商業(yè)秘密的保護方法
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商業(yè)秘密的保護方法范文第1篇
商業(yè)秘密是企業(yè)發(fā)展的核心動力,而它也有特殊的法律定義。根據(jù)反不正當(dāng)競爭法第十條中規(guī)定:“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”可見,商業(yè)秘密有以下幾個特征:
一是秘密性,它是不被公眾所知的,即作為商業(yè)秘密的信息是不會被公眾和社會直接獲得的,這里的公眾并不是指社會上的一般群眾,而是指具有本專業(yè)、本行業(yè)或相關(guān)專業(yè)和行業(yè)的技術(shù)人員。
二是實用性,即商業(yè)秘密本身具有的價值,作為企業(yè)的秘密信息,是具有商業(yè)價值的,能給企業(yè)和社會帶來一定的經(jīng)濟利益。
三是保密性,秘密信息的擁有人對這種信息采取了合理的措施加以保護,包括訂立保密協(xié)議,建立保密制度等,這也是判斷該信息是否屬于商業(yè)信息的標(biāo)準(zhǔn)之一。商業(yè)秘密的法律性質(zhì)不同于專利、注冊商標(biāo)或者著作權(quán),因為它沒有確定的專有權(quán),當(dāng)事人只有利用各種方法對商業(yè)信息進行保護,保護好自己的合法權(quán)益和經(jīng)濟利益。
二、企業(yè)商業(yè)秘密保護過程中出現(xiàn)的問題
(一)企業(yè)保護商業(yè)秘密的制度不具體,措施不力,水平不高
雖然有很多企業(yè)已經(jīng)認識到本企業(yè)中的一些信息和技術(shù)都屬于商業(yè)機密,但還是沒有采取有效的保護措施;一些企業(yè)也制定了相應(yīng)的保護措施,但形同虛設(shè),商業(yè)秘密保護只是一件軀殼。現(xiàn)實中,對商業(yè)秘密的保護一般采用行政手段,很少采取經(jīng)濟和其他法律手段。在企業(yè)的人才流動中,一些職工在辭職后帶走了企業(yè)的商業(yè)機密,雖然企業(yè)與職工之間有簽訂合同,但機密泄露的事情仍有發(fā)生,特別是一些技術(shù)型的生產(chǎn)企業(yè),商業(yè)機密外流的情況時常發(fā)生。雖然企業(yè)可以依據(jù)保密協(xié)議追究員工的泄密責(zé)任,但已經(jīng)泄露的機密和經(jīng)濟損失是無法挽回的。
(二)現(xiàn)代企業(yè)在商業(yè)秘密的保護、司法救濟方面存在著問題
對本企業(yè)商業(yè)秘密區(qū)域缺乏系統(tǒng)有效的保護。首先,沒有完善企業(yè)商業(yè)機密的保護范圍,僅將企業(yè)商業(yè)秘密的保護限制在技術(shù)型機密的保護上面,忽視了一些經(jīng)營性機密的保護。
其次,缺乏系統(tǒng)有效的保護。關(guān)于商業(yè)機密的保護,有的企業(yè)不分范圍、不分類型的開展保護,保護方法不系統(tǒng),最后的效果也欠佳。再次,缺乏多種知識產(chǎn)權(quán)保護方法的綜合保護。對于一些商業(yè)秘密,企業(yè)完全可以適用專利、商標(biāo)、著作權(quán)等多種知識產(chǎn)權(quán)的綜合保護,而不是不分情況,片面的進行保護。
三、中小企業(yè)保護自身商業(yè)秘密的途徑及辦法
(一)企業(yè)內(nèi)部的保護途徑
一是商業(yè)秘密應(yīng)取得專利權(quán),所以,企業(yè)應(yīng)對商業(yè)機密積極地申請專利權(quán)。
二是商業(yè)秘密應(yīng)該保證只有相關(guān)的少數(shù)人知道,并使這些人清楚該秘密是機密信息。加強對技術(shù)人員的管理并對骨干技術(shù)人員實行特殊薪酬政策。
三是企業(yè)與職工簽訂勞動合同時,在合同中應(yīng)制定相應(yīng)的保護商業(yè)秘密的條款,并擬定員工泄露商業(yè)秘密應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任;或者與掌握商業(yè)秘密的職工協(xié)商,簽訂長期或無固定期限的勞動合同;對一些關(guān)鍵員工,企業(yè)可以規(guī)定職工在調(diào)離原崗位或離開企業(yè)后,3年內(nèi)不得從事類似或相關(guān)的業(yè)務(wù),也不能直接或間接幫助同行業(yè)企業(yè)使用原單位的商業(yè)秘密謀利。一旦有上述的行為出現(xiàn),企業(yè)可以對其提出訴訟,根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定要求其承擔(dān)責(zé)任。
四是每當(dāng)需要披露機密信息時,要與商業(yè)合作對象及時提出保護條款。條款中要明確約定保密范圍以及違反保密協(xié)議需要承擔(dān)的一系列責(zé)任。為更好地保護本企業(yè)的商業(yè)機密,穩(wěn)定企業(yè)的平穩(wěn)發(fā)展,預(yù)防不必要的損失發(fā)生,企業(yè)要采取各種不同的手段保護商業(yè)機密,這能保障企業(yè)在社會競爭中占有先機,并為企業(yè)帶來更大的利益。
(二)法律救濟途徑
1、完善市場經(jīng)濟法律體系
目前,我國已對商業(yè)秘密的保護形成了一個完善的法律系統(tǒng)?，F(xiàn)階段是以《反不正當(dāng)競爭法》為龍頭,利用相關(guān)法律共同管理和協(xié)調(diào),但是這種形式的保護方法顯得過于原則化,實踐性不強,還無法適應(yīng)我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展需要,當(dāng)中存在的法律沖突問題也很難解決。鑒于侵犯商業(yè)秘密行為的社會危害性的嚴重性和特殊性,我們應(yīng)借鑒發(fā)達國家在商業(yè)機密方面的經(jīng)驗,盡快制定一部專門的《商業(yè)秘密保護法》,以便對商業(yè)機密進行統(tǒng)一的保護,讓企業(yè)能夠更好地保護商業(yè)機密,也有利于政府依法行政,有利于法官依法裁判案例,為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)。
2、根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,實行商業(yè)秘密保護
侵權(quán)行為法對商業(yè)秘密的保護,當(dāng)不法人員對商業(yè)機密實施侵權(quán)時,權(quán)利人可以根據(jù)侵權(quán)的事實,向法院提訟,并要求對方停止侵權(quán)和賠償損失。如果不法人員侵犯商業(yè)秘密,給當(dāng)事人帶來巨大損失的,構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪的,權(quán)利人也可依據(jù)《刑法》第219條的規(guī)定,向人民法院,追究侵權(quán)人的刑事責(zé)任。
合同法對商業(yè)秘密的保護,通過訂立合同的方式,來約束他人的侵權(quán)行為,明確各方對商業(yè)秘密保護的權(quán)利和義務(wù)。若有一方違反義務(wù)和規(guī)定,即要承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任,包括要求違約方支付違約金、賠償金、繼續(xù)履行合同中規(guī)定的保密義務(wù)等。《合同法》主要針對商業(yè)秘密中的技術(shù)秘密在流傳過程中給予保護,而《勞動法》主要是針對勞動者與用人單位簽訂的有關(guān)保密協(xié)議的問題。
商業(yè)秘密的保護方法范文第2篇
關(guān)鍵詞:商業(yè)秘密;知識產(chǎn)權(quán);新穎性;競爭法
中圖分類號:D92文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)28-0108-03
引言
隨著全球經(jīng)濟的復(fù)蘇,各跨國大型企業(yè)集團也愈加注重其商業(yè)秘密的保護,尤其是在新興的計算機軟件行業(yè)、新能源產(chǎn)業(yè)等。保護商業(yè)秘密已經(jīng)不再是企業(yè)競爭力大小與強弱的問題,而是關(guān)乎企業(yè)發(fā)展的重要因素,有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。在現(xiàn)代商業(yè)競爭中,“商業(yè)秘密”已經(jīng)成為能給企業(yè)經(jīng)營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”,越來越受到人們的重視。如果企業(yè)商業(yè)秘密外泄,不僅會給企業(yè)自身造成無法估量的損失,甚至也會在行業(yè)內(nèi)引發(fā)各種各樣不正當(dāng)?shù)母偁?。在金融危機之后企業(yè)的人才戰(zhàn)略逐漸全球化,而人才的流動也愈加頻繁,這樣的新情況和問題給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。在這種背景下,如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密,維護自身合法權(quán)益,創(chuàng)造更多的企業(yè)財富成為了國內(nèi)外企業(yè)關(guān)心的重要課題。
一、商業(yè)秘密概述
商業(yè)秘密是一種無形的企業(yè)財產(chǎn),在商業(yè)秘密的國際保護領(lǐng)域,目前最主要的是給予其以產(chǎn)權(quán)法律保護。早在20世紀60年代,國際商會(ICC)就率先將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán),世界知識產(chǎn)權(quán)組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)秘密可以包含在知識產(chǎn)權(quán)之內(nèi)。至20世紀90年代,《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》專門規(guī)定了“未公開信息”問題,明確其屬于知識產(chǎn)權(quán)的范圍。在立法體例上,英美法系國家一般將商業(yè)秘密視為知識產(chǎn)權(quán)或無形產(chǎn)權(quán),而大陸法系國家曾長期依據(jù)合同法或侵權(quán)法理論保護商業(yè)秘密。從長遠趨勢上看,目前大陸法系國家也在一定程度上承認了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)。例如,日本新商業(yè)秘密保護制度,即依照民法物權(quán)救濟方法,給予商業(yè)秘密的合法控制人以排除妨害的請求權(quán)。這意味著上述國家雖未完全接受產(chǎn)權(quán)理論,但已承認商業(yè)秘密包含有財產(chǎn)利益,給予其類似物權(quán)的法律保護。
在日本,商業(yè)秘密是在商業(yè)上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術(shù)信息和經(jīng)營信息,如制造或者銷售方式 [1] 。在中國“商業(yè)秘密”這一概念在具體的法律條文中有較為完整表述?，F(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第10條將商業(yè)秘密定義為,不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。根據(jù)這一概念我們可以分析出商業(yè)秘密所具有的特征主要包括以下四個方面:
1.秘密性。即不為公眾所知悉,這是商業(yè)秘密的本質(zhì)屬性,也是其得以存在的基礎(chǔ)。然而值得注意的是,此處的“公眾”并不等同除商業(yè)秘密所有者以外的所有人,商業(yè)秘密的秘密性并不是絕對的,而是相對秘密性。此外,不同于商標(biāo)、專利等其他知識產(chǎn)權(quán)客體,商業(yè)秘密的秘密性并不等同于排他性。商業(yè)秘密所有者以外的第三人可以通過自行研究開發(fā)、反向工程等渠道獲取同樣的商業(yè)秘密 [2]。可見商業(yè)秘密可為多人掌握,但只要未達到眾所周知的程度,其秘密性并不因此而喪失,這也是商業(yè)秘密中,關(guān)于商業(yè)秘密的具體認定標(biāo)準(zhǔn)。
2.價值性。商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來利益,這種利益不但包括現(xiàn)實的經(jīng)濟利益,而且包括潛在的利益,也即競爭優(yōu)勢。這正是商業(yè)秘密所有者將此嚴加保護的根本原因,也是商業(yè)秘密與個人隱私等其他一般秘密最為顯著的區(qū)別。國家立法保護商業(yè)秘密的目的就在于維護所有者的經(jīng)濟利益和社會的經(jīng)濟秩序。如果商業(yè)秘密失去了價值衡量,其自然也就喪失了保護的必要性。在價值性上,我們需要注意的是,主體不僅限于商業(yè)秘密的持有人,而且,還應(yīng)擴大到與商業(yè)秘密持有人有合作協(xié)議或是業(yè)務(wù)往來的分公司、子公司或經(jīng)其授權(quán)的企業(yè)。只有這樣,才能保障商業(yè)秘密的有效保護。
3.獨特性。商業(yè)秘密的獨特性要求其具有一定新穎性,即在一定時空范圍內(nèi),該秘密是本企業(yè)過去未掌握和運用的,相同行業(yè)的其他企業(yè)也未掌握和運用的最新的秘密。而一般的常識、同行或者同專業(yè)普通技術(shù)人員都知曉的經(jīng)營、技術(shù)知識、信息或資料,以及根據(jù)已有的技術(shù)和經(jīng)營知識能顯而易見的技能、知識等,都不屬于商業(yè)秘密。這一特性體現(xiàn)了商業(yè)秘密所有者付出的智力創(chuàng)造性勞動?！皬膶＠ǖ慕嵌瓤?盡管商業(yè)秘密不一定構(gòu)成發(fā)明,但它必須至少具有新穎的成分。在有關(guān)商業(yè)秘密案件的判決中,法院判決表明,商業(yè)設(shè)想要想獲得保護就必須是新的、奇特的、或獨創(chuàng)的、具體的。這種要求實際上無非是說信息或設(shè)想必須是非常識性的?！盵3] 因此,保護商業(yè)秘密的實質(zhì)也在于保護權(quán)利人的智力創(chuàng)造性勞動。需要補充的,商業(yè)秘密的新穎性認定標(biāo)準(zhǔn),不必嚴苛按照發(fā)明或新型專利的新穎性標(biāo)準(zhǔn),只要是企業(yè)主體付出了勞動在實踐或科學(xué)研究中所取得的成果運用于生產(chǎn)活動,為企業(yè)獲得了商業(yè)利益,即可認定為獨特性。
4.保密性。即指商業(yè)秘密所有者必須對該信息采取了合理的保密措施,努力使其處于秘密的保護狀態(tài)。在商業(yè)經(jīng)濟實踐中,判斷商業(yè)秘密所有者是否采取了合理的保密措施時,應(yīng)從主觀性要求和客觀性要求兩方面考慮,前者要求商業(yè)秘密的持有者必須有主觀的保密意愿,并采取了相當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧?客觀上則要求商業(yè)秘密在客觀上沒有被公眾了解或者沒有進入公共領(lǐng)域。
二、侵犯商業(yè)秘密具體形式分析
當(dāng)前科技進步與市場經(jīng)濟的發(fā)展,同時處于高速發(fā)展的模式,與此相對應(yīng)的是,經(jīng)濟主體的競爭日益激烈,商業(yè)秘密也日益成為市場主體保持自身競爭力的重要砝碼。侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)多種多樣,目前主要有以下幾種侵犯商業(yè)秘密的形式:
1.以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密。一般情況下,盜竊商業(yè)秘密,包括單位內(nèi)部人員盜竊、外部人員盜竊、內(nèi)外勾結(jié)盜竊等手段;所謂以利誘手段獲取商業(yè)秘密,通常指行為人向掌握商業(yè)秘密的人員提供財物或其他優(yōu)惠條件,誘使其向行為人提供商業(yè)秘密;所謂以脅迫手段獲取商業(yè)秘密,是指行為人采取威脅、強迫手段,使他人在受強制的情況下提供商業(yè)秘密;所謂以其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密,是指上述行為以外的其他非法手段。例如,通過商業(yè)洽談、合作開發(fā)研究、參觀學(xué)習(xí)等機會套取、刺探他人的商業(yè)秘密等。
2.披露、使用或允許他人以不正當(dāng)手段獲取的商業(yè)秘密。所謂披露,是指將權(quán)利人的商業(yè)秘密向第三人透露或向不特定的其他人公開,使其失去秘密價值;所謂使用或允許他人使用,是指非法使用他人商業(yè)秘密的具體情形。需要指出的是,以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為人,如果將該秘密再行披露或使用,即構(gòu)成雙重侵權(quán);倘若第三人從侵權(quán)人那里獲悉了商業(yè)秘密而將秘密披露或使用,也應(yīng)認定其構(gòu)成侵權(quán)。
3.違反約定或競業(yè)禁止侵犯商業(yè)秘密。此種情形主要是那些合法掌握他人商業(yè)秘密的人,包括權(quán)利人的職工、與權(quán)利人有業(yè)務(wù)關(guān)系的單位和個人。侵權(quán)人違反保密約定或規(guī)定,或者向他人披露、擴散權(quán)利人的商業(yè)秘密;或者擅自使用權(quán)利人的商業(yè)秘密;或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。當(dāng)前,企業(yè)職工披露、泄露商業(yè)秘密已成為侵犯商業(yè)秘密最主要的形式,具體表現(xiàn)以下幾種形式:一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術(shù)信息,利用其帶走成果和信息為新單位服務(wù);二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”,利用的卻是工作單位的技術(shù)資源和信息資源;三是掌握單位核心秘密的技術(shù)人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密,另起爐灶與原單位展開競爭;四是一些企業(yè)人員離退病休離職后,利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè),使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱,從而侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。
4.第三人明知或應(yīng)知侵權(quán)人的侵犯商業(yè)秘密行為,卻仍然接受、獲取商業(yè)秘密,加以使用或者披露、擴散。在這里,第三人由于實施了上述行為,也理所當(dāng)然成為侵權(quán)人,這種行為依照《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定,也構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。在最新通過的侵權(quán)責(zé)任法中,侵犯商業(yè)秘密行為并沒有被類型化到某一行為類別,但是這并不妨礙適用侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于其反商業(yè)秘密行為的認定問題。
三、中國侵犯商業(yè)秘密法律救濟途徑
1.民法的基本保護。侵犯商業(yè)秘密大多是通過違約或者侵權(quán)的方式,因此民法上的救濟必不可少。中國《民法通則》第118條規(guī)定,“公民、法人的著作權(quán)(版權(quán))、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害的,有權(quán)要求停止侵害,消除影響,賠償損失?！彪m然這條規(guī)定并未直接提及侵害商業(yè)秘密的情形,但商業(yè)秘密作為一項特殊的知識產(chǎn)權(quán),和著作權(quán)、專利權(quán)等其他知識產(chǎn)權(quán)同樣是智力勞動的成果,理應(yīng)同樣得到法律的保護,相信在將來的民法典中,侵犯商業(yè)秘密會單獨列在民事責(zé)任或侵權(quán)行為的體系中,以此來體現(xiàn)保護的力度。
2.競爭法律保護。1993年9月2日,八屆人大常委會三次會議通過了《反不正當(dāng)競爭法》,它將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當(dāng)競爭行為,標(biāo)志著中國商業(yè)秘密保護法律制度的初步確立 [4] 。這是當(dāng)前保護商業(yè)秘密的最主要的法律形式,它將那些用不正當(dāng)競爭手段獲得他人商業(yè)秘密的行為視為非法,并追究有關(guān)當(dāng)事人的法律責(zé)任,既克服了合同法保護商業(yè)秘密的缺陷,也部分排除了沒有侵權(quán)行為立法保護商業(yè)秘密的障礙。但它所反對的行為只是不正當(dāng)競爭行為,而不是所有的競爭行為。如果第三人通過正當(dāng)?shù)氖侄位蛘叻绞将@得了商業(yè)秘密權(quán)利人的商業(yè)秘密,就不屬于非法行為。因此,通過《反不正當(dāng)競爭法》保護商業(yè)秘密的同時,應(yīng)利用其他法律進行輔保護,否則不會達到最佳的保護狀態(tài)。
3.行政法律及規(guī)章保護。中國在通過行政立法和行政管制以保護商業(yè)秘密方面作出了較大的努力,國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中,明確規(guī)定了職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密給用人單位造成經(jīng)濟損害的要承擔(dān)賠償責(zé)任;《工商行政管理機關(guān)行政處罰暫行規(guī)定》也有類似條款,即企業(yè)若認為其商業(yè)秘密受到侵害,可向工商行政管理機關(guān)申請查處侵權(quán)行為,企業(yè)因此受到損害要求賠償也可以向工商行政管理機關(guān)提出調(diào)解請求,工商行政管理機關(guān)受理后可以進行調(diào)解。
4.刑事法律保護。中國《刑法》設(shè)置了“侵犯商業(yè)秘密罪”這一罪名。第219條規(guī)定有某些侵犯商業(yè)秘密行為并給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的,將被處以相應(yīng)的刑罰。但是,由于“重大損失”的范疇難以明確,因而通過刑法對受侵犯的商業(yè)秘密進行救濟只能在一系列法律保護中起到補充作用,對于“重大損失”這一模糊性概念,需要立法者或司法者做出具體認定標(biāo)準(zhǔn),以便利于商業(yè)秘密最嚴格、最強有力的保護。
四、對完善商業(yè)秘密立法的建議及分析
筆者認為,在日益激烈的競爭中商業(yè)秘密侵權(quán)現(xiàn)象與日俱增,它嚴重破壞了正常的經(jīng)濟秩序。專門制定《商業(yè)秘密保護法》,一方面,有助于建立全社會的保護商業(yè)秘密的良好意識,從思想根源上杜絕不勞而獲。另一方面,也改變了中國目前對商業(yè)秘密保護立法分散的局面。首先,現(xiàn)行立法規(guī)定過于分散,內(nèi)容也較為片面。刑法僅以造成重大損失的結(jié)果來認定侵犯商業(yè)秘密罪;國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密則只適用于存在或存在過勞動合同關(guān)系的企業(yè)與雇員或前雇員;而作為最重要法律依據(jù)的《反不正當(dāng)競爭法》則只規(guī)范經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系。其次,現(xiàn)行立法在內(nèi)容上存在概念籠統(tǒng)、混亂,稱謂不統(tǒng)一等情況,缺乏可操作性。最后,現(xiàn)行立法對于商業(yè)秘密保護最直接的是《反不正當(dāng)競爭法》,這使得一部分人并不將商業(yè)秘密視為一種知識產(chǎn)權(quán),而僅認為其屬于一種競爭手段,已經(jīng)不利于商業(yè)秘密的有效保護。
完善中國對于商業(yè)秘密的保護,需伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,不斷地豐富商業(yè)秘密的內(nèi)涵,具體可以從以下幾個方面不斷地完善:
1.制定專門的《商業(yè)秘密保護法》。中國目前涉及商業(yè)秘密保護的法律主要有《反不正當(dāng)競爭法》、《民事訴訟法》及其司法解釋、《刑法》等法律,由于規(guī)定較為分散,沒有形成一個完整商業(yè)秘密保護的體系,因此,建立一部單獨的《商業(yè)秘密保護法》是非常必要的 [5] 。在這部法律中,首先,應(yīng)明確商業(yè)秘密的概念及權(quán)屬。即應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)立法的方式明確商業(yè)秘密是一項重要的知識產(chǎn)權(quán),屬于民事權(quán)利分類中的絕對權(quán),這樣不僅與國際商會及世貿(mào)組織等國際條約的規(guī)定相一致,并且也明確了商業(yè)秘密的所有人在其權(quán)利受到侵犯時,不僅可以適用《商業(yè)秘密保護法》,而且也可適用民法中的相關(guān)規(guī)定,使權(quán)利人被侵權(quán)時可依相關(guān)民事責(zé)任得到賠償,更好地保護商業(yè)秘密權(quán)人的利益,加大了保護的法律強制力度,以及對認定模糊性的去除。
2.擴大商業(yè)秘密的保護范圍。依據(jù)中國現(xiàn)行法律的規(guī)定,商業(yè)秘密保護的適用范圍限制在“經(jīng)營者與經(jīng)營者之間”,與發(fā)達國家立法及目前國際上的發(fā)展趨勢不符。在中國,還應(yīng)將一些傳統(tǒng)文化中的所以留下來的民族工藝及手法,包括餐飲、工業(yè)制成手法、手工藝品制作技術(shù)等,避免民族優(yōu)秀文化中,包含有商業(yè)秘密的內(nèi)容泄露,造成重大損失。
3.創(chuàng)新商業(yè)秘密侵權(quán)中的舉證責(zé)任配置。為使商業(yè)秘密的合法所有人或持有人在訴訟中的權(quán)利得到保障,中國可考慮在現(xiàn)行《民事訴訟法》或其司法解釋中規(guī)定有關(guān)商業(yè)秘密訴訟舉證責(zé)任的特別規(guī)定,以解決現(xiàn)行訴訟中被侵權(quán)人因舉證困難而導(dǎo)致無法維護自身合法權(quán)益的情況。這一點可以借鑒證據(jù)規(guī)定關(guān)于因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟的證明責(zé)任分配方法,實行由侵權(quán)人證明自己不存在運用商業(yè)秘密持有人商業(yè)秘密的方式或方法。
4.對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)秘密的特別保護。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題是以往未遇到的,因此,針對目前網(wǎng)絡(luò)傳輸中的商業(yè)秘密保護問題作出相關(guān)法律規(guī)定,是極為必要和緊迫的。保護網(wǎng)絡(luò)上的商業(yè)秘密,除了要采取必要的技術(shù)防范措施外,還應(yīng)在單位內(nèi)部依法明確確立關(guān)于商業(yè)秘密保護的管理規(guī)定并嚴格執(zhí)行,充分發(fā)揮法律及管理制度的作用。這對于全球各國立法者來說都是一個重大挑戰(zhàn)。我們要堅持技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與制度法律相結(jié)合的原則來處理和應(yīng)對。
結(jié)語
商業(yè)秘密的保護已經(jīng)不再單獨限于競爭法的保護范圍。我們應(yīng)堅持與時俱進的研究態(tài)度和方法,針對商業(yè)秘密保護的新問題、新情況、新手段進行系統(tǒng)分析,并盡快制定專門的商業(yè)秘密的保護法,以此來解決商業(yè)秘密保護力度較低、保護的法律法規(guī)分散的現(xiàn)實問題,這對于中國經(jīng)濟的進一步快速、健康發(fā)展有著十分積極的促進意義。除此之外,還可以在形式和實質(zhì)上實現(xiàn)與國際慣例的銜接,從而達到對商業(yè)秘密的全方位、立體化保護。
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商業(yè)秘密的保護方法范文第3篇
關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；商業(yè)秘密保護；競業(yè)禁止
1商業(yè)秘密的概念、特征
在我國，《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個法律特征：
（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。
（2）價值性。即能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)
利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。
（3）實用性。即具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。
（4）管理性。須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。
上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。缺少其中任何一個都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。
2商業(yè)秘密的性質(zhì)
商業(yè)秘密的法律性質(zhì)，又稱商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，指的是商業(yè)秘密是否是一種權(quán)利，是一種什么樣的權(quán)利。對這一問題的認識歷來眾說紛紜，至今尚無定論。主要有以下幾種說法。
（1）無形財產(chǎn)論。這一觀點認為，商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，它既不同于有形財產(chǎn)，又不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。我國有學(xué)者持這一觀點。
（2）財產(chǎn)論。英美法院在司法實踐中承認商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，曾多次判定商業(yè)秘密的持有人從轉(zhuǎn)讓該項商業(yè)秘密的合同中所取得的使用報酬，按財產(chǎn)所得納稅。
（3）債權(quán)說。這種觀點將商業(yè)秘密視為一種債權(quán)，認為當(dāng)事人圍繞商業(yè)秘密建立的是一種保密關(guān)系，負有保密義務(wù)的人如果違反保密義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向商業(yè)秘密所有人承擔(dān)法律責(zé)任。
筆者認為商業(yè)秘密是一種既具有無形資產(chǎn)的性質(zhì)，也有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的特殊知識產(chǎn)權(quán)。
2.1商業(yè)秘密財產(chǎn)性具有無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
商業(yè)秘密是技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，具有無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，即商業(yè)秘密權(quán)利人享有包括占有、使用、收益和處分在內(nèi)的完整權(quán)利。
商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。作為一種智力成果，商業(yè)秘密具有明顯的財產(chǎn)價值，它能夠為權(quán)利人帶來實際的或潛在經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密一旦被他人非法竊取或公開，會直接給權(quán)利人造成經(jīng)濟上的損失。另外，商業(yè)秘密還可以作為標(biāo)的進行轉(zhuǎn)讓。
2.2商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)
（1）商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)是人們對其腦力勞動所創(chuàng)造的智力成果依法享有的專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性在于：知識產(chǎn)權(quán)的客體是具有創(chuàng)造性無形的智力成果。商業(yè)秘密與專利、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有相同之外，即都是人類智力活動的產(chǎn)物，其標(biāo)的都是智力成果，都是無體的，都能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造出經(jīng)濟價值。
（2）商業(yè)秘密又與專利、商標(biāo)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有不同之處，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)具有時間性，但商業(yè)秘密沒有時間限制，存續(xù)時間取決于權(quán)利人的保密狀況，法律無法預(yù)先決定；只要未曾泄密，就由權(quán)利人享有，受法律保護，
因此，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。
3現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護
盡管我國商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護制度，為企業(yè)保護商業(yè)秘密提供了法律保障。
3.1《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護
1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》是目前保護商業(yè)秘密最具有操作手段的法律。該法對商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式都作了較完整的界定。
我國1993年的《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息秘密，是指產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造過程中的技術(shù)訣竅或秘密技術(shù)、非專利成果、專有技術(shù)。實踐中，這種技術(shù)信息的范圍很廣泛，諸如各種產(chǎn)品的生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識等。只要這種技術(shù)信息未公開，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，并且采取了保密措施均應(yīng)屬技術(shù)秘密。
經(jīng)營信息秘密，是指未公開的與生產(chǎn)經(jīng)營、銷售有關(guān)的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、客戶名單、進貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價格等。
《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款規(guī)定：”經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，“第三人明知或者應(yīng)知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！豹?/p>
3.2《勞動法》對商業(yè)秘密的保護
當(dāng)前我國在人員流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同條款之一。事實上就是由法律直接規(guī)定了合理競業(yè)禁止制度。所謂競業(yè)禁止是指在勞動關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動關(guān)系中，勞動者負有保護用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務(wù)的競爭。競業(yè)禁止作為一項禁止性規(guī)則，其主要的價值是保護商業(yè)秘密。
3.3《中華人民共和國刑法》對商業(yè)秘密的保護
1997年3月14日修定的《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。
3.4《中華人民共和國民法通則》對商業(yè)秘密的保護
《民法通則》第118條關(guān)于侵害其他科技成果的應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定。
3.5《律師法》對商業(yè)秘密的保護
《律師法》第33條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。
由此可見，我國上述單行法律，均從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護作了有關(guān)規(guī)定。
4完善我國商業(yè)秘密立法的建議
4.1我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法存在的問題
我國雖已建立了以《反不正當(dāng)競爭法》為標(biāo)志的商業(yè)秘密保護法律體系，但《反不正當(dāng)競爭法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問題有：
（1）侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄。
《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營者”，對于非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調(diào)整的范圍，實際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業(yè)秘密。（2）缺乏懲罰性賠償金制度。
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的賠償損失為“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤”，而不是以被侵權(quán)人所遭受的損失為依據(jù)。損失應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人開發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權(quán)造成的利潤的減少，調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤。
（3）商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)不明確。
商業(yè)秘密是何種權(quán)屬？我國現(xiàn)行法律沒有明確定位。
（4）缺乏程序法的保障。
商業(yè)秘密主要靠權(quán)利人采取有效的保密措施維護其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開，權(quán)利人則喪失其占有。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責(zé)任問題，商業(yè)秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。
4.2完善我國商業(yè)秘密保護立法的建議
（1）增設(shè)懲罰性賠償責(zé)任。
關(guān)于行為人實施侵權(quán)行為的賠償責(zé)任問題?！斗床徽?dāng)競爭法》第20條規(guī)定不論侵權(quán)行為人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)如何，侵權(quán)人均只承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。這是單一的補償性賠償金制度。在商業(yè)秘密立法方面世界各國多采用補償性賠償金與懲罰性賠償金相結(jié)合的制度。在補償性懲罰金制度下，加害人的賠償責(zé)任范圍，只限于補償受害者所受到的實際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實際損失外還要對其實施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經(jīng)濟制裁，使加害方體會到實施商業(yè)秘密的侵權(quán)成本遠遠高于其所得的經(jīng)濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標(biāo)準(zhǔn)進行商業(yè)活動的自覺性，盡可能減少侵權(quán)糾紛。
（2）完善相關(guān)配套法律。
在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員對訴訟中了解到的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)，不得擴大知悉范圍。（2）關(guān)于商業(yè)秘密保全問題可規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給權(quán)利人造成不可挽回損失的緊急情勢下，權(quán)利人應(yīng)采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申請，但權(quán)利人須為此提供擔(dān)保。
在《勞動法》中規(guī)定，員工不得在同類企業(yè)兼職，離職后也不得在合同限制的時間和地域范圍內(nèi)使用原企業(yè)的商業(yè)秘密從事競爭性業(yè)務(wù)活動。
（3）明確商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)。
綜前所述，把商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)、一種民事權(quán)利來保護。
除通過立法來保護商業(yè)秘密外，筆者還認為作為企業(yè)而言也要提高其自身保護商業(yè)秘密的意識。商業(yè)秘密的保護問題雖為一些企業(yè)所重視，但許多企事業(yè)單位仍沒有將這個問題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強宣傳力度，指導(dǎo)企業(yè)規(guī)范商業(yè)秘密的保護措施。
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商業(yè)秘密的保護方法范文第4篇
關(guān)鍵詞 商業(yè)秘密 權(quán)利屬性 法律保護
一、商業(yè)秘密的定義
“商業(yè)秘密”這一術(shù)語在國際上已得到廣泛的承認。特別是20世紀以后，許多國家的立法及一些國際公約都試圖對其作出界定，但世界各國及國際組織對什么是“商業(yè)秘密”尚缺乏統(tǒng)一的定義。
在美國，有關(guān)商業(yè)秘密的定義至少有三種。一是《布萊克法學(xué)辭典》中的定義，認為商業(yè)秘密是反映“用于商業(yè)上的配方、模型、設(shè)計或信息的匯集，而能使人較其他不知或沒有使用的競爭者，更有機會獲取利益”，或者是指“一項計劃或方法、工具、機械或合成物，僅由所有人及其必需被透露的受雇人知道。一項未取得專利的秘密配方或方法，僅為用其以合成具有商業(yè)價值的交易物品的某些個人所知悉者?！?二是《美國侵權(quán)行為法匯編》的定義，認為商業(yè)秘密可以是“任何公式、模型、設(shè)計或信息匯編?？梢允且粋€化學(xué)配方、一道制作、處理或保存的工序，一個機器或其他設(shè)計的模型，或者一個顧客名單。”三是美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》的定義，該法規(guī)定：“商業(yè)秘密是指這樣的信息，它包括公式、模型、匯編、程序、設(shè)計、方法、技術(shù)或工序。這種信息：第一，將獨立導(dǎo)致實際的或潛在的經(jīng)濟價值，對他人而言，并非一般所知，也不容易以適當(dāng)方法獲得，然而可以從這種信息的揭示或使用中獲得經(jīng)濟價值；第二，持有人盡了合理的努力去維持它的秘密性?！?/p>
加拿大于1984年頒布的《統(tǒng)一商業(yè)秘密法草案》第1條第4項規(guī)定：（1）本法中商業(yè)秘密是指特定信息，該信息：①已經(jīng)或?qū)⒁糜谛袠I(yè)或業(yè)務(wù)之中；②在該行業(yè)或業(yè)務(wù)中尚未公知；③因為尚未公知，因而具有經(jīng)濟價值；④特定情勢下為防止其被公知已盡合理保密努力的對象。（2）為定義之目的，商業(yè)秘密的信息包括記載、包含或體現(xiàn)于但不限于配方、樣式、計劃、編輯產(chǎn)品、計算機程序、方法、技術(shù)、工藝產(chǎn)品、裝置或機器中的信息。
在我國臺灣地區(qū)，人們將商業(yè)秘密稱為營業(yè)秘密，其《營業(yè)秘密法》第2條規(guī)定，“營業(yè)秘密是指方法、技術(shù)、制程、配方、程式、設(shè)計或其他可用于生產(chǎn)、銷售或經(jīng)營之資訊，惟須符合：（1）非一般涉及該類資訊所知者；（2）因其秘密性而具有實際或潛在之經(jīng)濟價值者；（3）所有人己采取適當(dāng)之保護措施。”
我國法律首次使用商業(yè)秘密這一概念是在1991年修訂并實施的《民事訴訟法》中，但沒有說明它的內(nèi)涵。真正對商業(yè)秘密做出全面而又準(zhǔn)確定義的法律，是1993年12月1日實施的《反不正當(dāng)競爭法》，該法第10條規(guī)定，商業(yè)秘密“是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。我國的法學(xué)著作基本上都采用該定義。
國際公約對商業(yè)秘密的界定也各有側(cè)重點?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，以下簡稱TRIPs 協(xié)議）第七節(jié)“未經(jīng)公開的信息的保護”第39條第2款規(guī)定：自然人或則法人應(yīng)有可能防止他人未經(jīng)許可而以違反誠實信用商業(yè)慣例的方式，披露、獲取或使用其合法持有并滿足下述條件的信息：（1）具有秘密性質(zhì)，即該信息就其整體，或者具體的配置及成分的組合，非為一般處理同類信息的人普遍知悉或容易獲得的；（2）因其秘密性而具有商業(yè)價值；（3）該信息的合法持有人，為保持其秘密性，根據(jù)有關(guān)情況采取了合理的措施。 TRIPs 協(xié)議中有關(guān)“未經(jīng)公開的信息的保護”的規(guī)范，實際上是關(guān)于商業(yè)秘密保護的規(guī)定，這些規(guī)定是公約成員折中調(diào)和的產(chǎn)物，其將商業(yè)秘密的構(gòu)成要件規(guī)定為三項，即秘密性，具有商業(yè)價值以及采取了合理的保密措施。
世界知識產(chǎn)權(quán)組織公布的《反不正當(dāng)競爭示范法》第6條第3項對商業(yè)秘密的含義作了如下界定：“具備下列條件的信息才被認定為‘秘密信息’：（1）作為一個整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，它未被通常涉及該類信息的同行業(yè)中的人們所普遍了解或容易獲得；（2）因其為秘密而具有商業(yè)價值；（3）由合法持有人根據(jù)情況已采取了合理措施來保守秘密?！?/p>
由此可見，國際上對商業(yè)秘密的法律界定并不統(tǒng)一。 隨著世界經(jīng)濟一體化格局的形成、商業(yè)秘密保護的國際化趨勢日益明顯，商業(yè)秘密的范圍在理論上和立法上有被擴大的趨勢。理論界研究的視野也未局限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，而是試圖擴大這一范圍。如一些論述認為，凡與競爭和物質(zhì)利益有關(guān)的信息都可以成為商業(yè)秘密，因而除了工商業(yè)者及其活動領(lǐng)域之外，科研、教育、文化、體育等行業(yè)也存在商業(yè)秘密。通常認為，現(xiàn)今的商業(yè)秘密已發(fā)展成為以技術(shù)秘密為主，并包括商務(wù)秘密、管理秘密、經(jīng)營秘密等多項內(nèi)容的信息群。簡而言之，凡是能夠給商業(yè)秘密權(quán)人帶來經(jīng)濟利益且不為公眾所知悉，能成為企業(yè)競爭籌碼的信息，均可納入商業(yè)秘密的范疇，商業(yè)秘密具有極大的包容性。
二、商業(yè)秘密的屬性
商業(yè)秘密的屬性問題往往決定一國的商業(yè)秘密保護的基本理論，是明確商業(yè)秘密法律保護依據(jù)、保護方式和保護程度的關(guān)鍵性問題，同時也是確認其構(gòu)成條件的核心依據(jù)，因而在立法和司法實踐中都具有重要意義。對于商業(yè)秘密的屬性，即關(guān)于商業(yè)秘密的法律性質(zhì)歷來爭議頗多，因為商業(yè)秘密具有何種性質(zhì)是決定商業(yè)秘密到底應(yīng)該由何種法律來規(guī)范的關(guān)鍵。
（一）英美法系國家的主要觀點
在美國，對于商業(yè)秘密的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說，即財產(chǎn)權(quán)說和準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說。財產(chǎn)權(quán)說認為，商業(yè)秘密在性質(zhì)上與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)相同，都是人類知識活動的結(jié)果，是一種知識產(chǎn)權(quán)，可以成為信托、讓與、繼承、遺贈、課稅的對象。準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)說認為，商業(yè)秘密只具有類似于財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)（property like ），保護商業(yè)秘密的理論基礎(chǔ)是被告違反其與原告之間的信賴關(guān)系，對于商業(yè)秘密的保護來自于競爭法，而不是財產(chǎn)法。從目前立法的發(fā)展來看，財產(chǎn)權(quán)說明顯占了上風(fēng)。各國傾向于將商業(yè)秘密看作一種無形財產(chǎn)權(quán)，既在侵權(quán)法中規(guī)定，又制定專門的商業(yè)秘密法，將其作為一種獨立財產(chǎn)權(quán)來規(guī)范。關(guān)于商業(yè)秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權(quán)法理論。在英國，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)也是爭議甚多，許多人認為商業(yè)秘密在特征上與財產(chǎn)有頗多不同之處 ，因此在實踐中對商業(yè)秘密的保護通常是依據(jù)衡平法關(guān)于信任不得濫用的原則來處理，沒有將商業(yè)秘密納入財產(chǎn)權(quán)保護的范圍。
（二）大陸法系國家的主要觀點
在大陸法系國家中，對于商業(yè)秘密的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的認定就更為謹慎。從傳統(tǒng)上講，大陸法系沒有英美法系中的財產(chǎn)概念，而只有物 的概念。在法律性質(zhì)上，商業(yè)秘密作為一種與專利、商標(biāo)相同的無體物，與民法上的物有著明顯的區(qū)別。商業(yè)秘密只是對某些技術(shù)、經(jīng)營上的商業(yè)信息的一種相對的專有權(quán)，并不具有排他的效力。擁有商業(yè)秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權(quán)，但是商業(yè)秘密控制人可以得到競爭法上的利益。因此，在德國和日本，商業(yè)秘密不是民法上的物，相應(yīng)地，商業(yè)秘密權(quán)也不是專有的物權(quán)，他們把它看作一種競爭利益、競爭優(yōu)勢，采用反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整商業(yè)秘密法律關(guān)系。在日本，人們認識到雇主和雇員在商業(yè)秘密問題上的關(guān)系顯然是無法由反不正當(dāng)競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業(yè)秘密的專門保護。
（三）我國學(xué)者對商業(yè)秘密性質(zhì)的認識
目前就我國情況來看，理論界對商業(yè)秘密性質(zhì)的認識有以下三種觀點：
1、非財產(chǎn)權(quán)說
此觀點認為，商業(yè)秘密不是一種財產(chǎn)權(quán)，主要理由是：（1）如果認定它是一種財產(chǎn)權(quán)，就意味著商業(yè)秘密所有人可以對不特定的人主張這種權(quán)利，然而由于商業(yè)秘密完全處于保密狀態(tài)，不特定的人是不可能知道它所指的范圍是什么，對這種既看不見又摸不著的東西，他人是難以承擔(dān)義務(wù)的，它與專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、版權(quán)不同，這三種權(quán)利都有明確具體的權(quán)利范圍。（2）從法理上分析，財產(chǎn)權(quán)是直接對物行使的，而商業(yè)秘密是具有發(fā)明性的思想活動的產(chǎn)物，很難想象發(fā)明者的思想可以作為物權(quán)的標(biāo)的物。
2、相對財產(chǎn)權(quán)說
此觀點認為，商業(yè)秘密是一種相對財產(chǎn)權(quán)。這種財產(chǎn)權(quán)雖然是對不特定的人主張權(quán)利，但這種不特定人的范圍應(yīng)限于主觀上出于故意，客觀上利用不正當(dāng)手段侵害他人商業(yè)秘密的人。只有同時具備以上兩個條件才能構(gòu)成商業(yè)秘密的侵權(quán)行為。
3、無形財產(chǎn)權(quán)說
此觀點認為，商業(yè)秘密是一種無形財產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利人享有充分的權(quán)利，包括占有、使用、收益、處分的權(quán)利。商業(yè)秘密具有無形資產(chǎn)的共有屬性，而又不完全具備傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的全部特征。
分析上述第一種觀點，其推理在邏輯上講不通。認定一種財產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)該確認其保護標(biāo)的是否具有財產(chǎn)性質(zhì)，在肯定保護標(biāo)的為財產(chǎn)的前提下，才能進一步明確財產(chǎn)權(quán)保護范圍，商業(yè)秘密的保護也是如此，獨創(chuàng)性思想活動的結(jié)果，實質(zhì)上是智力活動的成果。倘若僅僅因為其處于保密狀態(tài)就否認它的無形財產(chǎn)性質(zhì)，將其排除在財產(chǎn)范圍之外，不僅在邏輯上行不通，還會挫傷智力成果開發(fā)者的積極性，最終影響市場秩序，影響科技進步、經(jīng)濟發(fā)展。第二種和第三種觀點實際上都是從不同角度來認識商業(yè)秘密性質(zhì)的，各說對了問題的一個方面，筆者認為，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。原因如下：
首先，商業(yè)秘密是人們在生產(chǎn)經(jīng)營中創(chuàng)造的一類特殊的無形財產(chǎn)，是人類智力活動的結(jié)晶，是一種精神財富，這與知識產(chǎn)權(quán)的其他客體是一樣的。雖然它不象工業(yè)產(chǎn)權(quán)那樣是由法律直接賦予的一種專利權(quán)，但卻是基于其所有人將其有關(guān)技術(shù)、知識、經(jīng)驗保密而形成的一種事實上的獨占權(quán)。其所有人和知識產(chǎn)權(quán)的所有人一樣，可以對他保持的秘密技術(shù)、知識和經(jīng)驗行使占有、使用、收益、處分的權(quán)利。所以，商業(yè)秘密本質(zhì)上是一種特殊的財產(chǎn)，即具有知識特征的財產(chǎn)，把它歸入知識產(chǎn)權(quán)是符合其特征的。
其次，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)形態(tài)，主要表現(xiàn)在：（1）商業(yè)秘密的獨占性不是基于任何法律而產(chǎn)生的，是依據(jù)保密措施而實際存在的；而專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)則是由專利法、商標(biāo)法直接賦予，不能基于當(dāng)事人的行為而自然產(chǎn)生。著作權(quán)也必須符合著作權(quán)法的規(guī)定而自動保護，并不象商業(yè)秘密那樣，如果無保密性即無所謂秘密的權(quán)利；（2）商業(yè)秘密不能對抗獨立開發(fā)出同一秘密技術(shù)、知識的第三人；而知識產(chǎn)權(quán)一般具有排他性，可以對抗任何人，其中工業(yè)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)的尤為明顯；（3）商業(yè)秘密是不公開的，而專利、商標(biāo)、著作權(quán)都是公開的；（4）商業(yè)秘密的保護期限是不確定的，如果能夠永久保密，則其保護期限不受限制，而知識產(chǎn)權(quán)中的各項權(quán)利都是有期限的。
基于以上認識，筆者認為，在我國，可以將商業(yè)秘密歸入知識產(chǎn)權(quán)概念之下，將商業(yè)秘密保護法納入知識產(chǎn)權(quán)法體系中。
多年來，各國知識產(chǎn)權(quán)理論界及司法界對于商業(yè)秘密的屬性一直存有爭論，商業(yè)秘密能否作為一種財產(chǎn)權(quán)歸納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系一直未能達成共識。但TRIPs協(xié)議的第一部分明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一種相對財產(chǎn)權(quán)，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性，因而在某種程度上可以說結(jié)束了這場爭論。商業(yè)秘密的物質(zhì)形態(tài)，使其行使方式具有和知識產(chǎn)權(quán)相同的特點。因此商業(yè)秘密是特殊的知識產(chǎn)權(quán)，具有財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性。
注釋：
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商業(yè)秘密的保護方法范文第5篇
關(guān)鍵詞：商業(yè)秘密；商業(yè)秘密保護；競業(yè)禁止
中圖分類號：F270文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3198（2007）12-0248-02
1 商業(yè)秘密的概念、特征
在我國，《反不正當(dāng)競爭法》第 10 條規(guī)定：”商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業(yè)秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規(guī)定大體一致。即具有以下幾個法律特征：
（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業(yè)秘密首先必須是處于秘密狀態(tài)的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的首要構(gòu)成要件和核心特征。
（2）價值性。即能夠給權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或預(yù)期的、潛在的經(jīng)濟利益,使得商業(yè)秘密的權(quán)
利人因掌握商業(yè)秘密而保持競爭優(yōu)勢。
（3）實用性。即具有現(xiàn)實的或者潛在的使用價值。就是說商業(yè)秘密必須是一種現(xiàn)在或者將來能夠應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營或者對生產(chǎn)經(jīng)營有用的具體的技術(shù)方案和經(jīng)營策略。
（4）管理性。須經(jīng)權(quán)利人采取保密措施。
上述四個法律特征，是商業(yè)秘密缺一不可的構(gòu)成要件。缺少其中任何一個都會喪失商業(yè)秘密的所有權(quán)利。
2 商業(yè)秘密的性質(zhì)
商業(yè)秘密的法律性質(zhì)，又稱商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)，指的是商業(yè)秘密是否是一種權(quán)利，是一種什么樣的權(quán)利。對這一問題的認識歷來眾說紛紜，至今尚無定論。主要有以下幾種說法。
（1）無形財產(chǎn)論。這一觀點認為，商業(yè)秘密是無形財產(chǎn)，它既不同于有形財產(chǎn)，又不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。我國有學(xué)者持這一觀點。
（2）財產(chǎn)論。英美法院在司法實踐中承認商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)權(quán)，曾多次判定商業(yè)秘密的持有人從轉(zhuǎn)讓該項商業(yè)秘密的合同中所取得的使用報酬，按財產(chǎn)所得納稅。
（3）債權(quán)說。這種觀點將商業(yè)秘密視為一種債權(quán)，認為當(dāng)事人圍繞商業(yè)秘密建立的是一種保密關(guān)系，負有保密義務(wù)的人如果違反保密義務(wù)就應(yīng)當(dāng)向商業(yè)秘密所有人承擔(dān)法律責(zé)任。
筆者認為商業(yè)秘密是一種既具有無形資產(chǎn)的性質(zhì)，也有別于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)的特殊知識產(chǎn)權(quán)。
2.1 商業(yè)秘密財產(chǎn)性具有無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
商業(yè)秘密是技術(shù)信息和經(jīng)營信息，是人類智力活動的產(chǎn)物，具有無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，即商業(yè)秘密權(quán)利人享有包括占有、使用、收益和處分在內(nèi)的完整權(quán)利。
商業(yè)秘密能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益。作為一種智力成果，商業(yè)秘密具有明顯的財產(chǎn)價值，它能夠為權(quán)利人帶來實際的或潛在經(jīng)濟利益和競爭優(yōu)勢。商業(yè)秘密一旦被他人非法竊取或公開，會直接給權(quán)利人造成經(jīng)濟上的損失。另外，商業(yè)秘密還可以作為標(biāo)的進行轉(zhuǎn)讓。
2.2 商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)
（1）商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)是人們對其腦力勞動所創(chuàng)造的智力成果依法享有的專有權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性在于：知識產(chǎn)權(quán)的客體是具有創(chuàng)造性無形的智力成果。商業(yè)秘密與專利、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有相同之外，即都是人類智力活動的產(chǎn)物，其標(biāo)的都是智力成果，都是無體的，都能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造出經(jīng)濟價值。
（2）商業(yè)秘密又與專利、商標(biāo)、著作權(quán)等傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)有不同之處，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)具有時間性，但商業(yè)秘密沒有時間限制，存續(xù)時間取決于權(quán)利人的保密狀況，法律無法預(yù)先決定；只要未曾泄密，就由權(quán)利人享有，受法律保護，
因此，商業(yè)秘密是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。
3 現(xiàn)行法律對商業(yè)秘密的保護
盡管我國商業(yè)秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業(yè)秘密的法律保護制度，為企業(yè)保護商業(yè)秘密提供了法律保障。
3.1 《反不正當(dāng)競爭法》對商業(yè)秘密的保護
1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》是目前保護商業(yè)秘密最具有操作手段的法律。該法對商業(yè)秘密的范圍和侵犯商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式都作了較完整的界定。
我國1993 年的《反不正當(dāng)競爭法》將商業(yè)秘密法律保護的范圍規(guī)定為技術(shù)信息和經(jīng)營信息。技術(shù)信息秘密，是指產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造過程中的技術(shù)訣竅或秘密技術(shù)、非專利成果、專有技術(shù)。實踐中，這種技術(shù)信息的范圍很廣泛，諸如各種產(chǎn)品的生產(chǎn)方案、產(chǎn)品設(shè)計、工藝流程、配方、質(zhì)量控制和管理方面的技術(shù)知識等。只要這種技術(shù)信息未公開，能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，并且采取了保密措施均應(yīng)屬技術(shù)秘密。
經(jīng)營信息秘密，是指未公開的與生產(chǎn)經(jīng)營、銷售有關(guān)的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、客戶名單、進貨渠道、銷售網(wǎng)絡(luò)、產(chǎn)品價格等。
《反不正當(dāng)競爭法》第10條第1款規(guī)定：”經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密；第三，違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外，“第三人明知或者應(yīng)知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，視為侵犯商業(yè)秘密?！?/p>
3.2 《勞動法》對商業(yè)秘密的保護
當(dāng)前我國在人員流動中侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業(yè)秘密作為重新?lián)駱I(yè)的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規(guī)定，將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同條款之一。事實上就是由法律直接規(guī)定了合理競業(yè)禁止制度。所謂競業(yè)禁止是指在勞動關(guān)系中或曾經(jīng)存在的勞動關(guān)系中，勞動者負有保護用人單位的商業(yè)秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業(yè)務(wù)的競爭。競業(yè)禁止作為一項禁止性規(guī)則，其主要的價值是保護商業(yè)秘密。
3.3 《中華人民共和國刑法》對商業(yè)秘密的保護
1997年3月14日修定的《中華人民共和國刑法》第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人（企業(yè)）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。
3.4 《中華人民共和國民法通則》對商業(yè)秘密的保護
《民法通則》第118條關(guān)于侵害其他科技成果的應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定。
3.5 《律師法》對商業(yè)秘密的保護
《律師法》第33條規(guī)定：律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。
由此可見，我國上述單行法律，均從不同側(cè)面對商業(yè)秘密保護作了有關(guān)規(guī)定。
4 完善我國商業(yè)秘密立法的建議
4.1 我國現(xiàn)行商業(yè)秘密保護法存在的問題
我國雖已建立了以《反不正當(dāng)競爭法》為標(biāo)志的商業(yè)秘密保護法律體系，但《反不正當(dāng)競爭法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問題有：
（1）侵犯商業(yè)秘密的主體范圍狹窄。
《反不正當(dāng)競爭法》只規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的主體限于“經(jīng)營者”，對于非經(jīng)營者侵犯商業(yè)秘密的行為，不屬該法調(diào)整的范圍，實際上員工恰恰是侵害商業(yè)秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業(yè)秘密。
（2）缺乏懲罰性賠償金制度。
《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的賠償損失為“侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤”，而不是以被侵權(quán)人所遭受的損失為依據(jù)。損失應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人開發(fā)商業(yè)秘密的成本，因被侵權(quán)造成的利潤的減少，調(diào)查侵權(quán)人的侵權(quán)行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得的利潤。
（3）商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)不明確。
商業(yè)秘密是何種權(quán)屬？我國現(xiàn)行法律沒有明確定位。
（4）缺乏程序法的保障。
商業(yè)秘密主要靠權(quán)利人采取有效的保密措施維護其權(quán)利。商業(yè)秘密一旦公開，權(quán)利人則喪失其占有。如何保證商業(yè)秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責(zé)任問題，商業(yè)秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規(guī)定。
4.2 完善我國商業(yè)秘密保護立法的建議
（1）增設(shè)懲罰性賠償責(zé)任。
關(guān)于行為人實施侵權(quán)行為的賠償責(zé)任問題。《反不正當(dāng)競爭法》第20條規(guī)定不論侵權(quán)行為人主觀過錯程度、侵權(quán)情節(jié)如何，侵權(quán)人均只承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。這是單一的補償性賠償金制度。在商業(yè)秘密立法方面世界各國多采用補償性賠償金與懲罰性賠償金相結(jié)合的制度。在補償性懲罰金制度下，加害人的賠償責(zé)任范圍，只限于補償受害者所受到的實際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實際損失外還要對其實施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經(jīng)濟制裁，使加害方體會到實施商業(yè)秘密的侵權(quán)成本遠遠高于其所得的經(jīng)濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標(biāo)準(zhǔn)進行商業(yè)活動的自覺性，盡可能減少侵權(quán)糾紛。
（2）完善相關(guān)配套法律。
在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員對訴訟中了解到的商業(yè)秘密負有保密義務(wù)，不得擴大知悉范圍。（2）關(guān)于商業(yè)秘密保全問題可規(guī)定：在商業(yè)秘密侵權(quán)行為將給權(quán)利人造成不可挽回損失的緊急情勢下，權(quán)利人應(yīng)采取查封、扣押商業(yè)秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權(quán)人披露、使用商業(yè)秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申請，但權(quán)利人須為此提供擔(dān)保。
在《勞動法》中規(guī)定，員工不得在同類企業(yè)兼職，離職后也不得在合同限制的時間和地域范圍內(nèi)使用原企業(yè)的商業(yè)秘密從事競爭性業(yè)務(wù)活動。
（3）明確商業(yè)秘密的權(quán)屬性質(zhì)。
綜前所述，把商業(yè)秘密作為一種知識產(chǎn)權(quán)、一種民事權(quán)利來保護。
除通過立法來保護商業(yè)秘密外，筆者還認為作為企業(yè)而言也要提高其自身保護商業(yè)秘密的意識。商業(yè)秘密的保護問題雖為一些企業(yè)所重視，但許多企事業(yè)單位仍沒有將這個問題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強宣傳力度，指導(dǎo)企業(yè)規(guī)范商業(yè)秘密的保護措施。
參考文獻
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［2］閆慧峰.我國對商業(yè)秘密保護的法律規(guī)定［J］.經(jīng)濟與法，2001，（12）.
