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1、不動產證是指國土資源部制定的不動產登記簿證,于2015年3月1日起正式施行,國土資源部制定的不動產登記簿證樣式《不動產權證書》、《不動產登記證明》正式啟用。
2、便于切實維護所有權人及利害關系人的合法權益,結束對不動產登記管理的混亂狀況;
3、便于提高行政管理機關效率,保證物權狀況的公開和明示,防止行政機關濫用職權,損害權利人的利益;
4、便于維護社會公平,促進物盡其用,定分止爭。對老百姓來說,私人財產權屬明晰,創(chuàng)造積累財富的勁頭會更足,將會給老百姓帶來一份實實在在的實惠。
(來源:文章屋網 )
關鍵詞:家族信托;不動產;信托登記
中圖分類號:D9
文獻標識碼:A
doi:10.19311/ki.16723198.2017.02.067
1 中國式家族信托的法律困境
與我國國家稅收改革不斷深化相對應,未來我國房產稅、遺產稅或將不斷出臺,家庭信托產品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據市場的需求分析和家族信托內含的功能作用,未來我國信托市場的發(fā)展前景遼闊。但處于現(xiàn)階段的家庭信托,也存在著巨大的隱患。信托行業(yè)和其他的金融業(yè)一樣,都必須要在合理、規(guī)范、健全的法律環(huán)境之下才能有序發(fā)展。
1.1 信托財產所有權歸屬不明
信托財產的獨立性設計賦予家族信托在面臨企業(yè)破產、債務追償、夫妻離婚、遺產繼承等風險時,起到有效隔離保護和資產保障功能。在我國,真正決定信托財產有無獨立性的是信托財產所有權真正歸屬于哪一方?!缎磐蟹ā返?條規(guī)定:“本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將其財產委托給受托人?!绷⒎ㄖ杏谩拔薪o”代替了國外信托法中定義的“轉讓”,兩者區(qū)別的關鍵在于信托財產所有權的轉移。一種觀點以周小明博士為代表,主張所有權歸受托人所有,持有另一種觀點的張淳教授則認為信托財產應該歸委托人所有。
考察立法者制定本法的意圖和原因,了解到立法者有意模糊財產權的轉移。信托制度源于英美法系的國家,其雙重所有權的特點有效解決所有權歸屬問題,而當信托制度移植中國時,由于嚴格遵循一物一權、所有權絕對原則,同一物上不可能融合兩個所有權,立法者索性規(guī)避這個敏感問題,使用“委托給”的字眼,信托財產所有權是否發(fā)生轉移,不得而知。財產所有權歸屬不明意味著信托財產獨立性難以保障,由此將引發(fā)一系列的法律問題。
1.2 家族信托登記的缺位
無論從理論上探討還是實務界分析來看,我國尚未建立起信托登記制度。《信托法》第十條,明確我國實行財產轉移登記制度和信托登記制度,但無具體條文明確信托登記的具體內容和詳細規(guī)則,因此我們不能從籠統(tǒng)的條文上得出中國已經建立起信托登記制度的結論?;谛磐械怯浿贫鹊娜蔽唬壳凹易逍磐兄饕€是以資金為主,涉及非資金家族信托的占少數,主要原因在于信托登記是財產信托生效的前提條件,以現(xiàn)金作為信托財產的交付無需辦理登記即可成立有效信托,而股權、房地產等非現(xiàn)金財產需要辦理信托登記手續(xù)才產生信托效力。信托公司開展股權家族信托或不動產家族信托將面臨無效信托的法律風險,這也將導致在我國信托制度發(fā)展受限,不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。
缺乏信托登記制度,一方面,導致需要登記的非貨幣性資產只能通過貿易、資金轉移財產轉移過程的銷售過程,產生很高的稅收成本。另一方面,信托財產如果過于單一,以非現(xiàn)金財產管理為主導的家族信托難以真正回歸本色,無法區(qū)別于一般類型的信托,更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。
1.3 理論上雙重征稅,實踐中無人納稅
在實踐中,在沒有信托財產在轉移過程中稅務負擔的具體規(guī)定時,適用一般納稅準則,將信托財產轉移行為界定為第三方交易過戶,導致的后果是重復納稅。
2 不動產家族信托的尷尬處境
近日,中信銀行聯(lián)合中信信托,成功與財富客戶簽署業(yè)界領先的家族信托產品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是,此次推出的首單家族信托產品輻射的對象除了現(xiàn)金,還可承接客戶包括股權、不動產等非現(xiàn)金類資產,信托財產的多樣化滿足了一大批以非現(xiàn)金資產為主的客戶需求,但同時對于非現(xiàn)金資產的管理也對受托人提出更高的要求。
中信信托聯(lián)合中信銀行簽約的家族信托產品曾被媒體報道中國打破現(xiàn)金為主的財產種類,開始首單不動產家族信托的嘗試,實際上所謂的不動產家族信托無非只是先以現(xiàn)金設立信托,然后再使用該現(xiàn)金置換委托人名下的不動產,究其本質也屬于資金信托的范疇,算不上純粹意義上的不動產家族信托。
目前不動產家族信托在國內面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失。《信托法》第10條規(guī)定:設立信托,對于信托財產,有關法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的,應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的,應當補辦登記手續(xù);不補辦的,該信托不產生效力。我國《物權法》屬于此類法律,其中強制性規(guī)定不動產必須統(tǒng)一辦理變更登記,并采取登記生效主義,這是物權變動的效力。如果以不硬作為信托財產,則需要辦理信托登記才發(fā)生信托效力,即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失,我國法律未明確規(guī)定信托登記的登記機關和操作規(guī)程,導致在現(xiàn)實中此類不動產無法設立信托,這是目前我國家族信托發(fā)展的最大障礙。
2006年6月,國內首家信托登記中心――上海信托登記中心就在浦東新區(qū)設立了。從登記的基本內容來分,信托登記可分為三類,即信托產品登記、信托文件登記和信托財產登記。但登記中心在性質上只限于地方機構,未涵蓋全國所有信托公司,而且辦理信托登記屬于自愿行為,不做強制性規(guī)定,上海信托登記中心從目前看來只是自貿區(qū)的信托登記試點,仍未建設成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產登記暫行條例》,也沒有規(guī)定信托登記,從信托法頒布至今已近15年,信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。
3 不動產家族信托本土化的法律構建
3.1 明確信托財產的獨立性
我國立法者使用“委托給”而有意規(guī)避信托財產所有權歸屬問題,是出于我國一物一權原則下的無奈之舉,如今要理解信托財產的本質屬性,應對信托財產的所有權歸屬做出科學界定,這也是確保信托財產獨立性的前提要素。
筆者認為明確規(guī)定信托財產歸屬于受托人所有,不僅是必要的而且切實可行。我們應擺脫傳統(tǒng)民法體系中所有權不可分離的固有觀念,用一種靈活的眼光看待信托,由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產,由受益人享有對信托財產的收益權。一旦享有信托財產的所有權,受托人以自己的名義管理、執(zhí)行信托事宜就有了法律依據,當然受托人對信托財產的處理應受到一定限制,受托人應按照信托文件的要求享有權利承擔義務,不可將信托財產視為自有財產隨意揮霍。明確信托財產的獨立性,首先應厘清信托財產的所有權歸屬問題,將信托財產所有權歸屬于受托人名下,不僅有效發(fā)揮受托人的積極性,而且實現(xiàn)信托財產獨立性和風險隔離的優(yōu)勢。
3.2 建立信托登記制度
我國信托行業(yè)發(fā)展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失,建立全國統(tǒng)一的信托登記制度,對構建信托發(fā)展的基礎性平臺、保護三方當事人的合法權益、滿足客戶家族信托財產種類多樣化需求等具有重大意義。
建立完善的信托登記制度應明確以下幾點:
3.2.1 信托登記的對象
筆者認為,出于對信托財產獨立性和風險隔離的目的,保護受益人的受益權,避免受托人對信托財產的破壞,我國構建的信托登記制度應是對信托財產的權屬和性質進行登記。
3.2.2 信托登記的機關
目前我國已經成立一家上海信托登記中心,但仍處于試點階段,且在實踐中是否認可登記中心的登記效力存在質疑,還應考慮信托登記與權屬登記的對接關系。我國應盡早建立信托登記制度,但是否有必要建立統(tǒng)一的信托登記機構還處于爭議中。從我國目前的立法現(xiàn)狀來看,權屬登記部門根據財產屬性的不同由不同部門分別管理,若在此基礎上再建立統(tǒng)一的信托登記機構,當事人在設立信托后,應先辦理權屬登記,再到信托登記機構辦理信托登記,不免環(huán)節(jié)過于復雜效率不高,且權屬登記與信托登記難以實現(xiàn)所有權歸屬的一致性。綜上分析,結合我國目前的現(xiàn)狀和國情發(fā)展,從效率和資源配置的角度出發(fā),最適宜的做法就是將權屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一,權屬登記部門再多一項職能――信托登記。
3.2.3 信托登記的效力
我國《信托法》規(guī)定設立信托后應當辦理信托登記,未按照規(guī)定辦理信托登記,不產生信托效力,即我國目前實行強制信托登記。但并不是所有信托都應辦理登記,根據信托財產的不同種類,只對那些財產轉移需要辦理登記的財產種類必須辦理信托登記,并且實行登記生效主義。
3.3 完善信托稅收制度
家族信托不同于傳統(tǒng)信托的主要優(yōu)勢在于稅務籌劃,實現(xiàn)合法避稅。在信托稅收籌劃過程中,首先需要明確信托登記制度實質上是屬于財產的非交易過戶,以所有權轉移的形式實現(xiàn)信托財產的有效隔離,在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴重的稅收負擔,又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。
首先,在信托財產交付前端的所有權轉移不同于一般的交易行為,因為財產轉移是為了設立家族信托,所以,不應當征收任何稅收;其次,在受托人管理處分信托財產的運營階段,信托財產在本金的基礎上有所增值和收益,對于增值收益部分理應按照稅收的一般法律規(guī)定進行征收;最后階段是信托財產的發(fā)配端,是否應該征稅以及有無造成重復征稅的可能,應當分情況討論。若受益人為委托人自己,則不再征收;若受益人為委托人子女,這種情況在家族信托中最為多見,在未推出遺產稅的情況下一般不對收益部分征稅;若受益人為他人,則對收益部分征稅不產生重復征稅的問題。
3.4 不動產家族信托:曲折中尋找希望
在中國,高凈值人群中的財富種類普遍以不動產居多,不動產家族信托所面臨的法律風險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。
除了建立信托登記制度及完善相關稅收配套設計,不動產所有權的轉移不應視為交易,故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托法的有關規(guī)定,普遍使用于不動產、股權等非現(xiàn)金資產,另一方面也是出于鼓勵不動產家族信托業(yè)務的順利開展,不給委托人太大的稅負壓力。
此外,目前的以現(xiàn)金方式為內容的家族信托和不動產家族信托相比較,在操作框架上可以說一脈相承,但是由于不動產的經營管理和維護修繕遠較單純現(xiàn)金方式繁雜,因此對于不動產信托相關的信托契約及交易架構必然要求更具前瞻性的設計和考量,這也是信托法學者需要研究的方向。
參考文獻
[1]湯淑梅.“信托登記制度的構建”[J].法學雜志,2008,(06).
[2]王舒.“論信托財產獨立性――兼析《信托法》第16條”[J].中國地質大學學報,2002,(03).
1國外和我國港臺地區(qū)估價立法概況
1.1沒有一部統(tǒng)一的估價法律
美國、英國、日本等發(fā)達國家以及我國香港、臺灣地區(qū),目前還沒有一部統(tǒng)一的覆蓋各種估價專業(yè)的估價法律。
德國在聯(lián)邦層面上,于1991年頒布了一部名稱為《評估法》(Bewertungsgesetz,縮寫為BewG)的法律。這個法律的名稱很容易讓人誤解,以為是一部適用于所有估價專業(yè)和估價目的的法律,而事實上它是一部針對房地產課稅估價的法律。
1.2有專門的房地產估價法律
對于房地產估價,日本、德國、荷蘭、澳大利亞、南非、韓國和我國臺灣地區(qū)等,有專門的法律。例如,日本將房地產估價稱為不動產鑒定評價,于1963頒布了《不動產鑒定評價法》,此外還有《不動產鑒定評價法施行令》、《不動產鑒定評價施行規(guī)則》、《不動產鑒定評價基準》。德國頒布了《房地產交易價值估價基本原則條例》(Wertermittlungsverordnung)。荷蘭頒布了《荷蘭房地產估價法》(DutchRealEstateValuationLaw)。澳大利亞1960年頒布了《土地估價法》(ValuationofLandAct1960)。南非2000年頒布了《房地產估價師職業(yè)法》(PropertyValuersProfessionAct2000)。我國臺灣地區(qū)2000年頒布了《不動產估價師法》,2001年頒布了與之相配套的《不動產估價師法施行細則》及《不動產估價技術規(guī)則》。
除了上述專門的房地產估價法律,在國外綜合性的法律中也有一些對房地產估價作了規(guī)定,例如,英國的《業(yè)主和承租人法》(LandlordandTenantAct)、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》(TownandCountryPlanningAct),德國的《建設法典》(Baugesetzbuch,縮寫為BauGB)、《評估法》、《土地購置稅法》、《土地稅法》、《繼承稅與捐贈稅法》等。
1.3房地產估價法律的主要內容
日本的《不動產鑒定評價法》共有6章,分別是總則、不動產鑒定士及不動產鑒定士補、不動產鑒定業(yè)、監(jiān)督、雜則、罰則?!翱倓t”一章主要規(guī)定了不動產鑒定評價的目的,以及不動產鑒定評價、不動產鑒定業(yè)、不動產鑒定評價業(yè)者的定義?!安粍赢a鑒定士及不動產鑒定士補”一章分為考試和登記兩部分??荚嚥糠忠?guī)定欲擔任不動產鑒定士者,應參加考試,考試共分3次。登記部分規(guī)定有不動產鑒定士或不動產鑒定士補的資格者,應向國土廳登記才能正式取得資格?!安粍赢a鑒定業(yè)”一章規(guī)定欲經營不動產鑒定業(yè)者應向國土廳或者都道府縣登記。登記的有效期間為3年,期滿后如欲繼續(xù)營業(yè)則需要重新登記。不動產鑒定業(yè)者如果其本身不是不動產鑒定士,則必須在其事務所聘請1人以上專任不動產鑒定士。不具備不動產鑒定士或不動產鑒定士補資格者,不得從事不動產鑒定評價行為?!氨O(jiān)督”一章規(guī)定了行政監(jiān)督的具體內容?!半s則”一章主要規(guī)定為舉辦不動產鑒定士考試,設置考試委員會?!傲P則”一章規(guī)定對不動產鑒定士或不動產鑒定業(yè)者的不當行為,給予各種不同程度的拘役或罰款。
德國的《房地產交易價值估價基本原則條例》對房地產估價的有關概念、估價方法選用、估價所需參數的推導、具體的估價方法等作了明確規(guī)定。特別是德國的《建設法典》,它是關于建設方面最高層次的法律。依據該法典,德國在市和縣的范圍內建立了估價委員會,由它授權搜集、土地價格數據并且承擔公共的土地估價?!督ㄔO法典》還規(guī)定,由估價委員會負責收集交易案例。
我國臺灣地區(qū)的《不動產估價師法》分為總則、登記及開業(yè)、業(yè)務及責任、公會、獎懲、附則6章,共46條。其主要內容如下:
1.不動產估價師資格只有經考試及格才能取得。如該法第1條規(guī)定:“經不動產估價師考試及格,并依本法領有不動產估價師證書者,得充任不動產估價師?!?/p>
2.不動產估價師執(zhí)業(yè)還需具有二年以上的估價經驗,并應設立事務所。如該法第5條規(guī)定:“領有不動產估價師證書,并具有實際從事估價業(yè)務達二年以上之估價經驗者,得申請發(fā)給開業(yè)證書。不動產估價師在未領得開業(yè)證書前,不得執(zhí)行業(yè)務。”第9條規(guī)定:“不動產估價師開業(yè),應設立不動產估價師事務所執(zhí)行業(yè)務,或由二個以上估價師組織聯(lián)合事務所,共同執(zhí)行業(yè)務。”
3.違反有關規(guī)定使委托人或者利害關系人受到損害的,應當賠償。如該法第16條規(guī)定:“不動產估價師受委托辦理各項業(yè)務,應遵守誠實信用之原則,不得有不正當行為及違反或廢弛其業(yè)務上應盡之義務。不動產估價師違反前項規(guī)定,致委托人或利害關系人受有損害者,應負損害賠償責任?!?/p>
4.不動產估價師必須加入估價行業(yè)組織,實行當然會員制。如該法第22條規(guī)定:“不動產估價師領得開業(yè)證書后,非加入該管直轄市或縣(市)不動產估價師公會,不得執(zhí)行業(yè)務。不動產估價師公會對具有資格之不動產估價師之申請入會,不得拒絕?!?/p>
5.外國人取得不動產估價師資格也必須經不動產估價師考試及格,其執(zhí)行不動產估價師業(yè)務應經中央主管機關許可,并遵守一切法令及不動產估價師公會章程,所為的文件、圖說應是中文。
該法還規(guī)定,不動產估價師設立事務所以一處為限,不得設立分事務所;受委托辦理業(yè)務應與委托人于事前訂立書面契約;不得允諾他人以其名義執(zhí)行業(yè)務;對于因業(yè)務知悉的秘密,除主管機關檢查其業(yè)務的需要或經委托人的同意外,不得泄漏;對于委托估價案件的委托書及估價工作記錄數據應至少保存15年;開業(yè)證書的有效期限為4年,期滿前應完成專業(yè)訓練36個小時以上或與專業(yè)訓練相當的證明文件,向直轄??或縣(??)政府辦理換證。
2國外和我國港臺地區(qū)估價行業(yè)管理體制
2.1估價專業(yè)劃分
目前,國外和我國香港、臺灣地區(qū)都沒有可以從事所有估價專業(yè)的估價師,估價專家普遍認為這是難以做到的。許多國家和地區(qū)除房地產估價師外,甚至沒有其他專業(yè)的估價師,即使有,人數也很少。究其原因,一是需要專業(yè)估價服務的資產必須同時具有“獨一無二”和“價值量大”兩個特性,因此許多資產并不需要專業(yè)估價服務。二是房地產“量大面廣”,一個國家的財富中房地產占大部分,一般為50%-70%,其他資產的數量相對較少。三是其他資產通常是在交易的情況下才需要估價;而房地產,除了交易需要估價,抵押、課稅、征收征用、保險等活動也需要估價。
英國對估價專業(yè)的劃分主要是:房地產、機器設備、礦物、藝術品和古董,其中房地產是最大的專業(yè)門類,其他都較小。在英國,估價一般是指房地產估價。社會普遍認可的估價師是“皇家特許測量師學會”(RoyalInstitutionofCharteredSurveyors,簡稱RICS)的產業(yè)測量師(即房地產估價師)。
日本不存在可以評估所有專業(yè)的估價師,房地產、珠寶、文物都有不同的專業(yè)鑒定人員。
我國香港地區(qū)目前只有香港測量師學會授予的“產業(yè)測量師”(相當于內地的房地產估價師),沒有其他估價專業(yè)資格。香港上市公司的房地產市值估價,也是由產業(yè)測量師來完成的。2004年,按照中央政府與香港特別行政區(qū)政府簽署的“內地與香港更緊密經貿關系安排(CEPA)”,內地房地產估價師與香港產業(yè)測量師實現(xiàn)了資格互認,111名內地房地產估價師取得了香港測量師資格,包括香港行政會議召集人梁振英先生在內的97名香港產業(yè)測量師取得了內地房地產估價師資格。
2.2估價人員資格
鑒于房地產估價的特殊性,國外和我國港臺地區(qū)對于房地產估價人員,均有資格認證,實行牌照管理方式,其性質和形式有兩種:一是政府發(fā)牌,以政府監(jiān)管為主;二是成為行業(yè)組織會員,以行業(yè)自律管理為主。對于其他估價專業(yè)人員,基本上沒有政府發(fā)牌的,主要是成為行業(yè)組織會員;有些甚至沒有行業(yè)組織,從而也就無資格認證可言。例如,香港除了香港測量師學會的“產業(yè)測量師”(即房地產估價師)之外,沒有其他估價師名稱。
美國在1989年以前,主要是由行業(yè)組織對房地產估價人員進行監(jiān)管。1989年之后,因房地產泡沫的出現(xiàn),帶來巨大的金融風險,各州政府認識到房地產估價在社會經濟中的重要性,特別是直接涉及到金融安全和社會穩(wěn)定,開始對房地產估價人員實行政府牌照管理。而對其他估價人員至今尚未實行政府牌照管理。
日本估價行業(yè)中只有不動產鑒定士(相當于我們的房地產估價師)是國家法律認可的執(zhí)業(yè)資格,在社會上享有很高的聲譽,與律師、公認會計師被認為是三大執(zhí)業(yè)資格。日本政府下設一個專門機構負責不動產鑒定士的考試工作。要取得不動產鑒定士資格必須通過三次考試。三次考試均通過者才可以稱為不動產鑒定士,只通過第二次考試者稱為不動產鑒定士補。目前,日本全國具有不動產鑒定士資格者有8000多人,其中6000多人專業(yè)從事不動產估價活動。而從事動產估價的專業(yè)人才,政府機構不進行考試認可,由相關行業(yè)組織進行認定,甚至不需要任何組織認定,任何人都可以進行除房地產估價以外的估價活動。
英國是由“皇家特許測量師學會”負責估價人員的資格認證。其估價學部(ValuationFaculty)負責房地產估價人員的資格認證,機器與工商資產學部(MachineryandBusinessAssetsFaculty)負責機器設備估價人員的資格認證,礦物與廢物處理學部(MineralsandWasteManagementFaculty)負責礦物估價人員的資格認證,藝術品與古董學部(ArtsandAntiquesFaculty)負責藝術品和古董估價人員的資格認證。英國沒有法規(guī)規(guī)定只有“皇家特許測量師學會”認證的估價人員才可以從事估價工作。但社會上的慣例是只有“皇家特許測量師學會”認證的估價人員才能獲得工商團體、銀行和金融機構、政府及其他國際機構的認可。
2.3估價行業(yè)組織設立
美國、英國、新加坡等許多國家和我國香港、臺灣地區(qū),都有估價、特別是房地產估價行業(yè)組織,而且一些國家和地區(qū)同時存在著多個估價行業(yè)組織。最典型的是美國,它有“估價學會”(AppraisalInstitute)、“美國估價師協(xié)會”(AmericanSocietyofAppraisers,簡稱ASA)、“全國資深估價師協(xié)會”(NationalAssociationofMasterAppraisers,簡稱NAIOP)、“全國房地產估價師協(xié)會”(NationalSocietyofRealEstateAppraisers,簡稱NSREA)、“全國獨立收費估價師協(xié)會”(NationalAssociationofIndependentFeeAppraisers,簡稱NAIFA)。上述估價行業(yè)組織,除ASA是包括較廣范圍估價領域的估價專業(yè)組織外,其余均是房地產估價專業(yè)組織。其中,美國“估價學會”是1991年由美國房地產估價師學會(AmericanInstituteofRealEstateAppraisers)(1932年成立)與房地產估價師協(xié)會(SocietyofRealEstateAppraisers)(1935年成立)合并而成的,是目前美國最有影響和最大的估價行業(yè)組織,現(xiàn)有會員1.8萬余人(與此相對照,ASA共有會員6千余人)。在美國持有房地產估價執(zhí)照的人員超過10萬人,只有這些人當中的優(yōu)秀人才,再經過考核后才可以加入“估價學會”。
英國目前有“皇家特許測量師學會”。過去,英國有多個估價行業(yè)組織,由于“皇家特許測量師學會”的房地產估價專業(yè)在社會上的影響力不斷擴大,一些規(guī)模較小的估價專業(yè)組織主動加入或并入“皇家特許測量師學會”,從而“皇家特許測量師學會”成為了英國目前規(guī)模最大、最有影響力的行業(yè)組織。
另外,新加坡有“新加坡測量師和估價師學會”(SingaporeInstituteofsurveyors&valuers,簡稱SISV),我國香港地區(qū)有“香港測量師學會”(HongKongInstituteofSurveyors,簡稱HKIS),我國臺灣地區(qū)有“不動產估價師公會全國聯(lián)合會”、“不動產估價學會”、“土地估價學會”。
目前,估價方面的國際組織有多個,包括:國際測量師聯(lián)合會(InternationalFederationofSurveyors,簡稱FIG,于1878年在法國巴黎成立)、國際估價標準委員會(InternationalValuationStandardsCommittee,簡稱IVSC)、世界估價組織聯(lián)合會(WorldAssociationofValuationOrganizations,簡稱WAVO)。
3借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的做法搞好我國估價立法工作
3.1應當重視房地產估價立法
國外和港臺地區(qū)雖然沒有覆蓋各種估價專業(yè)的法律,但是基于房地產及其估價的重要性、特殊性和專業(yè)性,許多國家和地區(qū)非常重視房地產估價立法工作,專門制定了房地產估價的法律。目前我們尚無專門的房地產估價法律,主要是在《城市房地產管理法》中規(guī)定“國家實行房地產價格評估制度”(第33條),“國家實行房地產價格評估人員資格認證制度”(第58條)。因此,建議借鑒市場經濟發(fā)達、成熟國家和地區(qū)的經驗,重視、加快我國房地產估價立法工作,如制定《房地產估價法》或者《房地產估價師法》。
3.2不同估價專業(yè)人員資格可以采取不同的方式取得
對于不同估價專業(yè)人員資格,應當區(qū)別不同情況采取行政許可和行業(yè)組織會員注冊的管理制度,而不是“一刀切”。鑒于美國、日本和我國臺灣地區(qū)等許多國家和地區(qū),對于房地產估價人員實行的是類似于我們行政許可的牌照管理制度,我們現(xiàn)行的房地產估價師執(zhí)業(yè)資格考試和注冊的行政許可制度是符合國際慣例的,應當繼續(xù)實行。
3.3估價行業(yè)組織的發(fā)展應當遵循市場經濟規(guī)律
目前我國并存著多個估價行業(yè)組織,這種狀況有其歷史原因和客觀需要,一些市場經濟國家如美國的情況也如此,而且主要是房地產估價行業(yè)組織。因此,我國目前估價行業(yè)組織并存的狀況宜維持,不宜采取行政手段強制干預它們的拆分或合并。至于各估價行業(yè)組織的未來發(fā)展狀況,應當遵循市場經濟規(guī)律,靠各個估價行業(yè)組織自身的服務和影響力生存。對于各個估價專業(yè)目前面臨的共同性問題,可以由各個估價行業(yè)組織間的相互溝通、協(xié)商來解決。
3.4尊重客觀規(guī)律,走專業(yè)化發(fā)展道路,切實解決實際問題
摘 要 隨著我國社會主義市場經濟的進一步繁榮和發(fā)展。近幾年房地產市場呈現(xiàn)火爆場面,房價持續(xù)快速走高。給普通民眾的生活帶來諸多影響,政府基于國計民生的考慮,采取了各種措施對房地產市場予以調控,有關征收物業(yè)稅的問題也開始進入人們的視野,就物業(yè)稅的經濟法層面的價值作相關分析。
關鍵詞 物業(yè)稅 社會本位 價值
一、物業(yè)稅概述
一般意義上的物業(yè)稅主要是指土地、房屋等不動產所有者或承租人對其所有或使用的該不動產按期繳付一定稅額的稅種,其稅額額度隨不動產價值的變化而變化。從國際范圍來看,美國、日本、英國等發(fā)達國家的稅收制度中。物業(yè)稅已經成為重要的稅種之一,其在這些國家實行的過程中體現(xiàn)了以下特征:
(1)堅持“寬稅基、簡稅種、低稅率”的原則。
(2)根據不動產使用性質的不同確定不同的稅率。
(3)征稅范圍既包括城鎮(zhèn),也包括農村,公共、宗教、慈善等機構的不動產在免征范圍內,這一點更注重不動產范圍的界定,即城鎮(zhèn)和農村的不動產均在征收范圍內,以及征收上的地域差異,使其征收規(guī)則與實際情況結合更緊。
(4)物業(yè)稅在財稅劃分體制中屬于地方稅種,是地方財政收入的來源。針對目前中央地方財權事權的劃分情況,把物業(yè)稅納入地方稅種范圍是十分必要的。
(5)各國都建立了完善的房地產登記和評估制度與之相配套。
二、經濟法的社會本位屬性
法的各個部門在處理社會整體和個體的關系方面,有不同的主旨和調整方式,對國家和非公共組織、個人的保護和制約也有不同的側重,從而區(qū)分出不同的法律調整模式。相對行政法的權力本位和民法個人權利本位,經濟法以社會整體利益為最高準則。
經濟法作為調整經濟管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協(xié)作關系的法律規(guī)范的總和,其本質上是體現(xiàn)社會本位的。事實上,社會利益獨立于國家利益和個人利益的存在是經濟法產生的根本原因,也是其得以存在的完全而充分的理由,正是基于此,經濟法在調整上述三種經濟關系的過程中,始終立足于社會整體,強調國家對經濟的干預與市場機制的有機結合,保持干預的適度性,追求社會公共利益的最大化,以保證社會經濟的良性運行,這也就是經濟法的社會本位的主要內容。
稅收體制作為經濟法律制度的重要組成部分,也理所當然的具有社會本位的特質。國家在制定相關稅收制度和政策時,必須依法合理的行使權力,對社會負責,不能夠只求擴大稅收收入,設定不合理的稅種稅率;企業(yè)和個人等經濟主體也要在法律的框架內行使權利,不得片面強調自身的財產利益,置社會利益于不顧,以行使權利為借口對抗行政干預而損害他人乃至社會整體利益;社會中間層主題則要獨立于前二者,為政府干預市場和市場主體交易活動服務。在整個經濟環(huán)境中。任何主體的活動都是依照經濟法的規(guī)定,以社會整體利益為基準的。
三、物業(yè)稅的經濟法價值
(1)從消費環(huán)節(jié)抑制需求,打擊“炒樓”、“圈地”等投機行為?,F(xiàn)行房地產稅費制度,無論在稅種、稅率設置、計稅依據方面,還是在稅收征收成本和奉行成本方面。都不能很好的限制房地產產業(yè)的投機行為,導致了政府宏觀調控的缺位。而物業(yè)稅的開征會使房地產自用需求者傾向于購置較小面積的房地產,并能夠在一定程度上抑制房地產投資和投機需求,從而在消費環(huán)節(jié)減少房屋的需求量,對房價起到一定的引導作用,使社會大部分個體從中受益。
(2)有利于確立一個穩(wěn)定的地方財政收入來源。根據世界各國的實踐,物業(yè)稅均被歸為地方稅,再加上我國目前的稅收狀況呈現(xiàn)出。中央富地方窮”的局面,所以我們有充分的理由將物業(yè)稅所得“分地方一杯羹”,甚至可以將物業(yè)稅作為地方的主體稅種,以持續(xù)和穩(wěn)定的水源保證地方財政稅收收入的增長,改變現(xiàn)階段地方政府賣地籌錢的根本動因,協(xié)調中央和地方財權、事權分配的平衡。這種平衡使地方有足夠的資金支持區(qū)域性公共產品的供給,而中央政府也能夠提供足夠的全國性公共產品,最終達到公共產品的供給滿足社會各階層的需求,促進社會整體利益的實現(xiàn)。
(3)有利于縮小貧富差距。按照西方稅收理論,物業(yè)稅是否具有收入與財譬分配功能取決于對其稅負歸宿的分析,如果稅負歸宿相對于財富分布具有累進性,那么它就具有調節(jié)收入與財富分配、縮小貧富差距的作用,反之則否。結合我國開征物業(yè)稅的實際,本文傾向于不動產稅具有累迸性的觀點,主要原因在于,我國的物業(yè)稅很有可能采取使用性質不同、省區(qū)不同,則稅率不同的征收方式。
總的來講,物業(yè)稅的征收可以從開發(fā)商、消費者、投資者、政府等各個市場管理和活動主體的層面,對其行為進行間接或直接的規(guī)制,使“有形的手”在不動產領域充分發(fā)揮其調控作用,給初涉市場的房地產產業(yè)一劑高效的鎮(zhèn)定劑,解決目前市場出現(xiàn)的盲目投資、濫占農地等短視行為引發(fā)的一系列環(huán)境社會問題。更重要的是,物業(yè)稅的征收在完善我國稅制的同時,給社會法制進程的深化和公共利益保障制度的建設提供了一條進路,是國家公共產品的供給更加趨于符合社會的需求,經濟法的價值得到更好的實現(xiàn)。
參考文獻:
[1]呂忠梅,陳虹.經濟法原論.北京:法律出版社.2007.
關鍵詞:有體物;有形物;無形物;虛擬財產;動產;不動產
物權的客體為物,此乃采用物權概念的大陸法系國家和地區(qū)的普遍看法。然而,在考慮物權變動的規(guī)則以及物權公示的方式選擇時,“物”本身的理論問題又常常困擾著學者和立法專家。因此,在我國《物權法》正在起草之際,筆者擬對此陳一己之見,以期有益于我國物權法的理論與實踐。
一、物是否僅指有體物以及有體物如何界定
民法上的物,從古到今都處于不斷發(fā)展當中,但有體物和無體物的劃分都一直是被廣泛肯定的。羅馬法學家蓋尤士認為,有體物(nescorporales)是具有客體存在并且可以憑借人的感官而觸覺的物,如土地、房屋、牛、馬等;無體物(incorporales)系“法律上擬制之關系” (quaeconsistentinjure),是指沒有實體,而僅由法律所擬制的物(即權利),如地役權、用益權等?!?〕有體物僅指可以感覺的有形物。實體性即是物的要件,客體物的有體意味著有形。在羅馬社會,物權標的物確實都是可感知的、可觸覺的。“物,在具體的和特定的意義上(即與物權相聯(lián)系),是指外部世界的某一有限部分,它在社會意識中是孤立的并被視為一個自在的經濟客體。羅馬法物權的標的只能是這種意義上的物,即實體的物,羅馬法上也稱它為‘物體’(corpus)”?!?〕無體物有以下主要特征:第一,系抽象物,為人們主觀所擬制的某種利益,因此被視為區(qū)別于有體物的無體物;第二, 以能用金錢來衡量為條件,家長權、夫權、自由權等沒有財產內容所以不能視為無體物;第三,所有權雖然較主觀抽象,但羅馬人認為該項權利與物同在,并且是最完整的物權,應區(qū)別于其他一般財產權利。因此,所有權被劃歸有體物的范圍。基于此,在羅馬法上,物之有體即為有形,權利屬于制度產物,無體物實際上是所有權之外的財產權利??梢哉f,由于社會生產力和人的認識能力的局限,有體物之“體”拘泥于外在之“形”?!?〕英國法學家梅因在分析羅馬法的要式移轉物即土地、奴隸及負重牲畜時,猜想出該類商品最初即稱為“物件”(res)或“財產”(proprietas)。〔4〕法國學者在述及權利客體時,往往將財產分為動產、不動產和知識財產,并將其統(tǒng)一概括到“物”的概念之中。法國《拉魯斯大百科全書》認為,凡能構成財產的一部分并可占為己有的財富即為物。這種物既可以是有體物,即具有實體存在,可以被人們感知的物,包括一切動產與不動產;也可以是無體物,即沒有實體存在,而由人們主觀擬制的物,包括與物有關的各種權利(如用益權、債權)和與物無關的其他權利(如著作權、工業(yè)產權)。德國民法否認羅馬法以來的物的分類方法,提出了“物必有體”的觀念,在學理上,物權法中的物(德文sache),即為狹義的具體的可見物品。德國民法不僅不承認以特定財產權利為指向的無體物,而且沒有像法國民法那樣在客體類別中采取財產與物通用的說法。所謂“不動產”與“動產”,依德文原意只能稱為“不可動之物”(unbeweglichsache)與“可動之物” (beweglichesache)。按照德國學者的解釋,財產與物的意義是不能等同的。在英美法中,由于法律傳統(tǒng)的差異,極少使用客體物的概念,而普遍采用財產的說法。當代英國學者編纂的《牛律法律大辭典》在表述權利客體的物(things)與財產(property)時,作出了實產(realproperty)或不動產與屬人財產(personalproperty)或動產的相同分類,前者即是可請求返還特定物的財產,后者則是可請求給予損害賠償的財產。這表明物與財產兩者的概念、內涵是一樣的。在我國的法律用語中,一般認為物是指占有一定空間,能夠為人力所支配并能滿足人們需要的物體。這一觀點同于德國民法關于物的含義。我國民法也在不同意義上使用財產這一概念,例如,我國《民法通則》第5章第1節(jié)題為 “財產所有權和與財產所有權有關的財產權”,此處的“財產”顯然指的是有體物;我國《繼承法》第3條規(guī)定“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產”,其“財產”則泛指有體物和財產權利(無體物)?!?〕
由上述分析可以認為,以下三點是可以肯定的:(1)關于物的外延問題,在大陸法系國家形成了“狹義物主義”和“廣義物主義”兩種立法例。前者認為物即有體物,如德國民法典第90條規(guī)定:“本法所稱的物僅指有體物?!焙笳哒J為物包括有體物和無體物,如法國、意大利、奧地利、荷蘭等國的民法。如法國民法典第526條規(guī)定,不動產的用益權、地役權或土地使用權和旨在請求返還不動產的訴權按其所附著的客體均為不動產。意大利民法典第810條規(guī)定,所有能夠成為權利客體的物品都是財產。奧地利民法第285條規(guī)定,任何在人以外的并且用做人的使用的物被稱作法律意義上的財產;第292條規(guī)定,根據其性質的不同,財產可以分為有體的與無體的,動產和不動產的,消耗的與不可消耗的,可估價的與不可估價的。荷蘭民法典第三編第2條規(guī)定,物是可由人力控制的有體客體。這兩種學說和立法例各有利弊,以德國民法為代表的“狹義物主義”對于物權客體的范圍規(guī)定得過于狹小,從而使權利上的物權不能納入物權的范疇。而“廣義物主義”將許多財產權利作為物看待,沒有區(qū)分權利和權利客體,也不完全妥當?!?〕實際上,即使是主張“物必有體”的德、日等國,亦在立法文件中有靈活規(guī)定。他們雖明文規(guī)認物僅為有體物,但在擔保物權制度中則規(guī)定權利可以為其客體。日本有些學者甚至主張,通過對民法關于物的概念的擴張解釋,使無體物能夠被承認為所有權的客體。(2)從羅馬法時代直至現(xiàn)代,所謂物即指有體物,物權的客體主要是有體物,但隨著市場經濟的發(fā)展,許多財產權利進入交易領域,從而成為他物權的客體。財富證券化、權利化的發(fā)展趨勢,促使物的概念不斷為財產的概念所取代,而財產的概念中既包括了物又包括了權利。正如英國學者Vinding所說,無論動產或是不動產,無論有體物還是無體物(證券),無論是所有權還是其他權利,都可以包括在這個概念之中?!?〕其實,從西方語言中的“財產”概念分析,goods(英文)、bien(法文)、hene(意文)、bienes(西文)、bem(葡文)都同時有“好的”的意思。將作為一種主觀價值評價的“好”,與“財產”相勾連,表明了某物只有在與人發(fā)生關系,并且能夠為人所利用,得到積極評價時才具有“財產”的屬性。西方主要語言中,表明“物”的詞,除了有一組單獨的指稱:res(拉文)、thing(英文)、chose(法文)、cosa(意文)、cosa(西文)、coisa(葡文)之外,同時還有一組另外的詞:objiectus(拉丁文),object(英文)、objet (法文)、oggetto(意文)、objto(西文)、objecto(葡文)。它們都同時具有“物”、“對象”、“客體”的內涵,同時,以 “objiect”為詞根的詞,在作動詞使用的時候,同時還有“針對”,“反對”,“對立”的意思。這些語義上的關聯(lián),表明了“物”的概念與“客體”概念聯(lián)系密切,在特定的情況下甚至可以互換?!?〕(3)有體物為與無體物相對應的法律概念,有體物為具有一定的物質形態(tài)且能夠為人們感覺到的物,無體物僅指除所有權以外的財產權利。古代羅馬法的無體物,特指以有體物為對象的財產權利;而現(xiàn)代法國法的無體物,除上述權利外,還包括不以物為指向的知識產權。英國法上沒有物的概念,不存在有體物與無體物的分類,其無形財產的歸類標準,一是須為區(qū)別于實物動產的無體物,二是須為象征財產利益的抽象物?!?〕
如此一來,有體物即有形物的觀點就應當在民法理論與民事立法中被摒棄。誠如鄭玉波先生所言:“時至今日,科學發(fā)達,物之范圍擴張,如自然力(水力、電力), 亦應列入物之范疇,因而吾人對于‘有體’二字之解釋,固不必再斤斤于‘有形’矣”?!?0〕在立法例上,瑞士民法、韓國民法有類似規(guī)定。德國民法雖未明確規(guī)定,但對物作了擴張解釋,將自然力作為物權客體,根據其“物必有體”的原則,自然力也應視為有體物。將無外在之形的自然力歸類于有體物,其理由有兩點: 第一,有體物之“體”,表現(xiàn)為物的客觀實在性。有體物獨立于民事主體之外,是民事主體以外的客觀事物,是不依賴于人們感覺而存在的客觀實在。第二,有體物之“體”既為人所感知又能為人所控制。諸如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力,雖不能為人們感官所感知,但可以采用現(xiàn)代技術手段對其進行度、量、衡。此外,自然力必須能夠為人所控制,天空中無拘束存在之大氣、火山口散射之熱能等,由于人類不能控制,則不能視為民法上的物。因此,筆者認為傳統(tǒng)民法上的有體物可以再細分為二類:(1)有形物;(2)無形物。傳統(tǒng)民法所說的有體物實際就僅是有形物,無形的有體物則為現(xiàn)代民法的功績。在德國1887年的一個案例中,某人因盜竊他人電被提起訴訟,法院認為,電既不是氣體,也不是液體,而只是一種狀態(tài),從物理狀態(tài)來看,它并不是一種物,不能作為所有權的客體。但從公平正義的觀念來看,盜竊他人電力會對他人造成損害,因此也應當受到懲罰。至1901年4月9日德國專門頒布了一個法律規(guī)定,規(guī)定竊電應視為盜竊?!?1〕對于電、熱、聲、光以及空陽物理上表現(xiàn)為無形狀態(tài)的物,本質上為有體財產的延伸,仍然屬于有體物的范疇,因為它盡管是以一種無形的狀態(tài)表現(xiàn)的,但它仍然是一種不依賴人們意志的客觀存在,而且能夠為人們所支配。實際上,許多國家民法典也明確規(guī)定電力等自然力為可以支配的物?!?2〕
無形物除如光線、電力、熱能、頻道、磁場等自然力外,在現(xiàn)代社會還有一種十分重要的類型。即網絡空間中的虛擬財產究竟是不是物?有沒有真正價值?這是極值得研究的問題。按照習慣性思維和傳統(tǒng)的財產權觀點,游戲參與者在網絡游戲中獲得的財物、身份等完全是虛擬的,只是特定游戲中的內容信息,如同在比賽中取得的分數,本身不具有價值。但是,我們必須認識到,在網絡已經廣泛滲透到社會各方面的今天,人們通過網絡進行商務、消費、創(chuàng)作等多種活動,其中產生的數據普遍被認為是有價值的,網絡游戲參與者在游戲規(guī)則范圍內通過特定的行為獲取的虛擬財物,也當然具有價值?!?3〕更具體來說,虛擬空間中的財產如果是物,也應當屬于民法上的物的范疇。其理由主要有:〔14〕第一,虛擬財產主要是游戲參與者通過個人的勞動而獲得的,同時客觀存在著伴隨性財產投入。獲得虛擬財產的最主要方式,是網絡游戲的參與者在游戲中可以通過攻關和解決游戲難題的方式,不斷升級虛擬角色的身份,并同時根據自己的努力而獲得虛擬財物,并以此作為參與游戲的主要目的。在這一過程中,游戲參與者獲得的虛擬財產,往往是通過數百小時乃至數千小時的時間和精力投入,以及個人智力投入來獲取的,有的人技巧性較差的,甚至花費了數百小時而一無所得。這種長時間的游戲參與,實際上是以上網費用為代價的。因此,網絡游戲參與者通過勞動和金錢投入,苦心經營而得到的虛擬財產,其價值以及重要性,絕對不亞于實體世界里的真實財產。第二,虛擬財產的獲得,可以通過實際購買點數的方式獲得,游戲勞動不是惟一的方式。應當認識到,計算機空間存在的虛擬財產,包括虛擬的游戲工具,并不全部屬于無價格的,并不全部是當事人通過自己的游戲過程而未付對等金錢價格得來的,同時,還不可否認地存在實際購買上述虛擬財產的情況,包括以支付金錢為前提購買游戲工具的情況。網絡游戲開發(fā)商提供在線的網絡游戲的目的,在于獲取現(xiàn)實的經濟收益。因此,除了銷售游戲產品本身以外,銷售虛擬財產目前是一項重要的收入。從目前網絡游戲的現(xiàn)狀來看,銷售網絡游戲產品本身已經在開發(fā)商的整體收益中居于次位,而銷售游戲中虛擬財產的收益所占整體收益的比例已經越來越大。網絡游戲開發(fā)商的普遍的做法是,網絡游戲參與者在下載游戲的客戶端程序后,即可登錄到運營商的服務器,用購買的點數卡換成游戲時間,方可進行游戲,而運營商以出售點數卡的收入為利潤來源。同時,游戲中使用的虛擬“寶物”、“武器”、“工具”、“經驗值”等,也可以直接加以購買。因此,對于這一部分通過直接購買方式獲得的虛擬財產,其真實價值是不言而喻的。第三,現(xiàn)實存在著換算機制:虛擬財產與真實財產之間存在著市場交易。目前客觀存在的現(xiàn)實情況是,虛擬財產和真實財產在網絡上存在一整套固有的、自發(fā)的換算與交易機制。其主要形態(tài)包括離線交易和網上交易。客觀地講,網絡游戲參與者群體之間目前不可否認地流行著以現(xiàn)實金錢來交易“網絡貨幣”、“寶物”、“武器”等虛擬財產的機制。由此而導致玩家的虛擬財產不僅在網絡游戲中具有使用價值,而且由于形成了現(xiàn)實需求,已經成為可以交易的一種現(xiàn)實化的商品。不少游戲社群網站就另辟“討論區(qū)”讓玩家自由詢價交易。比如臺灣游戲社群網站游戲基地的熱門線上游戲討論區(qū)中,就有“虛擬寶物參考價格”,玩家可依此買進賣出。目前,在各大拍賣網站上經常會發(fā)現(xiàn)網絡游戲中的虛擬道具、財物等進行拍賣。〔15〕第四,虛擬財產與真實貨幣的固定兌換方式已經存在。伴隨著網絡游戲多樣性的發(fā)展,虛擬財產與真實貨幣之間的固定轉換體系逐漸開始出現(xiàn)。某些網絡游戲已經開始嘗試確立一種新的機制:游戲程序與參與者之間形成財產由虛擬向真實性之間過渡的機制。這種游戲是傳統(tǒng)的投幣參與游戲但可以獲取獎勵的賭博游戲的一種延續(xù),但是其潛在的賭博因素大為下降。在中國大陸,上海威迪圖像數據通信工程有限公司聯(lián)合上海奕騰信息科技有限公司設立的“游戲之家”網站,游戲之家點數與實際人民幣之間換算關系為1點對應1分人民幣?!?6〕基于此,我國臺灣地區(qū)有學者明確指出,虛擬世界與真實世界的距離越來越近,虛擬世界的交易模式也與現(xiàn)實社會的交易模式相當,甚至于虛擬世界的交易,不但包括“虛擬貨幣”,甚至于也涉及真實世界的新臺幣交易?!?7〕所以,筆者贊同物權的客體主要是有體物的觀點,〔18〕同時認為,有體物有有形物和無形物之分,物權的次要客體為所有權之外的財產權利。二、如何區(qū)分動產和不動產在傳統(tǒng)民法上,區(qū)分動產和不動產的標準是物是否能夠移動以及移動后是否改變其性質、損害其價值?!?9〕羅馬法中,動產則稱為可動物,是指能夠自行移動或者用外力移動而不改變其性質或價值的有體物;不動產稱為不動物,是指不能自行移動也不能用外力移動,否則就會改變其性質或者減損其價值的有體物?!?0〕即以能否實現(xiàn)物理意義上的“移動”作為標準對物進行分類。依此標準,不動產在羅馬法上可以分為三類:土地(建筑物在當時被視為土地,因而此處的土地事實上包括土地和建筑物);動產附著于不動產而成為不動產;因標的的性質而成為不動產的他物權。在羅馬人的頭腦中存在這樣一種常識性的認識,土地、房屋等物對人很重要,于是就有了把這些物集中起來加以管理和保護的必要,而這些物又都具有不能移動這一個統(tǒng)一的物理特性,且此標準能為具有一般理智之人所掌握,在實務中簡便易行。法國民法繼承了羅馬法關于物的這種劃分方法?!斗▏穹ǖ洹穼τ趧赢a和不動產的確定方法作了明確的表述:第527條規(guī)定, “財產之為動產,或按其性質,或按法律的規(guī)定”;第517條規(guī)定,“財產之為不動產,或依其性質,或按其用途,或按其所附著的客體”。在德國民法中,“動產和不動產的劃分對整個《德國民法典》,尤其是對德國民法物權體系有著根本性的意義”。〔21〕該法典整個物權編完全建立在對不動產和動產的區(qū)別對待上面,不動產和動產的法律規(guī)范也有著明顯的區(qū)分?!?2〕
在法國,不動產和動產的分類始自13世紀。不動產的特點即在于其不可移動性,這一概念借用了羅馬法的基本觀念,同時又保留了日耳曼法分類的某些特點,形成了雙重影響,從而也導致了某些含混之處的出現(xiàn)。“除某些例外的情形,《法國民法典》對動產與不動產的分類標準基本上是物理性的?!薄?3〕但“某些例外情形”是指什么呢?“除物理標準外,動產與不動產的分類的基本思想是:不動產是貴重的長期存在的和能夠產生收益的財產;動產則是具有較低的價值且不能長久存在的財產。動產的這種屬性通過下列格言予以表述:動產的價值是脆弱的 (resmobilisresvilis)?!?4〕由此可知,法國民法在將財產進行分類時,除物理標準之外,又融入了價值標準。實際上,法國對動產和不動產區(qū)分的物理標準,包括純粹的物理標準和不完全的物理標準。依純粹的物理標準,土地及其附著物為不動產,亦即不動產包括土地及其一切定著于土地的建筑物、植物等或”滲入“的物;〔25〕動產則為可以自行移動或被移動的財產。〔26〕不完全的物理標準即是對純粹物理標準進行修正,基于財產的用途,法律有時賦予其與其物理屬性不同的法律屬性。主要有三種情形:一是依照財產在未來的狀態(tài),”提前“賦予不動產以動產的法律地位,即所謂”預置動產“;二是在動產因”附屬“于不動產而與不動產居于”同一體系“時,依財產”現(xiàn)在“的用途,將動產稱為”不動產附著物“;三是當財產的用途發(fā)生變化從而導致動產代替不動產時,讓動產在某些情況下發(fā)生原不動產的同樣效果?!?7〕法國民法典給不動產定義采取了所謂”純粹的物理標準“,但不動產的法律體系卻建立于不動產是一些重要價值的財產的思想基礎上,這一方面表現(xiàn)在不動產在確定方法上有極強的物理性,另一方面,為了強調不動產的重要性,將之限于一些價值極大的財產,對不動產的確定標準因之不能不有所改變。這種改變具有對應性:根據純粹的物理標準,一些財產因附著于土地本應成為不動產,但因其價值不太大,卻被歸入動產行列; 同理,一些財產并未附著于土地本應歸入動產范圍,但卻被視為不動產。