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民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文第1篇

    內(nèi)容提要: 自“前蘇聯(lián)解體”20多年以來,俄羅斯物權(quán)立法逐漸擺脫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的物權(quán)觀念,不斷地向著傳統(tǒng)物權(quán)法的類型與體系回歸。通過漸次的多級(jí)轉(zhuǎn)換,俄羅斯物權(quán)立法從“所有權(quán)中心主義的物權(quán)立法”向“他物權(quán)日益凸顯的物權(quán)立法”轉(zhuǎn)化。近年來通過“《俄羅斯聯(lián)邦民法典》完善計(jì)劃”的實(shí)施使之具有了與大陸法系之德國法傳統(tǒng)的物權(quán)法相類似的體系特征。

    自從1989年“東歐劇變”到1991年“前蘇聯(lián)解體”,急速的社會(huì)政治轉(zhuǎn)變催生了俄羅斯物權(quán)立法的快速轉(zhuǎn)型。在社會(huì)政治轉(zhuǎn)型的宏大背景下研究俄羅斯物權(quán)法的轉(zhuǎn)變具有重要的現(xiàn)實(shí)意義:一方面它可以揭示俄羅斯物權(quán)法的轉(zhuǎn)型進(jìn)程和未來前景,另一方面也可以為我國學(xué)者對(duì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中俄物權(quán)法比較研究奠定基礎(chǔ)。

    第一,當(dāng)前國內(nèi)學(xué)者對(duì)俄羅斯物權(quán)法的研究主要是以1994年以來逐步完成的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為中心,對(duì)1989年至1991年短暫的大變革時(shí)期的物權(quán)法研究較少。

    第二,對(duì)《俄羅斯聯(lián)邦民法典》編纂進(jìn)程終結(jié)后的最新物權(quán)法發(fā)展關(guān)注較少。2006年12月《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第四部分被通過標(biāo)志著長達(dá)13年的俄羅斯民法法典化進(jìn)程全部終結(jié);但是,很快在2008年7月俄聯(lián)邦總統(tǒng)梅德韋杰夫(同時(shí)也是杰出民法學(xué)家{1})就提出了“《俄羅斯聯(lián)邦民法典》完善計(jì)劃”。

    自2009年3月以來,直屬于俄聯(lián)邦總統(tǒng)的民事立法法典化與完善委員會(huì)已經(jīng)根據(jù)該計(jì)劃,陸續(xù)公布了一系列關(guān)系《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的未來樣態(tài)的立法指導(dǎo)性文件。這些文件包括:《完善俄羅斯債法一般規(guī)定的基本構(gòu)想》和《有價(jià)證券和金融交易立法發(fā)展的基本構(gòu)想》、《完善俄羅斯聯(lián)邦民法典第七編“智力活動(dòng)成果和個(gè)性化手段權(quán)”的基本構(gòu)想》、《完善俄羅斯聯(lián)邦民法典第六編“國際私法”的基本構(gòu)想》、《法人立法發(fā)展的基本構(gòu)想》、《物權(quán)立法發(fā)展的基本構(gòu)想》等。2009年10月根據(jù)上述立法基本構(gòu)想,該委員會(huì)公布了《俄羅斯聯(lián)邦民事立法發(fā)展的基本構(gòu)想》。這些文件使得筆者有可能通過研析1990年至2008年期間的俄羅斯物權(quán)立法的發(fā)展歷程,并在結(jié)合2009年公布的俄羅斯《物權(quán)立法發(fā)展的基本構(gòu)想》和《俄羅斯聯(lián)邦民事立法發(fā)展的基本構(gòu)想》等文件的基礎(chǔ)上,觀察俄羅斯物權(quán)法的轉(zhuǎn)型歷程并預(yù)測(cè)它的發(fā)展前景。

    一、所有權(quán)法中心主義的物權(quán)法:《蘇聯(lián)所有權(quán)法》與《蘇俄所有權(quán)法》

    1989-1990年起草并通過的《蘇聯(lián)所有權(quán)法》{2}確立了所有權(quán)制度在整個(gè)民法調(diào)整體系中的奠基和核心地位。由此,也拉開了前蘇聯(lián)及隨后的俄羅斯民事立法改革的序幕,俄羅斯民事立法開始向傳統(tǒng)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)模式回歸,但《蘇聯(lián)所有權(quán)法》還只是回歸道路上的第一步。盡管在該法通過時(shí),它被視為是旨在“深刻且全面更新整個(gè)國內(nèi)所有權(quán)關(guān)系體系”的“徹底重構(gòu)蘇維埃社會(huì)的法律”{3};但從現(xiàn)代物權(quán)法的視角看,這不過是一部相當(dāng)謹(jǐn)慎的立法調(diào)整方案而已。其中刻意避免使用私人所有權(quán)的概念,而且基本上也排除了國家土地所有權(quán)以外的任何其他形式的土地所有權(quán)的可能。

    在該法中,雖然仍然保留了國家所有權(quán)的絕對(duì)統(tǒng)治地位和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的特色,但是其中也不乏進(jìn)步性的且在當(dāng)時(shí)也確屬于激進(jìn)的規(guī)定:

    第一,它承認(rèn)了各種所有制形式地位平等{4}主要是公民所有權(quán)和(將法人所有權(quán)掩蓋于其中的)集體所有權(quán)與國家所有權(quán)的地位平等。在俄羅斯,多種所有制形式出現(xiàn)于1922年《蘇俄民法典》通過之后。按照1922年《蘇俄民法典》的起草人之一蓋伊赫巴爾克(А. Г. Гойхбарг)的觀點(diǎn),它們應(yīng)當(dāng)是蘇維埃民法典與資產(chǎn)階級(jí)民法典的根本區(qū)別之一,資產(chǎn)階級(jí)的民法典并不涉及任何所有制形式。后來在1964年《蘇俄民法典》中,以4種所有制形式,即國家所有、集體農(nóng)莊一合作社所有、職業(yè)組織和其他社會(huì)團(tuán)體所有以及個(gè)人所有,取代了1922年《蘇俄民法典》規(guī)定的3種所有制形式,即國家所有、合作社所有和私人所有(公民所有)。這些所有制形式具有不同的法律架構(gòu)和意義,國家所有制是社會(huì)主義所有制的基本形式{5}。相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)屬于全體人民所有,即全社會(huì)公有{6}。然而承認(rèn)“所有的所有制形式地位平等”{7}重新使它們淪入沒有法律實(shí)質(zhì)內(nèi)容的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇?？梢哉f,在《蘇聯(lián)所有權(quán)法》中規(guī)定的十多種所有制形式實(shí)際上沒有民法意義。在討論該法時(shí),就有人民代表提出,“人類的整個(gè)文明社會(huì)只考慮過兩種所有制形式—‘我的’和‘我們的’”,要求明確回答“我們到底是想轉(zhuǎn)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”并承認(rèn)私人所有為其本質(zhì)屬性,抑或是“僅僅想使現(xiàn)存的國家所有制較為自由化些”{8}。

    第二,在立法體例上它將公民所有權(quán)和集體所有權(quán)的規(guī)范置于國家所有權(quán)的規(guī)范之前。俄羅斯有學(xué)者指出,在評(píng)價(jià)該步驟的重要意義時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮到在當(dāng)時(shí)有效的1961年《蘇聯(lián)民事立法綱要》和1964年《蘇俄民法典》,按照1936年和1977年《蘇聯(lián)憲法》的體制,都是從國家所有權(quán)開始,以個(gè)人所有權(quán)終結(jié),這也完全符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和法律實(shí)際。《蘇聯(lián)所有權(quán)法》通過承認(rèn)所有制形式平等原則,實(shí)際意圖是要在俄羅斯民法中恢復(fù)統(tǒng)一的所有權(quán),明確財(cái)產(chǎn)是屬于具體的人(私人)而不是屬于虛幻的集體組織(諸如“勞動(dòng)者的全民集體”、“所有蘇維埃工會(huì)集體”之類)。由此角度看,屬于任何具體的人(公民、法人甚至國家)的財(cái)產(chǎn)在法律上都是可以與其他人的財(cái)產(chǎn)相區(qū)分的,也就是民法意義上的私人所有,而非政治經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的私人所有{9}。在此意義上,任何公法組織的所有權(quán)也是私人所有權(quán),即與其他公法組織以及其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)相對(duì)立的所有權(quán){10}?？梢哉f,在1990年代初期的俄羅斯,無法理解“人民的所有權(quán)”、“國家的所有權(quán)”等抽象概念,認(rèn)為它們都是沒有內(nèi)容的法律抽象,盡管人民的所有權(quán)與國家的所有權(quán)相對(duì)立,但是都還是由相應(yīng)的公權(quán)力機(jī)關(guān)以人民的名義行使。

    第三,它完成了將經(jīng)營自由原則法定化的憲法任務(wù)。在該法中,作為一般原則,不僅僅是國家,而且是任何所有權(quán)人都享有使用屬于自己的財(cái)產(chǎn)“進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或者其他法不禁止的活動(dòng)”(第1條第2款第2段)的自由。由此開啟由了公民而非國家建立的法人進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的可能性,將公民和法人的經(jīng)營自由在民事立法上予以確定。這可稱為“基本自由的民法化”。

    第四,它率先實(shí)施國家所有權(quán)的分級(jí)所有,打破了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下國家所有權(quán)的統(tǒng)一局面。該法將統(tǒng)一的國家所有權(quán)劃分為全聯(lián)盟的所有權(quán)、加盟共和國和自治組織的所有權(quán)以及地區(qū)的所有權(quán)(地方區(qū)域組織的所有權(quán))(第19條第1款),據(jù)此,國家作為統(tǒng)一的所有權(quán)人的地位首次開始被眾多的公法組織所取代,它們?cè)诜缮鲜亲约贺?cái)產(chǎn)的獨(dú)立的完全的所有權(quán)人。這種觀點(diǎn)奠定了后來俄羅斯聯(lián)邦公共所有權(quán)的三元結(jié)構(gòu),即聯(lián)邦所有權(quán)、俄聯(lián)邦成員所有權(quán)以及自治市所有權(quán)。

    但是,必須指出,由于《蘇聯(lián)所有權(quán)法》保留了國家對(duì)土地的壟斷制度,使得該法未能解除限制物權(quán)問題,也未能恢復(fù)物權(quán)法在民法中的部門法地位問題。傳統(tǒng)意義上的限制物權(quán)(除擔(dān)保性抵押權(quán)和留置權(quán)以外)基本上都是以土地為客體的,所以,廢除土地的私人所有權(quán)就導(dǎo)致了“動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)的劃分被廢除”(1922年《蘇俄民法典》第21條附注)。在1948-1949年間作為物權(quán)的地上權(quán)又被從1922年《蘇俄民法典》中予以刪除,而抵押權(quán)也在1964年《蘇俄民法典》中被移入債法之中,被僅僅作為保障債務(wù)適當(dāng)履行的一種方式。[1]這樣,1960年代初期的民法典編纂活動(dòng)中,物權(quán)的范疇就因?yàn)闆]有必要而消失了,代之以無所不包的所有權(quán)?？梢哉f,“在任何可能的意義上—在歷史的、經(jīng)濟(jì)的、日常生活的、規(guī)范的、法律的諸種意義上,所有權(quán)都是第一位的且是核心性的主觀權(quán)利”{11}。

    到了1990年代,在立法上承認(rèn)并恢復(fù)了私人土地所有權(quán),這就意味著必須恢復(fù)不動(dòng)產(chǎn)和囊括了所有權(quán)和他物權(quán)制度的物權(quán)的概念。在《蘇聯(lián)所有權(quán)法》中規(guī)定了在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)有的物權(quán)[12],即“完全經(jīng)營權(quán)”(第24條第I款)和“業(yè)務(wù)管理權(quán)”(第26條第1、2款),還規(guī)定了一種近似于羅馬法上的永佃權(quán)的“終身可繼承土地占有權(quán)”(第32條第4款)。

    1990年12月24日通過的《蘇俄所有權(quán)法》{13}在很多方面發(fā)展了《蘇聯(lián)所有權(quán)法》的創(chuàng)舉。其中首次規(guī)定了囊括公民所有權(quán)和法人所有權(quán)的私人所有權(quán)概念(第二編),并在立法上承認(rèn)了這些主體對(duì)土地的私人所有權(quán)(第6條第2款)。由此土地所有權(quán)從單一的國家所有逐步轉(zhuǎn)化為以土地私有為主的多種土地所有制形式{14}。公民和法人的私人所有權(quán)與國家和自治市的公共所有權(quán)的對(duì)立使得所有制形式的基本劃分只剩下了私人所有與公共所有的兩種形式。在該法的法人所有權(quán)概念下,還存在一種獨(dú)立的所有制形式,即社會(huì)團(tuán)體(組織)所有(第三編)。根據(jù)該法的規(guī)定,社會(huì)團(tuán)體(組織)也是法人?？梢哉f,盡管該法保留了所有制形式的多樣性,但是其法律意義已經(jīng)不復(fù)存在了。

    在短短的3年時(shí)間內(nèi),俄羅斯民事立法就逐漸地建立了符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)需求的民法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的立法基礎(chǔ)。在制定這些法律的過程中,俄羅斯民事立法和學(xué)說注重傳統(tǒng)制度與現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展需要的統(tǒng)一{15},迅速擺脫了以前的法律秩序的束縛。許多具有政治經(jīng)濟(jì)意義而非法律意義的內(nèi)容,要么被實(shí)質(zhì)性改變,要么被存而不用,由此開始了向現(xiàn)代民法的轉(zhuǎn)變。國家所有權(quán)的中心地位的沒落{16}與私人所有權(quán)的中心地位的凸顯{17},意味著人性尊嚴(yán)的回復(fù)與對(duì)人格特性的尊重{18}。值得注意的是,承擔(dān)了起草《蘇聯(lián)所有權(quán)法》和《蘇俄所有權(quán)法》與1991年蘇聯(lián)《民事立法綱要》的法學(xué)家構(gòu)成了后來俄羅斯聯(lián)邦民法典起草班子的主體。

    二、他物權(quán)日益凸顯的物權(quán)立法:《俄羅斯聯(lián)邦民法典》

    《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第一部分專門規(guī)定了第二編“所有權(quán)與其他物權(quán)”。俄羅斯學(xué)者認(rèn)為,它是“相當(dāng)詳盡和明確的現(xiàn)代市場(chǎng)類型的物權(quán)法”{19}。

民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文第2篇

【關(guān)鍵詞】第三人侵害債權(quán)制度；民法典；理性思考

一、 第三人侵害債權(quán)概念及其歷史發(fā)展

關(guān)于第三人侵害債權(quán)制度的含義現(xiàn)在各國的法律和學(xué)說都沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，但是我們所說的第三人侵害債權(quán)一般是指合同外的第三人明知合同債權(quán)的存在，仍然故意以損害他人債權(quán)為目的，實(shí)施某種侵權(quán)行為，致使債權(quán)人的債權(quán)部分或全部不能實(shí)現(xiàn)并致債權(quán)人損害的行為。第三人侵害債權(quán)制度在大陸法國家的確立和在英美法國家的確立截然不同?？偨Y(jié)第三人侵害債權(quán)制度在各國的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)基于羅馬法中債權(quán)相對(duì)性的原則，大多數(shù)國家起初均不認(rèn)可第三人侵害債權(quán)制度，但是隨著其社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展最終無論是從司法判例上還是法律具體的規(guī)定上都已確定了第三人侵害債權(quán)制度。在英美法國家第三人侵害債權(quán)制度已經(jīng)存在了一百多年，在某些大陸法國家也有快百年的歷史?？梢姶_定第三人侵害債權(quán)制度早已成為一股潮流。

二、 第三人侵害債權(quán)制度的相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)

傳統(tǒng)民法理論認(rèn)為，債權(quán)具有相對(duì)性，即特定的債權(quán)人只能請(qǐng)求特定的債務(wù)人為或不為一定的行為。因債務(wù)人以外的第三人行為致債務(wù)人違約時(shí)，債權(quán)人只能請(qǐng)求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不得請(qǐng)求第三人承擔(dān)責(zé)任。而侵權(quán)行為是以財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)權(quán)作為侵害對(duì)象的，即“侵權(quán)行為是違反了法律規(guī)定、針對(duì)一般人的義務(wù)， 而不是違反了由當(dāng)事人自行協(xié)議所規(guī)定的、針對(duì)特定人的義務(wù)”。因此， 學(xué)術(shù)界就債權(quán)能不能作為侵權(quán)行為的問題展開了爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段對(duì)于債權(quán)能否成為侵權(quán)的對(duì)象的爭(zhēng)論可以先放一放了，現(xiàn)在縱觀各國的立法和司法實(shí)踐的大趨勢(shì)，基本都已經(jīng)承認(rèn)債權(quán)可以成為侵權(quán)的對(duì)象，而且從根本上筆者也認(rèn)為債權(quán)作為侵權(quán)行為侵害的對(duì)象并沒有否定債權(quán)的相對(duì)性原則。雖然說債作為一種契約只能在債的相對(duì)人之間設(shè)置權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能給第三人設(shè)置義務(wù)，不能約束第三人。但是每種權(quán)利都有其絕對(duì)性和相對(duì)性，債權(quán)的相對(duì)性在于債權(quán)債務(wù)關(guān)系在債權(quán)關(guān)系人之間的約束。然而第三人侵害債權(quán)制度便是債權(quán)絕對(duì)性的一種表現(xiàn)，其價(jià)值在于通過違約責(zé)任的補(bǔ)充來更好的保護(hù)債權(quán)，為債權(quán)人提供更為周全的保護(hù)。一個(gè)制度存在的正真理由不在有這個(gè)制度找到了其存在的合理性，而是現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)是需要這個(gè)制度。第三人侵害債權(quán)制度可以更加全面有效的保護(hù)債權(quán)人的利益，這就是這個(gè)制度可以存在的基礎(chǔ)了。

三、 我國臺(tái)灣地區(qū)的第三人侵害債權(quán)制度及大陸地區(qū)對(duì)于該制度的態(tài)度

我國臺(tái)灣地區(qū)的法律亦屬于大陸法系的范疇，且臺(tái)灣地區(qū)的法律對(duì)我國大陸地區(qū)法律而言具有十分重要的參考價(jià)值， 在臺(tái)灣現(xiàn)行民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以悖于善良風(fēng)俗之方法加害于他人者亦同?！薄斑`反保護(hù)他人之法律者，推定其有過失”。在實(shí)踐灣對(duì)于第三人侵害債權(quán)按照有悖與善良風(fēng)俗的侵權(quán)行為來實(shí)行的。臺(tái)灣民法侵權(quán)所保護(hù)的對(duì)象不只是限于權(quán)利其還包括除權(quán)利之外的利益。債權(quán)被看成為了一種利益，也成為了侵權(quán)法所保護(hù)的對(duì)象。然而在我國大陸地區(qū)，實(shí)際上對(duì)債權(quán)人的保護(hù)往往還得依據(jù)民法通則關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般規(guī)定，我國并沒有一套完整可操作的第三人侵害債權(quán)制度。但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，如果債權(quán)不能得到有效和周嚴(yán)的保護(hù)而任由第三人可為侵害的話，將會(huì)導(dǎo)致極端不公平的結(jié)果，并會(huì)破壞整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。在我國同樣會(huì)存在著這樣的情況，為了避免這種極端不公平的現(xiàn)象出現(xiàn)，在我國的司法實(shí)踐中，第三人侵害債權(quán)制度實(shí)際上已經(jīng)得到了有關(guān)司法解釋和司法審判的認(rèn)可。應(yīng)當(dāng)說，有關(guān)第三人侵害債權(quán)的司法解釋在保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)市場(chǎng)交易安全，尤其是在打擊地方保護(hù)主義方面起到了非常重要的作用。然而就整個(gè)第三人侵害債權(quán)制度而言，有關(guān)的司法解釋的地位仍然是尷尬的，因此，要建立我國的第三人侵害債權(quán)制度，真正的途徑應(yīng)當(dāng)是在立法中加以規(guī)定。

四、第三人侵害債權(quán)制度的意義

一個(gè)制度存在的正真理由不在于這個(gè)制度找到了其存在的合理性，而是現(xiàn)實(shí)生活中確實(shí)是需要這個(gè)制度，這才是一個(gè)制度存在的意義之所在。如“買賣不破租賃”動(dòng)產(chǎn)抵押制度，都在現(xiàn)實(shí)生活中起到了至關(guān)重要的作用，盡管他們突破了傳統(tǒng)民法理論，不為固有體系所容。第三人侵害債權(quán)制度也不例外，只要我們的現(xiàn)實(shí)社會(huì)需要那就有其存在的價(jià)值。一方面，，第三人侵害債權(quán)制度是對(duì)傳統(tǒng)的救濟(jì)方式的補(bǔ)充；另一方面，在現(xiàn)實(shí)生活中，債權(quán)人的合法債權(quán)必須要得到周嚴(yán)的保護(hù)，防止他人的不法侵害。此外，第三人侵害債權(quán)制度對(duì)我國有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。第一，可以充分保障債權(quán)人的權(quán)益。第二，規(guī)制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。第三，維護(hù)交易安全與秩序，促進(jìn)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。第四、降低訴訟成本，提高訴訟效率?？梢姡谌饲趾鶛?quán)制度能夠降低社會(huì)成本，提高整個(gè)社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的效率，這對(duì)于我國的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)是極為有益的。

五、結(jié)語

由于現(xiàn)實(shí)生活保護(hù)債權(quán)的需要，尤其是許多法院做出了如前述案件這樣的判決。可以說，司法實(shí)踐已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在了立法的前面。然而立法工作卻一直沒有跟上，在我國目前正在制訂自己統(tǒng)一的民法典的大背景下，確立第三人侵害債權(quán)制度在其中的位置是非常必需的。

基金項(xiàng)目：本文系江蘇大學(xué)第14批學(xué)生科研課題立項(xiàng)資助項(xiàng)目“建立第三人侵害債權(quán)制度――對(duì)我國民法典立法的理性思考”（項(xiàng)目編號(hào)：14C289）研究成果。

作者簡(jiǎn)介：彭明義（1995.03― ）， 男，四川宜賓人，本科，江蘇大學(xué)文法學(xué)院，主要研究方向：民商法學(xué)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 胡宏征.第三人侵害債權(quán)制度研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（05）.

民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文第3篇

    關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣調(diào)研;緊迫性;調(diào)研方法

    從法學(xué)角度分析,傳統(tǒng)習(xí)慣包含民事、商事、刑事等習(xí)慣。刑事習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會(huì)已經(jīng)失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習(xí)慣曾經(jīng)的輝煌;商事階層在我國傳統(tǒng)社會(huì)中并不發(fā)達(dá),我國也沒實(shí)行民商分立立法,所以一般的商事習(xí)慣不是社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn);只有民事習(xí)慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時(shí)至今日,我國各地還有各式各樣的民事習(xí)慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護(hù)本地秩序發(fā)揮著重要的作用。

    本質(zhì)來看,民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護(hù)秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施,應(yīng)該具有內(nèi)在一致性,這也是法律的實(shí)踐性特點(diǎn)決定的。但是因?yàn)槊袷铝?xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀,經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài),成分復(fù)雜,既有順應(yīng)歷史、與時(shí)俱進(jìn)的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等,而法律是現(xiàn)實(shí)的規(guī)范,不可能全盤迎合民事習(xí)慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣,認(rèn)可、保障其合法實(shí)施,才能將法的強(qiáng)制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合,樹立法的權(quán)威,實(shí)現(xiàn)法治的和諧。

    《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺(tái)的一部重要的法律。雖然法律理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達(dá)成共識(shí),但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會(huì)相繼展開,相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作,讓“良善”及時(shí)入法,以增強(qiáng)民法典的現(xiàn)實(shí)可操作性。

    一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性

    為了扎實(shí)開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實(shí)際工作,我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。

    1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權(quán)利為主,而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣,那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí),失去立法的價(jià)值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會(huì)秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個(gè)體利益方面相比較,民事法律更注重社會(huì)整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強(qiáng)過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習(xí)慣有些是被動(dòng)形成的,但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以,通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習(xí)慣,增強(qiáng)民眾認(rèn)可度;同時(shí)也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境變化確立新的規(guī)則,引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。

    2 國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實(shí)。從國內(nèi)看,中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時(shí),都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動(dòng)的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動(dòng)基礎(chǔ)上完成的。

    從法律制度史的角度進(jìn)行分析,羅馬時(shí)期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣,它直接構(gòu)成對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律寫照;它是一種活生生的傳統(tǒng)。”([意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行了調(diào)研并賦予其一定效力。

    3 民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面:一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘Ｉ畹拿總€(gè)細(xì)節(jié),支配著我們的舉手投足,具備了自然而發(fā)的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調(diào)研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡(jiǎn)稱的習(xí)慣笑話,真正習(xí)慣上意識(shí)到“法人”不是“人”的不多。對(duì)于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞,堅(jiān)持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實(shí)意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實(shí)踐證明,法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實(shí)施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的,而對(duì)于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則,無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對(duì)于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘,尋找相應(yīng)法理對(duì)策。

    4 目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧,而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣,有架空法律的風(fēng)險(xiǎn)。法律作為實(shí)踐性很強(qiáng)的規(guī)范,應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用,如果在“法制相對(duì)健全”的情況下,與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?

    5 只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實(shí)法律實(shí)踐性特點(diǎn)的最佳途徑,通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙?shí)施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育,通過調(diào)研,也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實(shí)效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實(shí)處,這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實(shí)本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點(diǎn),與民生形成真正的互動(dòng),這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

    二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅(jiān)持的科學(xué)方法

    民事習(xí)慣調(diào)研不是一項(xiàng)單一線條的簡(jiǎn)單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實(shí)地調(diào)研材料,堅(jiān)持法理原則,以追求和諧法治為目標(biāo)的一項(xiàng)復(fù)雜而宏偉的工程。調(diào)研確實(shí)具有緊迫性,但是再緊迫也要守規(guī)矩,無規(guī)矩不成方圓,所以堅(jiān)持科學(xué)的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關(guān)鍵。

    1 歷史文獻(xiàn)資料梳理法。民事習(xí)慣調(diào)研不僅僅只是簡(jiǎn)單的問詢和記錄,因?yàn)榱?xí)慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺(tái),民事習(xí)慣調(diào)研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習(xí)慣調(diào)研最基礎(chǔ)的方法,就是對(duì)涉及我國民事習(xí)慣的所有問題,由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻(xiàn)資料進(jìn)行分類,并總結(jié)其規(guī)律,為日后分析實(shí)地調(diào)研資料做好尋源的基礎(chǔ)性工作。

    歷史文獻(xiàn)資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻(xiàn)資料的人員必須是相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜壹?jí)別的專職人員,政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻(xiàn)有條理、有深度,為下一步工作奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文第4篇

關(guān)鍵詞：　民事習(xí)慣調(diào)研；緊迫性；調(diào)研方法

從法學(xué)角度分析，傳統(tǒng)習(xí)慣包含民事、商事、刑事等習(xí)慣。刑事習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會(huì)已經(jīng)失去了存在的空間，我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習(xí)慣曾經(jīng)的輝煌；商事階層在我國傳統(tǒng)社會(huì)中并不發(fā)達(dá)，我國也沒實(shí)行民商分立立法，所以一般的商事習(xí)慣不是社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)；只有民事習(xí)慣，不管歷代法律如何變化，在歷史上一直繁榮昌盛，時(shí)至今日，我國各地還有各式各樣的民事習(xí)慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護(hù)本地秩序發(fā)揮著重要的作用。

本質(zhì)來看，民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護(hù)秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施，應(yīng)該具有內(nèi)在一致性，這也是法律的實(shí)踐性特點(diǎn)決定的。但是因?yàn)槊袷铝?xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀，經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài)，成分復(fù)雜，既有順應(yīng)歷史、與時(shí)俱進(jìn)的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等，也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等，而法律是現(xiàn)實(shí)的規(guī)范，不可能全盤迎合民事習(xí)慣，否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣，認(rèn)可、保障其合法實(shí)施，才能將法的強(qiáng)制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合，樹立法的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法治的和諧。

《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺(tái)的一部重要的法律。雖然法律理論和實(shí)務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達(dá)成共識(shí)，但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會(huì)相繼展開，相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作，讓“良善”及時(shí)入法，以增強(qiáng)民法典的現(xiàn)實(shí)可操作性。

一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性

為了扎實(shí)開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實(shí)際工作，我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。

1　民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法，以保障私權(quán)利為主，而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣，那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)，失去立法的價(jià)值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會(huì)秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個(gè)體利益方面相比較，民事法律更注重社會(huì)整體利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要強(qiáng)過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的，盡管這些習(xí)慣有些是被動(dòng)形成的，但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響，根深蒂固，不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以，通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果，迎合民眾的意思自治的習(xí)慣，增強(qiáng)民眾認(rèn)可度；同時(shí)也便于做好情更的立法工作，讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)等環(huán)境變化確立新的規(guī)則，引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。

2　國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實(shí)。從國內(nèi)看，中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情，而每一次民事法律立法、修訂之時(shí)，都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動(dòng)的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動(dòng)基礎(chǔ)上完成的。

從法律制度史的角度進(jìn)行分析，羅馬時(shí)期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣，它直接構(gòu)成對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律寫照；它是一種活生生的傳統(tǒng)。”([意]朱塞佩，格羅索著：《羅馬法史》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版，第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對(duì)民事習(xí)慣進(jìn)行了調(diào)研并賦予其一定效力。

3　民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面：一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘Ｉ畹拿總€(gè)細(xì)節(jié)，支配著我們的舉手投足，具備了自然而發(fā)的特性，猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣，反而不能，以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是，調(diào)研就顯得尤為重要，以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實(shí)際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式，如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡(jiǎn)稱的習(xí)慣笑話，真正習(xí)慣上意識(shí)到“法人”不是“人”的不多。對(duì)于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞，堅(jiān)持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實(shí)意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實(shí)踐證明，法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實(shí)施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的，而對(duì)于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則，無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對(duì)于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘，尋找相應(yīng)法理對(duì)策。

4　目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧，而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣，有架空法律的風(fēng)險(xiǎn)。法律作為實(shí)踐性很強(qiáng)的規(guī)范，應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用，如果在“法制相對(duì)健全”的情況下，與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛，就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的，法律是否能夠吸收?如果不可行，法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?

5　只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實(shí)法律實(shí)踐性特點(diǎn)的最佳途徑，通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙?shí)施的可行性。我們一直在做全民普法的法治教育，通過調(diào)研，也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實(shí)效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段，最終要落到實(shí)處，這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實(shí)本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點(diǎn)，與民生形成真正的互動(dòng)，這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅(jiān)持的科學(xué)方法

民法典的現(xiàn)實(shí)意義范文第5篇

關(guān)鍵詞:一般人格權(quán);具體人格權(quán);立法模式

一、一般人格權(quán)的價(jià)值與功能

法制現(xiàn)代化的一個(gè)基本趨向就是人文關(guān)懷。人文是一個(gè)極其模糊的概念,學(xué)者對(duì)于它的理解各異,但它的一個(gè)中心或支點(diǎn)是確定的,那就是與“人的價(jià)值、人的尊嚴(yán)、人的獨(dú)立人格、人的個(gè)性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運(yùn)等密切地相關(guān)。”從法律的發(fā)展來看,各國的法律越來越人性化,逐漸實(shí)現(xiàn)了由重物輕人到重人輕物的轉(zhuǎn)變,這也是法治人文關(guān)懷的逐步體現(xiàn)。在民法中,人格權(quán)是最基本的民事權(quán)利,它不僅是自然人、法人等民事主體實(shí)現(xiàn)人格獨(dú)立維護(hù)人格尊嚴(yán)的重要條件,也是享有和實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)等其它權(quán)利的前提。對(duì)于人格權(quán)的保護(hù),是法治人文關(guān)懷的一個(gè)具體體現(xiàn),對(duì)于人格權(quán)保護(hù)的程度,也是評(píng)判法制現(xiàn)代化的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！兜聡穹ǖ洹房胺Q民法制定的典范,是結(jié)構(gòu)、體系和具體內(nèi)容最為完美,最為精密的民法典之一,但是由于它過于重視對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整,忽視了對(duì)人格權(quán)的保護(hù),受到越來越多的批判。目前,我國正在制定民法典,研究人格權(quán)的立法,借鑒最先進(jìn)的人格理念,探討法律對(duì)人格權(quán)的保護(hù)程度,對(duì)于順應(yīng)和貫徹當(dāng)代人格權(quán)觀念與法的人文精神具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義。

在人格權(quán)的發(fā)展史上,經(jīng)歷了一個(gè)從具體人格權(quán)向一般人格權(quán)發(fā)展的過程。而一般人格權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展,標(biāo)志著人格權(quán)制度的日趨完善。一般人格權(quán)是相對(duì)于具體人格權(quán)而言的,是指法律采用高度概括的方式賦予公民和法人享有的具有權(quán)利集合性的人格權(quán),是關(guān)于人的存在價(jià)值及尊嚴(yán)的權(quán)利。 一般認(rèn)為,人格權(quán)的概念在立法形式上最早出現(xiàn)于1907年的《瑞士民法典》,繼之在世界各國的私法理論、民事立法以及司法實(shí)踐中成為一個(gè)重要的權(quán)利形式。 該權(quán)利形式的出現(xiàn)成為現(xiàn)代社會(huì)對(duì)人的價(jià)值高度尊重的一種立法表征,也成為了現(xiàn)代民權(quán)運(yùn)動(dòng)所取得的巨大成就在司法上的重要體現(xiàn)。因此,在世界各國民事法律法典化的進(jìn)程中,無論最終法典文本是否存在一般人格權(quán)或以何種形式規(guī)設(shè)一般人格權(quán),關(guān)于一般人格權(quán)的理論闡述及經(jīng)驗(yàn)總結(jié),都將成為立法前夕的一個(gè)重大課題。

一般人格權(quán)的出現(xiàn), 是法律為切實(shí)保護(hù)民事主體人格權(quán)而賦予法官自由裁量權(quán)的法技術(shù)創(chuàng)造。 現(xiàn)代法治國家為處理成文法的局限往往采用引入不確定的概念和一般性條款來衡平法律的剛性, 司法上法官由此獲得了自由裁量權(quán)。隨著社會(huì)的進(jìn)步,傳媒的發(fā)達(dá),人格關(guān)系越來越復(fù)雜,人格權(quán)遭受侵害的可能性也越來越大。以前種種不為人知的人格權(quán)越來越多地遭受到侵害而步入法律的視野,如隱私權(quán)、權(quán)、知情權(quán)、安寧權(quán)、聲音權(quán)等。類似的權(quán)利也必將在社會(huì)的發(fā)展過程中大量涌現(xiàn)出來,因此人格權(quán)只能隨著社會(huì)的發(fā)展而逐步拓展自己的領(lǐng)地,是不可枚舉的權(quán)利。出于對(duì)人的關(guān)懷的終極目標(biāo), 民法應(yīng)當(dāng)對(duì)這些新發(fā)展的以及靠人類理智尚難以澄清、界定的人格利益提供保護(hù), 具體人格權(quán)由于其封閉性難當(dāng)此任, 而一般人格權(quán)制度, 作為一般條款, 具有開放性, 它通過法官確定法律應(yīng)保護(hù)的人格利益的個(gè)案自由裁量權(quán), 使法律能與外界的社會(huì)變遷、人類文化的發(fā)展相溝通,使具體人格權(quán)中沒有涵蓋的人格利益和伴隨社會(huì)及技術(shù)的發(fā)展變化而出現(xiàn)的新的人格利益的保護(hù)成為可能。人類文化發(fā)展所累積起來的對(duì)自身的人文關(guān)懷因此能及時(shí)在法律中得以表達(dá)。

具體而言,人格權(quán)的功能主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn):(1)創(chuàng)設(shè)具體權(quán)利的功能。正如上文所述,成文法對(duì)權(quán)利的列舉是有限制的,而人格權(quán)又是不斷發(fā)展擴(kuò)大的。權(quán)利需要類型化,但我們不能夠在某種侵權(quán)發(fā)生之后,就設(shè)定一個(gè)新權(quán)利;否則,就會(huì)有無數(shù)權(quán)利誕生,從而使人格權(quán)的體系遭到破壞。而抽象出來的一般人格權(quán)制度就為生成新的具體人格權(quán)提供了前提條件和溫床。一般條款可以促使某些具體人格利益先依一般人格權(quán)受到保護(hù),在成熟之后,再提升為具體人格權(quán)。如楊立新教授所論及,“人格權(quán)是一個(gè)不斷發(fā)展的概念?？v觀人格權(quán)的發(fā)展歷史, 它是一個(gè)從弱到強(qiáng), 從少到多, 逐漸壯大的權(quán)利組合。尤其是在近現(xiàn)代民事立法上, 創(chuàng)造了大量的具體人格權(quán), 使具體人格權(quán)達(dá)到了十幾種, 其種類之多, 其他基本權(quán)利無法相比。這些權(quán)利的產(chǎn)生, 無一不是依據(jù)一般人格權(quán)的淵源而創(chuàng)造出來的。” (2)解釋功能。由于一般人格權(quán)的高度概括性和抽象性, 使其成為對(duì)各項(xiàng)具體人格權(quán)具有指導(dǎo)意義的基本權(quán)利。一般人格權(quán)作為具體人格權(quán)的母權(quán), 決定著各項(xiàng)具體人格權(quán)的基本性質(zhì)、具體內(nèi)容, 以及與其他具體人格權(quán)相區(qū)分的界限。一般人格權(quán)確定了應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)的人格利益的基本屬性, 即凡屬人格所產(chǎn)生之合法利益均受法律之保護(hù)。哪些新的人格利益應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),不能由法官完全根據(jù)其個(gè)人的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)來決定,而必須有客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。這種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是一般人格權(quán)的內(nèi)容。 因此, 一般人格權(quán)作為人格權(quán)制度中最為基本的權(quán)利, 當(dāng)對(duì)立法所規(guī)定的具體人格權(quán)進(jìn)行必須的解釋時(shí), 一般人格權(quán)便成為解釋的標(biāo)準(zhǔn), 并因此而具有解釋的功能。(3)補(bǔ)充功能?，F(xiàn)實(shí)生活中, 有些人格利益遭受侵害時(shí), 用現(xiàn)行的法律所確認(rèn)的人格權(quán)制度予以保護(hù)不足或者不貼切, 但又未到創(chuàng)設(shè)一種新的具體人格權(quán)進(jìn)行保護(hù)的程度時(shí), 這時(shí)一般人格權(quán)就可以發(fā)揮其補(bǔ)充的功能, 通過對(duì)具體人格權(quán)的補(bǔ)充確認(rèn)保護(hù)相關(guān)的其他人格利益,來達(dá)到公正保護(hù)受害人的目的。在實(shí)踐中, 許多違法行為, 諸如騷擾電話、恐嚇電話、語言騷擾等, 確實(shí)侵害了他人的人格利益, 但這種人格利益究竟屬于現(xiàn)行法中列舉的哪一種, 很難界定。這時(shí), 與其費(fèi)時(shí)費(fèi)力去認(rèn)定究竟屬于哪一種人格利益,不如利用一般人格權(quán)的概念, 發(fā)揮其補(bǔ)充具體人格權(quán)的功能, 追究侵權(quán)行為人的責(zé)任以救濟(jì)受害人。

二、我國關(guān)于一般人格權(quán)的立法缺陷

1.憲法第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！边@一規(guī)定盡管未使用一般人格權(quán)的概念,但由于人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)是一般人格權(quán)的內(nèi)容之一,因此也算是我國現(xiàn)有的有關(guān)于一般人格權(quán)的法律依據(jù)。但是,由于這只是憲法的宣示性規(guī)定,且具有很強(qiáng)的政治色彩,再加上在我國很難直接根據(jù)憲法提起憲法訴訟,從而弱化了法律對(duì)人格利益的保護(hù)力度。在國外,一些國家有專門的,可以直接提起憲法訴訟;但在我國,并不存在,并且法院無權(quán)解釋憲法或直接引用憲法作為判案的依據(jù)。

2.我國現(xiàn)有的民法體系采取的是傳統(tǒng)民法保護(hù)人格利益的方法,是一一列舉應(yīng)受法律保護(hù)的具體人格利益,每一項(xiàng)受法律保護(hù)的具體人格利益,都受到一項(xiàng)權(quán)利的保護(hù),這種一一列舉的權(quán)利,就是具體人格權(quán)。這種保護(hù)人格利益的模式就是具體人格權(quán)模式。如《民法通則》在第五章“民事權(quán)利”的第四節(jié)“人身權(quán)”規(guī)定了生命健康權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人身權(quán),但沒有規(guī)定一般人格權(quán)的概念。王澤鑒先生在評(píng)價(jià)我國《民法通則》時(shí) 曾指出,此中列舉方式對(duì)人格權(quán)保護(hù)較欠周全,由于無一般人格權(quán)制度,因此在自由、、隱私等人格利益受到侵害時(shí)應(yīng)該如何處理尚缺乏依據(jù)。

3.正是由于該原因,最高人民法院出臺(tái)了《精神損害賠償司法解釋》。其中,第一條明確將人身自由和人格尊嚴(yán)納入精神損害制度保護(hù)的范圍。按照起草人的解釋,“人格尊嚴(yán)”在理論上被稱為一般人格權(quán),是人格權(quán)利一般價(jià)值的集中體現(xiàn),這實(shí)際上是通過司法解釋確認(rèn)了一般人格權(quán)。最高人民法院的司法解釋,不僅彌補(bǔ)了我國因一般人格權(quán)制度的欠缺而導(dǎo)致的人格制度的不足,而且也為充分全面地保護(hù)公民所享有的各項(xiàng)人格利益提供了法律依據(jù)。然而,司法解釋不具有創(chuàng)設(shè)基本民事權(quán)力的效力,因?yàn)榘凑樟⒎ǚǖ囊?guī)定,基本民事權(quán)利只能通過立法予以確定,所以有必要通過完善人格權(quán)法的立法,建立一般人格權(quán)制度。

三、未來我國民法典關(guān)于人格權(quán)的立法模式