因此，被告的執(zhí)法人員在原告的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”字樣的行為，缺乏程序法依據(jù)，客觀上也沒有必要，該行為應(yīng)視為在原告合法的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上任意涂改的無效具體行政行為。故判決確認(rèn)被告福州市工商局在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上加蓋“一個月內(nèi)辦理變更手續(xù)”印章和簽注“禁售電動自行車”的字樣的具體行政行為無效。[⑦]筆者認(rèn)為，確認(rèn)無效判決應(yīng)當(dāng)適用于具有嚴(yán)重而且明顯違法情形而自始無效的行政行為，如果被告在原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上簽注“禁售電動自行車”只是客觀上沒有必要（法院認(rèn)為原告《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》上的經(jīng)營范圍已經(jīng)明確），法院就沒有任何理由作出確認(rèn)無效判決，而應(yīng)當(dāng)依法駁回原告的訴訟請求。事實(shí)上，被告變更原告經(jīng)營范圍的行為之所以構(gòu)成無效，不是因?yàn)榭陀^上沒有必要，而是因?yàn)樽兏?jīng)營范圍依法屬于依申請的行政行為，未經(jīng)原告申請而單方面主動變更經(jīng)營范圍顯然構(gòu)成嚴(yán)重違法。

三、確認(rèn)無效訴訟的特殊性與特別要件

確認(rèn)無效訴訟，是指行政相對人主張行政行為自始無效，請求法院以判決加以確認(rèn)的訴訟。在大陸法系國家和地區(qū)，之所以把無效行政行為與可撤銷行政行為相分離，主要是基于兩者在訴訟程序上的差異。因?yàn)闊o效行政行為不受爭訟時效的限制，相對人可以在任何時間向有權(quán)機(jī)關(guān)提出確認(rèn)無效的請求；而可撤銷行政行為受法定時效制度的約束，相對人必須在法定期限內(nèi)請求救濟(jì)。對于無效行政行為，相對人既可以提起行政訴訟，也可以提起一般訴訟，即任何法院在任何訴訟中都有權(quán)確認(rèn)無效；而對于可撤銷行政行為，相對人只能通過撤銷訴訟請求救濟(jì)，普通法院無權(quán)審查并予以撤銷。

在中國，雖然《行政訴訟若干問題解釋》在原有的撤銷判決之外，增設(shè)了確認(rèn)無效這一判決形式，但它并沒有規(guī)定確認(rèn)無效的特別訴訟程序。所以不能據(jù)此認(rèn)為在我國的行政訴訟中已經(jīng)建立了確認(rèn)無效訴訟制度?！半m然無效性屬于實(shí)體法范疇，但其根本意義首先表現(xiàn)在程序法方面?！盵13]（p.253）無效行政行為的實(shí)踐，必須得到程序法的支撐。如果沒有特別的訴訟程序，無效行政行為的法律規(guī)定在實(shí)踐中將成為一紙空文。如果確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟在訴訟程序上完全一樣，確認(rèn)無效判決就不具有任何獨(dú)立存在的價值。所以，要使確認(rèn)無效判決真正具有其獨(dú)立存在的價值，必須在訴訟程序上使確認(rèn)無效訴訟與一般的行政訴訟相分離。筆者認(rèn)為，確認(rèn)無效訴訟的特別程序應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

1.確認(rèn)無效訴訟不受起訴期限的限制。因?yàn)闊o效行政行為屬于自始、當(dāng)然、確定無效。這就意味著，無效行政行為從作出時就不具有任何法律效力，作出無效行政行為的機(jī)關(guān)或其他有權(quán)機(jī)關(guān)得隨時宣告或確認(rèn)其無效，相對人也可隨時請求有權(quán)機(jī)關(guān)宣告或確認(rèn)其無效；無論相對人是否主張無效，法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)是否確認(rèn)無效，無效行政行為均屬無效，任何人可以忽視其存在而不予尊重和執(zhí)行；無效行政行為的內(nèi)容絕對不可能被法律所承認(rèn)，它不僅從一開始就無效，而且不因事后的追認(rèn)、轉(zhuǎn)換等補(bǔ)救或時間經(jīng)過而變?yōu)橛行А?/p>

2.確認(rèn)無效訴訟應(yīng)以行政確認(rèn)程序?yàn)榍爸脳l件。對于無效行政行為，作出無效行政行為的原行政主體及其上級行政主體有權(quán)依職權(quán)或依申請確認(rèn)其無效。如果原行政主體或上級行政主體已經(jīng)依職權(quán)確認(rèn)無效，說明關(guān)于行政行為是否無效的爭議已經(jīng)得以解決。此時確認(rèn)無效訴訟自然沒有存在的前提和必要。故為防止濫用確認(rèn)無效訴訟，可規(guī)定相對人在提起確認(rèn)無效訴訟前，必須先向原行政主體或上級行政主體請求確認(rèn)無效。如果原行政主體或上級行政主體確認(rèn)行政行為為有效或在法定期限內(nèi)未予答復(fù)，則可向法院提起確認(rèn)無效訴訟。

3.在確認(rèn)無效訴訟中原告負(fù)有舉證責(zé)任。行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！?《行政訴訟若干問題解釋》第26條進(jìn)一步規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！?2002年10月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]21號）第1條又規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第32條和第43條的規(guī)定，被告對作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。”很顯然，在行政訴訟中，如果被告不提供作出具體行政行為的證據(jù)或者提供的證據(jù)不能證明具體行政行為合法，法院只能認(rèn)定該具體行政行為違法而予以撤銷或確認(rèn)其違法，而不能認(rèn)定該具體行政行為有重大且明顯的違法而確認(rèn)其無效。所以如果相對人向法院提起確認(rèn)無效訴訟，在行政訴訟中只能由原告對行政行為無效承擔(dān)舉證責(zé)任。這不僅是必要的，而且也是完全可行的。因?yàn)樵谛姓V訟中，法院的調(diào)查取證權(quán)受到非常嚴(yán)格的限制，[⑧]期望通過法院的調(diào)查取證進(jìn)而認(rèn)定行政行為無效是不可能的。另一方面，由于無效行政行為系具有重大和明顯違法情形的行政行為，對普通相對人來說是容易識別的，原告并不存在舉證上的困難。因此從舉證責(zé)任的分配來看，由原告來證明行政行為無效也是合理和可行的。

四、確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系

關(guān)于確認(rèn)無效訴訟與撤銷訴訟的關(guān)系，有兩種模式可供我們選擇：一是德國模式，即把確認(rèn)無效訴訟和撤銷訴訟視為適用于不同對象的完全并列的兩種訴訟類型。在德國，被訴行政行為無效的，公民仍然可以提起撤銷之訴，也就是說，行政行為是違法還是無效不影響起訴的適法性。因?yàn)檫`法的——可撤銷的與違法的——無效的之間的界限在具體案件中很可能是模糊的，因此選擇適當(dāng)訴訟種類起訴的風(fēng)險不由原告承擔(dān)。在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認(rèn)判決。此時撤銷訴訟就轉(zhuǎn)變?yōu)榇_認(rèn)訴訟。[13]（p.254）在臺灣地區(qū)，如果“行政法院”認(rèn)為原告請求撤銷的對象為無效行政處分，可要求原告變更訴訟請求，將撤銷訴訟轉(zhuǎn)換為確認(rèn)訴訟。如果原告不愿變更，則原告之訴因欠缺訴訟對象之訴訟要件，應(yīng)以裁定駁回。[14]（p.185）二是日本模式，即把確認(rèn)無效訴訟看成撤銷訴訟的補(bǔ)充訴訟類型。因?yàn)樵谌毡荆瑹o效確認(rèn)訴訟可以說是“乘坐定期公共汽車”而晚了點(diǎn)的撤銷訴訟。所以作為在訴訟上的體現(xiàn)方法，二者以各種方式相互關(guān)聯(lián)：（1）即使在撤銷訴訟中主張了屬于無效原因的瑕疵，只要作為撤銷訴訟來審理也足夠了；（2）在起訴期間內(nèi)提起了無效確認(rèn)訴訟的情況下，作為撤銷訴訟來處理；（3）在無效確認(rèn)訴訟中主張了不過是撤銷原因而已的瑕疵時，請求將被駁回。[15]（p.404-405）

如果僅僅從理論出發(fā)，確認(rèn)無效訴訟確實(shí)填補(bǔ)了一個漏洞：自始無效的行政行為是沒有效力的，所以本來就不可能通過某一形成之訴予以撤銷，因?yàn)楦揪筒淮嬖谟写纬傻臇|西。[16]（p.323）但是，建立無效行政行為制度的主要目的在于為相對人提供足夠的救濟(jì)，所以確認(rèn)無效訴訟的存在價值主要體現(xiàn)在訴訟之前起訴期限的延長和救濟(jì)途徑的選擇上。因此確認(rèn)無效訴訟制度的建立應(yīng)當(dāng)著眼于這樣一個問題，即相對人對于本來應(yīng)該在起訴期間內(nèi)提起撤銷訴訟而沒有提起的情況下，是否開拓救濟(jì)途徑、承認(rèn)給予其特別救濟(jì)。而在訴訟階段，即使是對于無效行政行為，通過撤銷訴訟來處理，不僅同樣可以排除行政行為的效果，而且可以減輕原告的舉證責(zé)任以及法院出現(xiàn)錯誤確認(rèn)的風(fēng)險。所以，如果相對人在起訴期限內(nèi)提起行政訴訟，法院通?？梢陨踔翍?yīng)當(dāng)作為撤銷訴訟來處理。只有當(dāng)原告明確提出確認(rèn)無效的訴訟請求時，確認(rèn)是否無效才成為必要。

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[①] 例如，張正先不服龍巖市新羅區(qū)煙草專賣局以擅自收購煙葉對其處罰決定案。參見最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所編：《人民法院案例選》（行政卷下），中國法制出版社2002年版，第1153-1155頁。在該案中，法院認(rèn)定被告在作出行政處罰時，違反了行政處罰法第31條和第32條規(guī)定。行政處罰法第31條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利?！钡?2條規(guī)定：“當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。”第41條進(jìn)一步規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照第三十一條、第三十二條規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當(dāng)事人陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！睆姆ɡ砩戏治觯婪ā安荒艹闪ⅰ钡男姓幜P是根本就不具有任何法律效力的，因而無須撤銷，而只需確認(rèn)其無效即可。

[②] 例如，天津房地產(chǎn)管理分局不服天津市房地產(chǎn)管理局等吊銷房屋所有權(quán)證決定案。同上，第926-930頁。

[③] 這是目前許多學(xué)者和法官的理解，即對于“被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的”和“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)違法判決；對于“被訴具體行政行為依法不成立或者無效的”，法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)無效判決。參見江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第139頁；甘文著：《行政訴訟法司法解釋之評論——理由、觀點(diǎn)與問題》，中國法制出版社2000年版，第162-165頁；張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發(fā)展的良性循環(huán)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第247-249頁。

[④] 參見《行政訴訟若干問題解釋》第40條。

[⑤] 這一點(diǎn)可從原最高人民法院行政審判庭庭長、最高人民法院副院長江必新的觀點(diǎn)中得到印證。江必新認(rèn)為：“一般說來，沒有成立的行政行為是不能被訴的，應(yīng)當(dāng)視為起訴時機(jī)還不成熟。但是考慮到行政處罰法已使用了不成立的行政行為的概念（嚴(yán)重違反法定程序的視為行政行為不成立），不能說不成立的行政行為就絕對不能進(jìn)入訴訟過程。不成立的行政行為既然是不生效的行政行為，當(dāng)然不能用撤銷判決，只能用確認(rèn)判決。” 江必新著：《中國行政訴訟制度之發(fā)展》，金城出版社2001年版，第177頁。

[⑥] 從理論上說，行政行為是否成立是一個事實(shí)判斷問題，其著眼點(diǎn)在于判定行政行為在客觀上是否形成或存在；而所謂“行政行為依法不成立”則是法律在對行政行為是否客觀存在這一事實(shí)判斷的基礎(chǔ)上進(jìn)行第二次判斷，即價值判斷。

訴訟管理制度范文第2篇

[關(guān)鍵詞]：刑事訴訟管轄權(quán)異議制度 必要性 具體設(shè)想

一、 問題的提出

我國民事訴訟法和行政訴訟法都明確規(guī)定了當(dāng)事人的管轄權(quán)異議制度，但該項(xiàng)制度在我國刑事訴訟中一直沒有涉及。而在國外一些國家，例如美國、英國、法國、德國、俄羅斯以及日本等，還有我國臺灣、香港、澳門地區(qū)在刑事訴訟中對管轄權(quán)異議制度作了規(guī)定。由于我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議制度的缺位導(dǎo)致訴訟實(shí)踐中產(chǎn)生了一些問題，當(dāng)事人刑事訴訟中如果認(rèn)為司法機(jī)關(guān)的管轄錯誤或不適當(dāng)，卻無法提出自己的意見，使管轄權(quán)異議問題得不到解決，在一定程度上會損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，影響了刑事訴訟的公正、順利、及時進(jìn)行。筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)我國刑事訴訟的現(xiàn)實(shí)，結(jié)合相關(guān)國家或地區(qū)合理、成熟的經(jīng)驗(yàn)，建立起我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議制度，從而保證刑事訴訟的正常進(jìn)行。

因?yàn)樾淌略V訟與民事、行政訴訟的不同，所以刑事訴訟管轄權(quán)異議的定義與民事、行政訴訟中的管轄權(quán)異議的定義也有所不同；另外，由于我國刑事訴訟制度與相關(guān)國家或地區(qū)存在差異，必然導(dǎo)致我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議與相關(guān)國家或地區(qū)規(guī)定的差別。這里筆者嘗試著給我國刑事訴訟中管轄權(quán)異議下一個定義：在我國，刑事訴訟管轄權(quán)異議是在刑事訴訟中，當(dāng)事人在司法機(jī)關(guān)管轄了其無權(quán)管轄的案件或者認(rèn)為其他司法機(jī)關(guān)更適合管轄的情況下，在法定期限內(nèi)向有審查權(quán)的法院提出要求該司法機(jī)關(guān)將案件移送有管轄權(quán)或更適合管轄的司法機(jī)關(guān)管轄的主張。

二、我國刑事訴訟中建立管轄權(quán)異議制度的必要性

（一）建立刑事管轄權(quán)異議是刑事訴訟程序法制原則的必然要求

在刑事訴訟中必須要求司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格按照刑事訴訟程序的規(guī)定對犯罪進(jìn)行管轄。一方面，有關(guān)法律、司法解釋對刑事管轄權(quán)作了具體劃分，賦予了司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中管轄犯罪的具體權(quán)能，這正是從積極的角度實(shí)現(xiàn)國家對犯罪進(jìn)行程序性的管轄。另一方面，建立刑事管轄權(quán)異議制度，賦予當(dāng)事人提出異議的權(quán)利，可以在一定程度上糾正司法機(jī)關(guān)錯誤或不適當(dāng)行使管轄權(quán)的行為，使司法機(jī)關(guān)管轄權(quán)的行使符合程序法制原則，保證刑事訴訟程序合理啟動、規(guī)范運(yùn)行。①

(二)建立刑事管轄權(quán)異議是保障人權(quán)的有效手段

1、建立刑事管轄權(quán)異議對保護(hù)被害人的意義。在刑事訴訟中，如果犯罪嫌疑人、被告人（以下簡稱二者）的犯罪行為是真實(shí)的，那么此時被害人的權(quán)利比二者更應(yīng)該受到保護(hù)。如果司法機(jī)關(guān)的錯誤的管轄權(quán)有可能導(dǎo)致二者獲得不正當(dāng)?shù)睦?，被害人?yīng)該提出管轄權(quán)異議，以維護(hù)法律的正確實(shí)施和自己的合法權(quán)益。例如，被告人搶劫了被害人的巨額財產(chǎn)并導(dǎo)致被害人重傷，在此情況下，應(yīng)由中級法院進(jìn)行管轄。假如此時基層法院進(jìn)行了管轄，則可能使被告人獲得比較低的量刑，那么對被害人來說是極為不公平的，被害人在這種情況下完全可以提出管轄權(quán)異議。

2、建立刑事管轄權(quán)異議對保護(hù)二者的意義。二者無論在自訴案件中或公訴案件中均處于被追訴的地位，尤其在公訴案件中， 二者的防御能力與司法機(jī)關(guān)的追訴力量相比較常常處于劣勢。因此在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)保護(hù)二者的人權(quán)。建立刑事管轄權(quán)異議對保護(hù)二者的意義在于：（1）可以使二者獲得公平審判。在刑事訴訟中，獲得公平審判的權(quán)利是二者等所享有的一項(xiàng)重要的憲法性權(quán)利，也是正當(dāng)法律程序的必然要求。例如，賦予被告人刑事管轄權(quán)異議權(quán)，可以避免因級別管轄錯誤以及地域差異而導(dǎo)致的對被告人的不利后果。(2)（2）提出刑事管轄權(quán)異議是二者行使辯護(hù)權(quán)的重要方式之一。二者可以對司法機(jī)關(guān)的管轄權(quán)提出異議，否認(rèn)司法機(jī)關(guān)錯誤或不當(dāng)?shù)墓茌牂?quán)，使司法機(jī)關(guān)對其的追訴失去法律效力，排除司法機(jī)關(guān)行使錯誤或不當(dāng)?shù)淖吩V的實(shí)際危害和潛在危險，使二者獲得正確的審判，以保證刑事訴訟程序正義、結(jié)果公正。（3）建立刑事管轄權(quán)異議是二者訴訟主體身份強(qiáng)化的體現(xiàn)之一。目前刑事訴訟中，將二者作為訴訟客體的傳統(tǒng)觀念根深蒂固，漠視甚至侵犯二者合法權(quán)益的現(xiàn)象大量存在。其中在刑事管轄方面， 二者的訴訟主體地位也得不到應(yīng)有的體現(xiàn)，正如學(xué)者所言，“對于案件的管轄問題，被告人即使在管轄發(fā)生爭議時也不能自行選擇他所信任的法院，而只能完全聽任有關(guān)法院的指定。這種為人們所司空見慣的訴訟現(xiàn)象，其背后所表現(xiàn)出來的就是被告人訴訟主體性的弱化或虛無?！?3)既然刑事訴訟法確立了二者的訴訟主體身份，那么就應(yīng)該允許二者對司法機(jī)關(guān)的追訴和裁判進(jìn)行直接、有效的對抗，允許二者行使刑事管轄異議權(quán)，使二者在涉及個人基本權(quán)益的訴訟事項(xiàng)上積極主動地行使選擇權(quán)和決定權(quán)，體現(xiàn)并強(qiáng)化二者訴訟主體地位。

（三）)建立刑事管轄權(quán)異議可以提高刑事訴訟的效益

刑事訴訟的經(jīng)濟(jì)效益是指刑事訴訟程序的設(shè)計和運(yùn)作應(yīng)符合經(jīng)濟(jì)效益的要求，它要求刑事訴訟以最小的投入換取最大的產(chǎn)出。這里的“投入”不僅包括司法機(jī)關(guān)的訴訟資源投入，還包括當(dāng)事人及其他訴訟參與人的有形的和無形的投入。首先，從當(dāng)事人及其親屬、其他訴訟參與人如人、證人出庭的角度看，管轄地的不同也會帶給他們出庭成本的不同。司法資源是有限的，賦予當(dāng)事人及其近親屬審判管轄的異議權(quán)，可以防止因錯誤或不當(dāng)管轄帶來的成本增加， (4)從而使司法資源得到有效利用。其次，賦予當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的權(quán)利，有助于當(dāng)事人息訟服判，接受法院的裁判。如果當(dāng)事人對法院的管轄權(quán)有異議而無救濟(jì)途徑，那么很有可能導(dǎo)致當(dāng)事人的上訴和無休止的申訴，反復(fù)地申請?jiān)賹?，這變相地浪費(fèi)了司法資源，提高了訴訟成本。

（四）建立刑事管轄權(quán)異議是訴訟民主的內(nèi)在要求之一

目前的刑事管轄制度缺乏當(dāng)事人意思的參與，具有過強(qiáng)的行政色彩和職權(quán)色彩，與訴訟民主精神相違背。目前在刑事審判管轄問題上法院擁有絕對的決定權(quán)， 當(dāng)事人根本不具有任何影響力?，F(xiàn)代訴訟的民主意識要求在刑事訴訟中增設(shè)當(dāng)事人的審判管轄異議權(quán)，既可以有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，又可以使刑事訴訟更具民主性。(5)

三、刑事訴訟中管轄權(quán)異議制度具體設(shè)想

既然我國有必要建立刑事訴訟管轄權(quán)異議制度，筆者認(rèn)為應(yīng)該根據(jù)我國刑事訴訟模式、目的、主體、職能、階段的規(guī)定，以我國刑事訴訟法關(guān)于職能管轄和審判管轄的基本規(guī)定為框架，結(jié)合我國刑事訴訟的具體特點(diǎn)，借鑒相關(guān)國家或地區(qū)的合理規(guī)定，合理地建立我國刑事訴訟管轄權(quán)異議制度，使刑事訴訟管轄權(quán)異議的規(guī)定具有明確性，操作具有可行性。

（一）在何種管轄下可以申請管轄權(quán)異議

相關(guān)國家或地區(qū)刑事訴訟中的管轄通常是指審判管轄，沒有類似我們的立案管轄的分工，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為偵查、起訴活動是訴訟的準(zhǔn)備，只有審判才是實(shí)質(zhì)意義上的訴訟。因此它們刑事訴訟中管轄權(quán)異議的規(guī)定主要集中在審判管轄方面，在職能管轄方面對管轄權(quán)異議的規(guī)定幾乎沒有。(6) 由于刑事訴訟審前制度的不同，我國刑事訴訟中管轄種類同其他國家或地區(qū)存在差異，而同時我國刑事訴訟中管轄種類的規(guī)定又比較合理、簡便、易行，因此我國管轄權(quán)異議的規(guī)定不能像上述國家或地區(qū)那樣，只集中在審判管轄方面，而是應(yīng)該根據(jù)我國刑事訴訟中管轄種類來確定我國刑事訴訟管轄權(quán)異議的種類：即刑事管轄權(quán)的異議分為職能管轄權(quán)異議和審判管轄權(quán)異議。職能管轄權(quán)異議主要是對立案、偵查階段的司法機(jī)關(guān)錯誤或不適當(dāng)管轄提出異議；審判管轄權(quán)異議則包括一審中的級別、地區(qū)（優(yōu)先、移送）、指定和專門管轄權(quán)異議。這樣才能適應(yīng)我國現(xiàn)有刑事訴訟法關(guān)于管轄權(quán)的基本框架，科學(xué)界定我國刑事訴訟管轄權(quán)異議合理構(gòu)架，使刑事訴訟管轄權(quán)異議的立法簡便、運(yùn)行順暢。

（二）申請管轄權(quán)異議的主體

在刑事訴訟中，只有當(dāng)事人與案件有著切身的利害關(guān)系，而且又處于弱勢、被動一方，他們往往對司法機(jī)關(guān)管轄權(quán)問題也最關(guān)心、最敏感，所以我國管轄權(quán)異議的申請主體應(yīng)該是當(dāng)事人，即被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人，不能像相關(guān)國家或地區(qū)那樣僅僅局限于犯罪嫌疑人、被告人。(7)需要指出的是，以上當(dāng)事人包含單位當(dāng)事人。而且不同性質(zhì)的案件，申請管轄權(quán)異議的主體也不同：其中，對于公訴案件涉及的所有的職能管轄或者審判管轄，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為存在錯誤或不適當(dāng)，有權(quán)提出管轄權(quán)異議，從而保證上述管轄機(jī)關(guān)依法行使管轄權(quán)；在自訴案件中，一是在共同自訴中如果有的自訴人不同意另外的自訴人向某法院起訴，則有權(quán)對該法院的管轄權(quán)提出異議。二是自訴人在自訴案件存在優(yōu)先、移送、指定管轄的前提下，自訴人如果認(rèn)為以上管轄改變存在錯誤或不適當(dāng)，則有權(quán)提出管轄權(quán)異議。三是自訴案件中的被告人在任何情況下，均可提出管轄權(quán)異議；鑒于附帶民事訴訟的附屬性，附帶民事訴訟當(dāng)事人無權(quán)提出管轄權(quán)異議。另外，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人、自訴人由于法定理由無法參加訴訟或無法親自提出，其法定人、近親屬、委托人可以代為提出管轄權(quán)異議。另外，公、檢、法之間以及法院之間因職能管轄或者審判管轄的爭議而引起的管轄權(quán)異議不屬于本文探討的范圍，它們不屬于這里所論述的申請管轄權(quán)異議的主體。

（三）申請管轄權(quán)異議的期間

申請管轄權(quán)異議的期間的設(shè)計應(yīng)遵循三個原則：一是申請管轄權(quán)異議的期間因管轄種類的不同而有所差別；二是要保證有關(guān)申請主體有必要的時間提出申請；三是要考慮刑事訴訟的及時性。根據(jù)以上原則，公訴案件中對職能管轄提出管轄權(quán)異議的期間應(yīng)在偵查終結(jié)前的任何階段提起；公訴案件中對審判管轄提出管轄權(quán)異議的期間應(yīng)該在一審法院法庭調(diào)查階段開始之前提起；自訴案件中提出管轄權(quán)異議的期間包括三種：一是共同自訴中有的自訴人不同意其他自訴人向某法院起訴，提出管轄權(quán)的期間是一審法院法庭調(diào)查階段開始之前；二是自訴人認(rèn)為優(yōu)先、移送、指定管轄存在錯誤或不適當(dāng)，提出異議的期間應(yīng)在優(yōu)先、移送、指定管轄裁定送達(dá)后，承受的審理法院法庭調(diào)查階段開始之前提起；三是自訴案件中的被告人在一審法院法庭調(diào)查階段開始之前有權(quán)提起管轄權(quán)異議。

（四）申請管轄權(quán)異議的具體理由

建立管轄權(quán)異議制度的具體理由如下：1、管轄錯誤。刑事訴訟中的管轄錯誤也主要表現(xiàn)為職能管轄錯誤和審判管轄錯誤。前者是指公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)的保衛(wèi)部門、監(jiān)獄、海關(guān)、檢察院和法院違反刑事訴訟法中的分工，沒有各司其職、各負(fù)其責(zé)，超越自己的職權(quán)范圍管轄刑事案件；后者是法院沒有按刑事訴訟法中對審判管轄的規(guī)定，行使自己對刑事案件的管轄權(quán)，管轄了不屬于自己管轄的案件。(8)對以上兩種情形，有關(guān)當(dāng)事人都可申請管轄權(quán)異議。2、管轄不適當(dāng)。引起管轄不適當(dāng)?shù)闹饕蛴校海?）回避。俄羅斯刑事訴訟法典第35條規(guī)定：申請管轄權(quán)異議的理由之一是“根據(jù)一方的請求，如果依照本法典第65條該方提出的關(guān)于該法庭全體組成人員回避的請求得到滿足”。這是因?yàn)樵谛淌略V訟過程中，如果當(dāng)事人提出偵查或?qū)徟袡C(jī)關(guān)工作人員回避并得到批準(zhǔn)，那么當(dāng)事人可能擔(dān)心自己的行為會引起偵查或?qū)徟袡C(jī)關(guān)的不滿，從而導(dǎo)致不公平的對待。所以如果當(dāng)事人要求回避的申請被批準(zhǔn)，我國應(yīng)參照俄羅斯的規(guī)定，允許當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議。（2）媒體、當(dāng)?shù)剌浾撈?。媒體、當(dāng)?shù)剌浾撈姷挠绊懹袝r是非常可怕的，許多國家都對媒體、輿論干預(yù)司法活動進(jìn)行了合理的限制，例如在加拿大，被告人有權(quán)申請改變審判地點(diǎn)的理由是“避免被告人受到有偏見的陪審團(tuán)審判。”(9)因?yàn)槊襟w、當(dāng)?shù)剌浾撈娊?jīng)常會使辦案人員產(chǎn)生錯誤的傾向、心理上的壓力，影響辦案人員作出決定，從而導(dǎo)致訴訟活動對當(dāng)事人的不公平。在此情況下，我國應(yīng)參照加拿大等國的規(guī)定，當(dāng)事人可以申請其他地方的偵查或?qū)徟袡C(jī)關(guān)進(jìn)行管轄。（3）訴訟效率、經(jīng)濟(jì)的要求。這一點(diǎn)筆者已經(jīng)在我國刑事訴訟中建立管轄權(quán)異議制度的必要性部分中論述過，故不再重復(fù)論及。

（五）申請管轄權(quán)異議的舉證責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

在我國刑事訴訟中，一般情況下，由控方承擔(dān)證明和舉證責(zé)任，因此除自訴人外，被害人、犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)證明和舉證責(zé)任。但是，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人申請管轄權(quán)異議的，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。這是因?yàn)?，首先，?dāng)事人應(yīng)該對自己的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，證明其主張存在的可能性大于不存在的可能性，而且舉證的證據(jù)要達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)的程度，使人們對司法機(jī)關(guān)管轄的正當(dāng)性產(chǎn)生合理的懷疑，否則其異議將會被有關(guān)法院被駁回。(10)其次，管轄問題屬于程序性事項(xiàng)，往往不是很復(fù)雜，而且管轄方面的證據(jù)也很容易獲得，所以當(dāng)事人一般有能力承擔(dān)起舉證責(zé)任。最后，由當(dāng)事人承擔(dān)申請管轄權(quán)異議的舉證責(zé)任可以防止當(dāng)事人濫用提起管轄權(quán)異議的權(quán)利。在訴訟實(shí)踐中，有時并不能排除當(dāng)事人出于各種不正當(dāng)?shù)哪康模绻室馔涎釉V訟等，因此舉證責(zé)任由當(dāng)事人承擔(dān)，可以對其申請權(quán)的隨意使用進(jìn)行一定程度的限制，使當(dāng)事人真正出于合法或合理的目的提出管轄權(quán)異議。 轉(zhuǎn)貼于 （六）申請管轄權(quán)異議的效力

有關(guān)主體一旦提出管轄權(quán)異議，此時便會產(chǎn)生一定的法律后果。在此問題上，日本刑事訴訟規(guī)則第6條規(guī)定：“系屬法院的案件已有指定或者轉(zhuǎn)移管轄的請求時，在作出裁定以前，應(yīng)當(dāng)停止訴訟程序。情況緊急時，不在此限?！惫P者認(rèn)為日本的上述規(guī)定一方面肯定了管轄權(quán)異議會產(chǎn)生一定的法律后果，另一方面也照顧到刑事訴訟特殊階段的特殊性，因此有其合理性。我國應(yīng)借鑒日本的做法，根據(jù)訴訟進(jìn)程的特點(diǎn)來確定我國因有關(guān)主體提出管轄權(quán)異議而產(chǎn)生的法律后果：在立案、偵查階段，由于立案、偵查活動，特別是由于偵查活動的緊急性，因此，有關(guān)主體一旦在此階段提出管轄權(quán)異議，訴訟程序應(yīng)該繼續(xù)；在審判階段，由于審判活動一般不具有緊迫性，所以有關(guān)主體提出管轄權(quán)異議后，法院正在進(jìn)行的訴訟程序應(yīng)該暫時中止，即實(shí)體審理暫時中止。

（七）管轄權(quán)異議的審查機(jī)關(guān)

首先，對刑事訴訟審判管轄權(quán)異議進(jìn)行審查的機(jī)關(guān)應(yīng)該是正在進(jìn)行審理法院的上一級法院。這是因?yàn)楸仨毼∥覈F(xiàn)行的民事、行政訴訟法中對管轄權(quán)異議審查機(jī)關(guān)規(guī)定的教訓(xùn)：現(xiàn)行民事、行政訴訟法中對管轄權(quán)異議審查機(jī)關(guān)是正在進(jìn)行審判的法院。上述規(guī)定在訴訟實(shí)踐中存在嚴(yán)重的缺陷：正在進(jìn)行審判的法院由于利益驅(qū)動、地方保護(hù)主義以及其他原因，往往會找種種借口駁回申請人的請求，而申請人此時往往又會上訴，二審法院又要進(jìn)行審理。這樣會使當(dāng)事人對法院產(chǎn)生嚴(yán)重的對立情緒，有損法院的公正形象，而且使訴訟時間人為的不合理延長，不利于訴訟效率的提高。實(shí)際上，有些國家也采取了類似做法，例如日本刑事訴訟法典第17條規(guī)定，管轄權(quán)異議“應(yīng)當(dāng)向直屬上級法院提出轉(zhuǎn)移管轄的請求。” 德國刑事訴訟法典第四條第二款、第十三條第二款規(guī)定對管轄權(quán)異議“由共同的上級法院負(fù)責(zé)裁定?！币虼藢徟泄茌牂?quán)異議的審查機(jī)關(guān)賦予正在進(jìn)行審理法院的上一級法院可以解決以上存在的問題，有利于訴訟的順利、及時進(jìn)行。

其次，對刑事訴訟職能管轄權(quán)異議進(jìn)行審查的機(jī)關(guān)，如果管轄權(quán)異議不涉及到法院，應(yīng)該是偵查機(jī)關(guān)的同級法院。原因如下：一是由于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的上下級之間是一種領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，在其系統(tǒng)內(nèi)處理與之有關(guān)的管轄權(quán)異議問題，無法徹底解決這個問題，無法得到當(dāng)事人的充分信任；二是司法作為保護(hù)公民權(quán)利的最后屏障，由法院處理當(dāng)事人與公安機(jī)關(guān)、人民檢察院的管轄權(quán)分歧也是理所當(dāng)然的，也是司法審查的應(yīng)有之意；如果管轄權(quán)異議涉及到法院，則審查的機(jī)關(guān)是所涉法院的上一級法院，其理由前面已經(jīng)闡述。

（八）申請管轄權(quán)異議的方式

在申請管轄權(quán)異議的方式上，有些國家或地區(qū)規(guī)定必須以書面方式。例如法國刑事訴訟法典第82條就規(guī)定各訴訟方可以在偵查過程中向預(yù)審法官提出書面和附理由改變管轄的請求。日本刑事訴訟規(guī)則第2條規(guī)定：“請求指定管轄或者轉(zhuǎn)移管轄，應(yīng)當(dāng)向管轄法院提出附理由的請求書?！?我國臺灣刑事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人申請指定管轄者應(yīng)以書狀敘述申請理由。(11)但我國香港《刑事程序法》第5章關(guān)于裁判法院的審判中規(guī)定被告人對法院的司法管轄權(quán)可以提出口頭異議。筆者認(rèn)為，我國人口眾多，目前有相當(dāng)多人口文化水平較低，所以考慮到我國的具體情況，我國申請管轄權(quán)異議的方式應(yīng)該綜合上述國家或地區(qū)的做法，以書面申請方式為主，以口頭申請方式為輔助，這樣才能保證各主體行使管轄權(quán)異議的及時性和方便性。另外，申請人可以向正在管轄的司法機(jī)關(guān)提出申請，然后由該司法機(jī)關(guān)將申請移送有管轄權(quán)異議審理權(quán)的法院；申請人也可以直接向有管轄權(quán)異議審理權(quán)的法院提出申請。

（九）管轄權(quán)異議的審查、裁決程序

首先，對申請人提起職能管轄權(quán)異議的， 不涉及到法院的，正在進(jìn)行管轄的偵查機(jī)關(guān)將此異議移交同級法院審查，異議成立的，同級法院裁定將案件移送有管轄權(quán)的偵查機(jī)關(guān)處理，異議不成立的，駁回當(dāng)事人的申請。為了保證訴訟的及時性，防止訴訟的過分拖延，防止申請人濫用權(quán)利，保證訴訟的效率，筆者認(rèn)為，認(rèn)可并決定移送案件或駁回異議的裁定書應(yīng)該立即發(fā)生法律效力， 申請人或者對方當(dāng)事人及其法定人不能上訴。而且同級法院審查期間一般不得超過一個月，特殊情況下需要延長審查期間的，必須履行特定的手續(xù)。在同級法院審查期間，偵查機(jī)關(guān)并不停止相應(yīng)的訴訟活動。

其次，對申請人提起審判管轄權(quán)異議以及涉及到法院的職能管轄權(quán)異議的，正在進(jìn)行管轄的司法機(jī)關(guān)的上一級法院經(jīng)過審查后，應(yīng)當(dāng)用裁定書認(rèn)可管轄權(quán)異議成立并作出移送案件的裁定，或用裁定書駁回異議。同樣，對認(rèn)可異議或駁回異議的裁定， 申請人或者對方當(dāng)事人及其法定人也不能上訴，而且上一級法院審查期間一般不得超過一個月，特殊情況下需要延長審查期間的，必須履行特定的手續(xù)。此間，除特別緊急的情形外， 正在進(jìn)行管轄的法院的審判活動應(yīng)當(dāng)中止進(jìn)行，而偵查機(jī)關(guān)并不停止相應(yīng)的訴訟活動。

（十）管轄權(quán)異議成立的法律后果

對管轄權(quán)異議成立的法律后果，我國澳門的規(guī)定最為完善，其刑事訴訟法典第二十二條規(guī)定：“一、宣告無管轄權(quán)后，須將訴訟程序移送有管轄權(quán)之法院，而此法院須將假設(shè)由其審理該訴訟程序時不會作出之行為撤銷，并命令重新作出對審理該案件屬必需之行為。二、由被宣告無管轄權(quán)之法院命令采用之強(qiáng)制措施或財產(chǎn)擔(dān)保措施，即使在宣告無管轄權(quán)后，仍保持其效力，但有管轄權(quán)之法院應(yīng)在最短期間內(nèi)使該等措施成為有效或撤銷之?！钡诙龡l規(guī)定：“被宣告無管轄權(quán)之法院須作出緊急之訴訟行為。”上述規(guī)定充分考慮到刑事訴訟的實(shí)際情況，是比較合理的。在此問題上，我國應(yīng)參照澳門的做法，具體如下：

申請人的職能管轄權(quán)異議成立的， 正在進(jìn)行管轄的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將案件及時移送有管轄權(quán)或更適合管轄的其他司法機(jī)關(guān)。在該異議成立前的相應(yīng)偵查行為和強(qiáng)制措施，特別是在緊急狀態(tài)下實(shí)施的，并不因異議成立而失效;但接受移送的司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法審查異議成立前的偵查行為和強(qiáng)制措施的合法性、合理性、適度性和適格性等，有權(quán)變更、解除、撤銷或維持異議成立前的偵查行為或強(qiáng)制措施。

申請人的審判管轄權(quán)異議成立的， 正在進(jìn)行管轄的法院應(yīng)當(dāng)將案件及時移送有管轄權(quán)或更適合管轄的其他法院，或者迅即將案件上報共同的上級法院依法指定管轄。在該異議成立前相應(yīng)的審判活動以及相關(guān)審判行為（如附帶民事訴訟的查封、扣押被告人的財產(chǎn)、先予執(zhí)行的裁定、對被告人采取相應(yīng)強(qiáng)制措施的決定等）仍然有效;但接受移送或被指定管轄的法院也應(yīng)依法審查異議前的審判活動以及相關(guān)審判行為的合法性、合理性、適度性和適格性等，也有權(quán)變更、解除、撤銷或維持異議成立前的相應(yīng)審判活動或?qū)徟行袨椤?12)

（十一）管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?/p>

對管轄權(quán)錯誤的法律后果，相關(guān)國家或地區(qū)的規(guī)定比較一致，即會導(dǎo)致程序上的否定后果。例如在法國，向最高法院提出的“為法律的利益提出上訴”的非常上訴，其原因之一就是作出裁判決定的法院無管轄權(quán)或越權(quán)。(13)德國刑事訴訟法典第三百三十八條規(guī)定，絕對上訴理由之一就是“法院錯誤地認(rèn)定自己有管轄權(quán)”我國香港刑事程序法第9章規(guī)定“如果上訴法院推定在審訊過程中有嚴(yán)重違法問題，即錯誤行使管轄權(quán)的情形，就必然批準(zhǔn)上訴。如果根據(jù)公訴書作出有罪判決的法院無司法管轄權(quán)，因而定罪是無效的，則上訴法院可以將之推翻?！痹诖藛栴}上，上述國家或地區(qū)的合理規(guī)定給我們帶來了啟示：在刑事訴訟中，必須建立起我國因管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)而導(dǎo)致否定的程序性后果的制度，將其列為程序性違法行為之一，必須受到程序性制裁。因?yàn)槌绦蛐赃`法行為不僅僅是警察、檢察官、法官技術(shù)意義上的“程序性違法行為”，更重要的是它侵犯了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。(14)如果不建立管轄錯誤、不適當(dāng)?shù)姆珊蠊?，?dāng)事人申請管轄權(quán)異議的權(quán)利就難以得到真正的保障。參照上述國家或地區(qū)的規(guī)定，我國管轄權(quán)錯誤、不適當(dāng)而導(dǎo)致程序性制裁制度主要應(yīng)該包含兩方面的內(nèi)容：一是排除管轄錯誤、不適當(dāng)?shù)乃痉C(jī)關(guān)管轄權(quán)；二是如果沒有管轄權(quán)的法院審判了案件，那么法院已進(jìn)行的訴訟行為無效，有關(guān)當(dāng)事人可以此為由提起上訴。二審中，二審法院應(yīng)當(dāng)以一審法院違反程序?yàn)橛沙蜂N原判，并將案件指定有管轄權(quán)的下級法院重新審理。

轉(zhuǎn)貼于 注釋：

①張?zhí)幧? 《論刑事訴訟管轄權(quán)異議》， 《青海社會科學(xué)》2003年第3期。

②審判級別管轄的錯誤可能導(dǎo)致被告人刑罰的加重，所以被告人在此情況下，完全可以提出管轄權(quán)異議，使自己獲得公平審判。再如，地域差異對被告人的量刑存在影響。地域管轄中涉及的地域范圍十分廣泛，導(dǎo)致不同地方的法院都可以管轄同一刑事案件。這樣會產(chǎn)生審理水平的高低、對案件定性認(rèn)識的差異、各地經(jīng)濟(jì)狀況的差異等原因，于是對同一被告人做出不同的定罪判決或在定罪相同情況下，也會對同一被告人做出不同的量刑處罰。

(3)陳瑞華著：《刑事訴訟的前沿問題》， 中國政法大學(xué)出版社2000年版，第159頁。

(4)一般來說，當(dāng)事人總是信任最熟悉地區(qū)的人，因此也最有可能聘請當(dāng)?shù)芈蓭煋?dān)任其人，其家屬或親友還會參加庭審。如果庭審地點(diǎn)與當(dāng)事人最熟悉地相距甚遠(yuǎn)， 當(dāng)事人及其親友的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)就會增加，而這種額外負(fù)擔(dān)原本是可以避免的。假如司法機(jī)關(guān)錯誤行使了管轄權(quán)，并且錯誤管轄的司法機(jī)關(guān)所在地又很遠(yuǎn)，當(dāng)事人及其近親屬只能聘請外地律師擔(dān)任人，可能會因地域隔膜或語言差異等原因與外地律師溝通不夠，訴訟權(quán)的正常行使將會受到一定程度的影響。

(5)陳嵐，王媛媛：《刑事被告人的審判管轄異議權(quán)初探》，《河北法學(xué)》2003年第2期。

(6)例如，加拿大規(guī)定：地域區(qū)劃管轄規(guī)則的例外是被告人有權(quán)申請改變審判地點(diǎn)。日本規(guī)定：對于地區(qū)管轄，未經(jīng)被告人申請，法院不得宣告管轄錯誤。俄羅斯刑事訴訟法典第35條規(guī)定：“1、在下列情況下刑事案件的地域管轄可以變更：……（2）根據(jù)一方的請求或由受理刑事案件的法院院長主動提出”而德國刑事訴訟法第六條a、第二百一十五條a第四項(xiàng)則規(guī)定：在審判開始之前，法院如果認(rèn)為被告人管轄權(quán)異議正當(dāng)，案件必須移送具有優(yōu)先權(quán)的刑事法庭審理。美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第21條(a)款規(guī)定:“根據(jù)被告人的申請，如果法院有理由相信，在對被告人起訴的地區(qū)對被告人存在如此強(qiáng)烈的偏見以至于被告人在該地區(qū)任何依法確定的法院都不可能受到公正的審判，應(yīng)當(dāng)將此案移送其他地區(qū)?！?/p>

(7)大多數(shù)國家或地區(qū)都認(rèn)為被害人不是刑事訴訟中的當(dāng)事人，無權(quán)提出管轄權(quán)異議，因此一般都規(guī)定申請管轄權(quán)異議的主體是被告人。例如在英國，“……被告人除作上述兩種答辯——有罪答辯或無罪答辯——外還可以提出其他答辯方式，如對管轄權(quán)異議的答辯……”香港《刑事程序法》第7章關(guān)于高等法院的審判中規(guī)定:“在法庭上，被告人還可以以法院沒有管轄權(quán)為由提出答辯?！?。

(8)申君貴：《對建立我國刑事訴訟管轄異議制度的構(gòu)想》，《貴州民族學(xué)院學(xué)報》2002年第5期。

(9)參見卞建林、劉玫著:《外國刑事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學(xué)出版社2002年版，第168頁。

(10)房保國：《刑事訴訟應(yīng)確立管轄權(quán)異議制度》，引自rmfyb.com.cn.2003年7月4日的理論版。

(11)參見張?zhí)幧? 《論刑事訴訟管轄權(quán)異議》， 《青海社會科學(xué)》2003年第3期。

(12)張?zhí)幧? 《論刑事訴訟管轄權(quán)異議》， 《青海社會科學(xué)》2003年第3期。

訴訟管理制度范文第3篇

企業(yè)合同管理，是指企業(yè)對以自身為當(dāng)事人的合同依法進(jìn)行訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、

終止以及審查、監(jiān)督、控制等一系列行為的總稱。其中，訂立、履行、變更、解除、轉(zhuǎn)讓、終止是合同管理的內(nèi)容，審查、監(jiān)督、控制是合同管理的手段。合同管理工作，是一個系統(tǒng)性的、動態(tài)性的科學(xué)管理工作。

1合同管理在現(xiàn)代企業(yè)管理中的重要性

美國著名法學(xué)家龐德曾說過：“在商業(yè)時代，財富大部分由合同構(gòu)成”。合同是企業(yè)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動的重要法律文件，同時也是產(chǎn)生爭議和糾紛的根源。合同管理是市場經(jīng)濟(jì)條件下現(xiàn)代企業(yè)管理的一個核心內(nèi)容，它不再是簡單的要約、承諾，而是一個全過程、全方位、科學(xué)的管理。對市場來說，合同管理的重要性在于：實(shí)現(xiàn)企業(yè)對市場的承諾，承擔(dān)社會責(zé)任，體現(xiàn)企業(yè)的誠信，提升企業(yè)的品牌和形象，使企業(yè)更牢固的立足市場，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。對企業(yè)而言，合同管理的重要性在于：使企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營與市場接軌，滿足市場的需要，提高企業(yè)適應(yīng)市場和參與市場競爭的能力；同時，使企業(yè)在履約過程中維護(hù)自身的合法權(quán)益，避免和減

少企業(yè)損失，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益。

2合同管理普遍存在的問題

當(dāng)今的大型企業(yè)，一般都是由老國企改制而來，仍然帶有計劃經(jīng)濟(jì)時代的色彩，再加上中國幾千年來重刑輕民的法制理念，很多人都不重視契約，把合同簡單等同于一種形式。目前，我們的合同管理工作仍然存在諸多問題，可以概括歸納為：

2.1合同法制觀念淡薄，風(fēng)險意識差有些企業(yè)合同法制觀念淡薄，重大的經(jīng)濟(jì)行為，僅靠個別領(lǐng)導(dǎo)表態(tài)或一紙“意向書”，不簽訂合同就開始履行，一旦發(fā)生糾紛，企業(yè)的合法權(quán)益很難得到保護(hù)。有些企業(yè)雖然簽訂了合同，但在合同簽訂前，未對合同相對方進(jìn)行必要的資信調(diào)查或資格審查，導(dǎo)致所簽訂的合同處于效力待定狀態(tài)，或無法實(shí)際履行。有的合同簽訂人員在談判合同的過程中錯位的理解合同法意義上的“公平”，在做為賣方的時候，站在買方的角度理解“公平”，做為買方的時候，站在賣方的角度考慮“公平”，不知道利用“買方市場”的優(yōu)勢地位，合理的爭取利益最大化。最終，導(dǎo)致被動，在參與市場競爭的過程中總是處于受傷的一方。

2.2企業(yè)的合同管理制度不健全很多企業(yè)沒有建立系統(tǒng)的合同管理制度，從簽約前的合同談判到合同履行完畢，沒有一個統(tǒng)一、規(guī)范、科學(xué)的管理標(biāo)準(zhǔn)。有的企業(yè)雖然有合同管理制度，但由于合同管理制度不科學(xué)、不規(guī)范，缺乏可操作性而未能落到實(shí)處。有些企業(yè)授權(quán)不明，一個普通員工也對外簽訂標(biāo)的過百萬的經(jīng)濟(jì)合同，有些職能科室或管理部門經(jīng)常代表法人對外簽訂合同，更有一些企業(yè)的銷售人員動轍代表企業(yè)簽訂大額合同，既無法人授權(quán)委托書，又無身份證明書；有些企業(yè)的合同專用章保管不嚴(yán)密，對加蓋了單位印鑒的空白合同也疏于管理，這不僅是合同管理的重大缺陷，也為企業(yè)的風(fēng)險防范留下了巨大的隱患。

2.3合同文本制作不規(guī)范

2.3.1合同名稱不準(zhǔn)確有的合同張冠李戴。比如明明是承攬合同，做成買賣合同，就有可能導(dǎo)致承攬企業(yè)多承擔(dān)買賣合同項(xiàng)下的那些義務(wù)，或者放棄留置權(quán)的優(yōu)先適用。

2.3.2合同條款約定不具體一些合同的條款約定含糊不

清，執(zhí)行過程中容易產(chǎn)生分歧。比如：交貨時間：按需供貨；合同單價：隨行就市；違約責(zé)任：按《合同法》執(zhí)行，等等。雖然從理論上講，只要有主體和標(biāo)的合同就可以成立，但就標(biāo)的物數(shù)量、單價、交貨時間、交貨地點(diǎn)、爭議解決方式、違約責(zé)任的承擔(dān)等合同主要條款，還是約定得越清楚越便于執(zhí)行。

3如何完善合同管理工作

3.1建立完善的合同管理制度要使合同管理規(guī)范化、科學(xué)化、法律化，首先必須從完善制度入手，制定切實(shí)可行的合同管理制度。合同管理制度的主要內(nèi)容應(yīng)包括：合同的歸口管理；合同資信調(diào)查；合同的簽訂、審批、會簽、審查、登記、備案；法人的授權(quán)委托辦法；合同示范文本管理；合同專用章管理；合同履行與糾紛處理；合同定期統(tǒng)計與考核檢查；合同管理人員的培訓(xùn)；合同管理獎懲與掛鉤考核等內(nèi)容。建立建全企業(yè)的合同管理制度，必須以現(xiàn)行的《合同法》、相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋為依據(jù)，并充分考慮本企業(yè)的實(shí)際情況。《合同法》，是我國改革開放以來，合同管理經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的總結(jié)，對我們的經(jīng)濟(jì)活動和經(jīng)濟(jì)行為具有非常強(qiáng)的指導(dǎo)性，可以直接納入我們的合同管理制度中。通過建立合同管理制度，做到管理層次清晰、職責(zé)明確、程序規(guī)范、從而使合同的簽訂、履行、考核、糾紛處理始終處于有效的控制之中。

3.2建立完備的的信用調(diào)查體系在洽談合同階段，對對方的資信情況進(jìn)行調(diào)查，是合同管理中的一個重要環(huán)節(jié)，也是防止合同欺詐的重要措施。首先，要求對方出示企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，簽約人的授權(quán)委托書及身份證，并對企業(yè)的生產(chǎn)資格進(jìn)行審查。比如：特種機(jī)電設(shè)備生產(chǎn)的，要有特種機(jī)電設(shè)備生產(chǎn)許可證；藥品經(jīng)營的，要有相應(yīng)的藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證，等等。否則，就會給企業(yè)留下不必要的隱患。其次，對于重大合同，應(yīng)該在簽訂前組建考察團(tuán)到對方進(jìn)行實(shí)地考察，對對方提供的各類證件、執(zhí)照、資格證明、許可證明、財務(wù)報表、財務(wù)狀況、經(jīng)營狀況進(jìn)行實(shí)地考證。根據(jù)合同的性質(zhì)和側(cè)重點(diǎn)不同，還可以到工商行政管理局調(diào)查企業(yè)的年檢情況及歷年獎懲情況；到土地管理部門和房地產(chǎn)管理部門調(diào)查企業(yè)是否存在不動產(chǎn)擔(dān)保或查封情況；到法院調(diào)查企業(yè)是否存在訴訟案件，等等。盡可能通過企業(yè)的公開信息查明企業(yè)的資信狀況，把企業(yè)的合同風(fēng)險降到最低。

3.3完善合同的評審把關(guān)制度設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)（法律顧問機(jī)構(gòu)或法律事務(wù)機(jī)構(gòu)）進(jìn)行重點(diǎn)合同的審核把關(guān)，盡可能的降低企業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。合同的評審把關(guān)，可以緊緊圍繞著這些必備條款展開。

3.3.1當(dāng)事人身份和資格審查這是合同審查中首先要確認(rèn)的問題，因?yàn)楹贤?dāng)事人的身份和主體資格直接關(guān)系到所簽訂的合同是否有效、也是合同否能真正履行的先決條件，當(dāng)然，有些合同在資信調(diào)查階段也做過了相應(yīng)的工作。

3.3.2標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量、價款或報酬標(biāo)的物數(shù)量、質(zhì)量要求及執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)、單價總價要明確具體，不能含糊。這些條款一般合同都要具備，評審中重點(diǎn)關(guān)注合同的表述是否清晰、準(zhǔn)確，是否完整、具體。

3.3.3履行期限、地點(diǎn)和方式對這一項(xiàng)的合同評審就很有技巧了，不同的約定就會產(chǎn)生完全不同的后果。比如合同的履行地點(diǎn)，約定在對方，就意味著貨物毀損、滅失的風(fēng)險，從對方交貨地，就開始轉(zhuǎn)移到己方，同時，還意味著一旦發(fā)生糾紛，就有可能要到對方法院去訴訟，異地訴訟，必然導(dǎo)致訴訟成本的增加和地方保護(hù)主義帶來的訴訟風(fēng)險加劇。在這樣的情況下，不論作為買方還是賣方，都要爭取在己方交貨，從而最大可能的降低交易風(fēng)險，有些交易對象法律意識不強(qiáng)，這樣的條款就很容易爭取。有些合同履行期限不明，造成合同另一方長期承擔(dān)合同義務(wù)。比如，買賣合同的履行期限不明，會使得賣方長期承擔(dān)倉儲、質(zhì)量保證等義務(wù)，也增加了合同期內(nèi)價格大幅波動的風(fēng)險。在負(fù)有質(zhì)量保證義務(wù)的合同中，作為賣方就一定要明確約定提出質(zhì)量異議的期限，以免自己長期承擔(dān)著質(zhì)量保證義務(wù)。在合同評審中，一定要充分利用自己在交易中所處的優(yōu)勢地位，靈活合理的運(yùn)用《合同法》的相關(guān)規(guī)定，最終實(shí)現(xiàn)企業(yè)的利益最大化。

3.3.4違約責(zé)任的承擔(dān)很多合同的違約責(zé)任承擔(dān)方式，都是籠統(tǒng)的約定：“按合同法執(zhí)行”，這樣的約定形同虛設(shè)，毫無意義。雙方應(yīng)在合同中明確約定違約金或違約金的計算方法，一旦發(fā)生違約情形，直接援引該條款就可以索賠，不需要承擔(dān)太多的舉證責(zé)任。只要該違約金的約定不是過高，法院是很難找到理由不支持的。需要注意的是，這個條款的運(yùn)用，是一把雙刃劍，在制約對方的同時，也在約束自己，簽訂了高額違約金的合同以后，一定要信守承諾，不要輕易違約，否則，也會受到這把利劍的傷害。

3.3.5爭議的解決方式合同履行過程中，雙方一旦發(fā)生爭議，這個條款就顯得尤為重要。當(dāng)前解決爭議的主要方式，一是訴訟，二是仲裁，訴訟強(qiáng)調(diào)的是原告就被告原則。當(dāng)前，我國還普遍存在一定程度的地方保護(hù)，所以，不論是仲裁還是訴訟，寧可在其他條款作出讓步，都要把管轄地點(diǎn)爭取在本企業(yè)所在地。仲裁相對訴訟程序簡單，而且一裁終局，對于重大案件風(fēng)險實(shí)在太大，一般都不建議使用。另外，涉外合同中經(jīng)常會碰到仲裁條款，在合同評審中要把握的原則就是，能爭取在中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的，就要盡量爭取，實(shí)在不行，就力爭在新加坡，盡量避免在瑞典的斯德哥爾摩，因?yàn)樾录悠氯A人聚居，各方面更能適應(yīng)，而且，各種費(fèi)用相對也要低一些。

3.4建立建全合同的跟蹤監(jiān)督管理機(jī)制

3.4.1建立合同檔案，保管好合同原件一份合同一個編號，不要重復(fù)或遺露。合同正本、副本、附件，以及雙方變更、修改合同的協(xié)議或往來傳真函件，都要妥善保管，一旦發(fā)生糾紛，這些都是最有力的原始證據(jù)。合同訂得再好，如果這些原始證據(jù)保管不善，也會陷企業(yè)于被動的。

訴訟管理制度范文第4篇

2017年上半年，法律事務(wù)部緊緊圍繞公司年初制定的年度工作目標(biāo)和任務(wù)，在股份公司高管的關(guān)心幫助下，在分管領(lǐng)導(dǎo)的直接帶領(lǐng)下，在各部門的理解支持下，按照法務(wù)部年初擬定的年度工作計劃，積極有效的開展法務(wù)工作，力求做好事前防范、事中控制、事后應(yīng)對及總結(jié)規(guī)范等一系列工作，切實(shí)維護(hù)公司的合法權(quán)益，現(xiàn)將本部門半年工作情況匯報如下：

一、做好公司制度建設(shè)，完善公司經(jīng)營管理

法律事務(wù)部作為公司新成立的獨(dú)立部門，制度建設(shè)刻不容緩，為配合公司制度建設(shè)的建立健全，在分管領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)下起草了《法律事務(wù)管理制度》，為公司法律事務(wù)管理工作提供制度保障。

訴訟管理是法律事務(wù)必不可少的一項(xiàng)板塊，訴訟不僅僅是解決糾紛的程序性手段，同時也在一定程度上影響著公司的聲譽(yù)與社會地位，法務(wù)部為規(guī)范訴訟案件的管理，起草了《訴訟案件管理制度》，確保法律訴訟工作的制度化，有序

化和規(guī)范化的運(yùn)行。

法律事務(wù)部2017年度上半年度已結(jié)案件及正在辦理的公司涉訴法務(wù)共計18件。

二、做好合同審核工作，控制公司經(jīng)營風(fēng)險

在合同審核工作中，對合同文本進(jìn)行認(rèn)真審核、把關(guān)及時與相關(guān)部門溝通，協(xié)商處理審核中發(fā)現(xiàn)的問題，較好地完成了日常合同審核工作。截止目前，共審核各類經(jīng)濟(jì)合同130份；起草合同文本及相關(guān)法務(wù)文件約30份。

三、 做好知識培訓(xùn)工作，提高員工風(fēng)險防范意識

為加強(qiáng)合同風(fēng)險管控，根據(jù)股份公司的年度培訓(xùn)計劃，結(jié)合各子公司在供氣合同、安裝合同訂立過程中出現(xiàn)的問題進(jìn)行了專項(xiàng)培訓(xùn)，通過培訓(xùn)的方式幫助解答相關(guān)法律問題并提出相應(yīng)的解決措施。針對公司業(yè)務(wù)涉及的相關(guān)法律法規(guī)及最新法律規(guī)定，法律事務(wù)部通過公司辦公軟件OA按季度更新法律法規(guī)，方便各部門和子公司的查詢與了解最新法規(guī)。

四、做好咨詢服務(wù)工作，確保公司重大項(xiàng)目依法推進(jìn)

為實(shí)現(xiàn)對各子公司法律服務(wù)職能，針對各部門、各子公司在業(yè)務(wù)工作中遇到的問題及糾紛提出解決方案及法律建議。法律事務(wù)部就疑難、重大法律問題積極與相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)溝通出具法律意見。

訴訟管理制度范文第5篇

東方歌舞團(tuán)在1999年8月2日、3日主辦的《東方之花》歌舞晚會的演出中，使用了中國音樂著作權(quán)協(xié)會（以下簡稱音著協(xié)）管理的曲作家張丕基的作品《鄉(xiāng)戀》，侵犯了作者的獲得報酬權(quán)，故該協(xié)會起訴要求東方歌舞團(tuán)支付著作權(quán)使用費(fèi)2510元。東方歌舞團(tuán)辯稱其無法知道音著協(xié)依何收取費(fèi)用，也不知道哪些作品為音著協(xié)管理的作品，音著協(xié)未向東方歌舞團(tuán)出示過委托信托合同。而且東方歌舞團(tuán)不是《東方之花》晚會的組織者，故不同意音著協(xié)的訴訟請求。

一審法院經(jīng)審理查明：1993年3月12日，張丕基與音著協(xié)簽訂音樂著作權(quán)合同。合同約定：張丕基同意將音樂作品的公開表演權(quán)、廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)授權(quán)音著協(xié)以信托釣方式管理；張丕基保證享有授權(quán)音著協(xié)管理的權(quán)利；音著協(xié)對張丕基權(quán)利的管理，指同音樂作品使用者商談使用條件并按音樂作品使用情況向張丕基分配使用費(fèi)，上述管理活動以音著協(xié)的名義進(jìn)行；張丕基應(yīng)將授權(quán)音著協(xié)管理的音樂作品向音著協(xié)登記，并為此填寫由音著協(xié)提供的作品登記表；音著協(xié)為有效管理張丕基授予的權(quán)利，有權(quán)以自己的名義向侵權(quán)者提起訴訟，雙方另有約定的除外；合同有效期為3年，至期滿前60天張丕基未提出書面異議，本合同自動續(xù)展3年，之后亦照此辦理；合同中所稱的音樂作品指張丕基現(xiàn)有和今后將有的作品；合同自雙方簽字之日起生效。訴訟中，張丕基出具證明，認(rèn)可與音著協(xié)簽訂的合同續(xù)展至今。張丕基雖未就《鄉(xiāng)戀》向音著協(xié)填寫“作品登記表”，但雙方合同約定張丕基現(xiàn)有和今后將有的作品均授權(quán)音著協(xié)進(jìn)行管理，該音樂作品在張丕基授權(quán)音著協(xié)管理的范圍之內(nèi)，對此，張丕基與音著協(xié)并無異議。

1999年3月16日，文化部下達(dá)了文藝函11999]510號《文藝部關(guān)于舉辦“慶祝50周年中直院團(tuán)評比展演”通知》。1999年8月2、3日，東方歌舞團(tuán)為參加文化部舉辦的評比展演活動，在世紀(jì)劇場承辦《東方之花》晚會，東方歌舞團(tuán)共獲取兩場晚會票房收入119，733.33元。在該兩場晚會上，東方歌舞團(tuán)使用了張丕基作為曲作者的作品《鄉(xiāng)戀》。

一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：張丕基出證認(rèn)可與音著協(xié)簽訂的音樂著作權(quán)合同續(xù)展至今，故音著協(xié)依據(jù)該合同主張張丕基作品的獲得報酬的權(quán)利合法有效。雖然該合同中約定：“張丕基應(yīng)將授權(quán)音著協(xié)管理的音樂作品向音著協(xié)登記”，但并不限制音著協(xié)主張張丕基作品獲得報酬權(quán)。東方歌舞團(tuán)在晚會中使用了《鄉(xiāng)戀》這一作品，就應(yīng)向音著協(xié)支付相應(yīng)的使用費(fèi)用。雖然《東方之花》晚會是依據(jù)文化部下達(dá)的通知舉辦的，但東方歌舞團(tuán)是該臺晚會的具體組織者，且東方歌舞團(tuán)通過承辦該臺晚會獲取了相應(yīng)的票款收入，東方歌舞團(tuán)應(yīng)向張丕基托管的音著協(xié)支付使用費(fèi)380.96元。

東方歌舞團(tuán)不服一審判決，提出上訴，二審經(jīng)審理，認(rèn)為音著協(xié)依據(jù)與作者的音樂著作權(quán)合同向東方歌舞團(tuán)主張權(quán)利，應(yīng)予支持。在二審審理期間，東方歌舞團(tuán)同意就所使用的歌曲作品《鄉(xiāng)戀》向音著協(xié)支付相應(yīng)的使用費(fèi)，但認(rèn)為原審法院計算使用費(fèi)數(shù)額錯誤，也未能與音著協(xié)就使用費(fèi)數(shù)額問題達(dá)成一致。二審法院依據(jù)國家版權(quán)局的《演出法定許可付酬標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》，確定東方歌舞團(tuán)應(yīng)支付的作品使用費(fèi)。一審法院未查明《東方之花》晚會演出曲目數(shù)量，且將被使用作品《鄉(xiāng)戀》的使用費(fèi)全部確定給曲作者張丕基一人，導(dǎo)致所判定的給付張丕基作品使用費(fèi)數(shù)額有誤。故依法改判東方歌舞團(tuán)給付中國音樂著作權(quán)協(xié)會作品使用費(fèi)174.30元。

評析：

一、著作權(quán)集體管理制度的發(fā)展與完善

著作權(quán)集體管理，是指著作權(quán)人、鄰接權(quán)人或者其他權(quán)利所有人授權(quán)有關(guān)組織，代為集中管理著作權(quán)、鄰接權(quán)的行為。由于復(fù)制和傳播技術(shù)的發(fā)展，作品的使用方式也日趨多樣化、國際化，著作權(quán)人對作品的被使用情況很難了解，因而出現(xiàn)了著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，從事著作權(quán)、介紹或者信托活動。集體管理機(jī)構(gòu)的主要職能在于：監(jiān)督有關(guān)作品的使用情況，與作品使用者談判、簽約，發(fā)放使用許可，收取、分配使用費(fèi)和追究侵權(quán)責(zé)任等。

在我國《著作權(quán)法》中沒有提及著作權(quán)集體管理問題，只是在著作權(quán)法實(shí)施條例第54條中規(guī)定，“著作權(quán)人可以通過集體管理的方式行使其著作權(quán)?！庇捎谌狈唧w的法律規(guī)定，我國目前的集體管理活動受到較大的制約。中國音樂著作權(quán)協(xié)會自1992年成立以來，一直是我國唯一的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)，2000年8月國家版權(quán)局批準(zhǔn)了中國文字作品著作權(quán)協(xié)會的成立，表明我國的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)開始了進(jìn)一步的發(fā)展。

目前，我國理論界對集體管理制度多有探討。許多學(xué)者都提出了確立著作權(quán)集體管理制度的立法建議，而且集體管理制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的應(yīng)用問題也引起了版權(quán)界的關(guān)注。1999年國家版權(quán)局與世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾聯(lián)合舉辦了有關(guān)版權(quán)集體管理的研討會，涉及到了現(xiàn)代信息技術(shù)對集體管理的影響及電子版權(quán)管理系統(tǒng)的運(yùn)作、信息領(lǐng)域版權(quán)和鄰接權(quán)集體管理的經(jīng)驗(yàn)等問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，網(wǎng)站的迅猛發(fā)展使得權(quán)利人一般很難知道網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事實(shí)的存在，更難以發(fā)放許可和收取報酬。即使知道有時出于訴累的考慮，也很難逐一去主張權(quán)利。從網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者的角度看，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展需要大量的信息、作品，如要求他們逐一取得使用許可并支付費(fèi)用也是不現(xiàn)實(shí)的。因此在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)集體管理制度具有很大優(yōu)越性。從現(xiàn)存的著作權(quán)保護(hù)制度和國際上通行的的做法來看，解決數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的著作權(quán)行使用問題，除通過著作權(quán)人個人采取一定的措施行使和保護(hù)權(quán)利外，主要是通過著作權(quán)集體管理制度來解決的。因此，著作權(quán)集體管理是適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的一種集中的、規(guī)?；摹⒔?jīng)濟(jì)的方法。根據(jù)國家版權(quán)局制定的《有關(guān)制作數(shù)字化作品的著作權(quán)規(guī)定》第四條的規(guī)定，“國家批準(zhǔn)建立的著作權(quán)集體管理組織管理各類作品的利用，包括以數(shù)字化制品形式的利用?！背魳纷髌酚梢糁鴧f(xié)管理外，其他作品在其集體管理機(jī)構(gòu)建立之前，暫由中國版權(quán)保護(hù)中心管理。目前，中國文字作品著作權(quán)協(xié)會已經(jīng)開始籌備，中國版權(quán)保護(hù)中心作為集體管理機(jī)構(gòu)已對制作數(shù)字化制品的著作權(quán)使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和制作數(shù)字化制品許可合同的樣式作出了具體規(guī)定。中國版權(quán)保護(hù)中心還向各數(shù)字化制品制作、出版單位發(fā)出了通知，明確由該中心管理涉及數(shù)字化制品的作品，并自2000年7月10日起受理有關(guān)許可使用他人作品制作數(shù)字化制品的業(yè)務(wù)。

我國的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)已開始不斷發(fā)展，但在實(shí)踐中以著作權(quán)集體管理組織的名義通過訴訟代表權(quán)利人主張權(quán)利的案件尚不多見。1998年7月上海市第二中級人民法院審理了我國第一起以著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)為訴訟主體的案件，確立了集體管理機(jī)構(gòu)在代表權(quán)利人方面的主體資格，為發(fā)展我國的集體管理制度提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。關(guān)于著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)作為訴訟主體代表權(quán)利入主張權(quán)利的法律依據(jù)問題，可參見1993年《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》中所作出的較為具體的解釋，即根據(jù)民法通則、著作權(quán)法、民事訴訟法以及雙方訂立的合同，音樂著作權(quán)人將其音樂作品的部分著作權(quán)委托音樂著作權(quán)協(xié)會管理后，音樂著作權(quán)協(xié)會可以自己的名義對音樂著作權(quán)人委托的權(quán)利進(jìn)行管理。發(fā)生糾紛時，根據(jù)合同在委托權(quán)限范圍內(nèi)有權(quán)以自己的名義提起訴訟。此外，在前述暫由中國版權(quán)保護(hù)中心負(fù)責(zé)的數(shù)字化作品的集體管理制度中，也規(guī)定了“中心將代表著作權(quán)人或受著作權(quán)人委托依法追究侵權(quán)人的民事責(zé)任”。

鑒于集體管理制度是保護(hù)權(quán)利人的著作權(quán)，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)極為有利而且極為經(jīng)濟(jì)的制度，因而我國法律中應(yīng)增加有關(guān)著作權(quán)集體管理制度的具體規(guī)定，確立著作權(quán)集體管理的法律地位，并在實(shí)踐中加快相關(guān)集體管理組織的建立和發(fā)展。從本案可以看出，盡管音著協(xié)已經(jīng)運(yùn)作了9年的時間，其在運(yùn)行模式、管理手段方面還存在某些不完善之處，對所管理的作品具體情況未作明確具體的登記，而且其對社會的公示方式也值得探討。本案中東方歌舞團(tuán)一審辯稱不知音著協(xié)依何收取費(fèi)用，也不知音著協(xié)管理哪些作品，這表明音著協(xié)對社會的宣傳還很不夠，同時也表明我國的集體管理制度發(fā)展還處于起步階段。