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在《最高法院和司法決策的困境》一文中，他先是提出了對司法能動主義的幾點(diǎn)異議。但在《大辯論:能動主義和自我克制及司法決策的當(dāng)前困境》一文中，麥克維尼修訂了他在前文中的觀點(diǎn)，他指出如果能將司法能動主義和司法克制主義當(dāng)做一個統(tǒng)一體的不同點(diǎn)來看待將更加有所助益。他在該文中的核心見解是，如果司法能動主義這一術(shù)語能被精確地使用并詳細(xì)地加以解釋,那么它將是一個有用的術(shù)語。

《布萊克法律詞典》對司法能動主義定義為：“司法能動主義是指司法部門審理具體案件時(shí)，不遵從成文法的字面含義或者不因循先例而進(jìn)行司法解釋的理念以及基于此理念的行為。當(dāng)司法部門發(fā)揮能動性時(shí)，它更傾向于根據(jù)當(dāng)下社會現(xiàn)實(shí)和社會發(fā)展趨勢進(jìn)行法律解釋，而不是局限于現(xiàn)有成文法或先例，以避免產(chǎn)生不合理的審判后果?！盵3]很明顯，這個定義突顯了司法的實(shí)用主義的精神。《元照法律詞典》對司法能動主義定義為：“能動主義是一種司法理論，它指導(dǎo)法官擺脫司法判例的嚴(yán)格束縛，允許法官在判決時(shí)從個人觀點(diǎn)出發(fā)考量公共政策和其他社會因素，從而保護(hù)不符合先例或者法律規(guī)定的個人權(quán)利?！笨死锼雇懈ノ譅柗騽t認(rèn)為，司法能動主義既可以根據(jù)司法判決與憲法的關(guān)系進(jìn)行界定，也可以通過法官行使被公認(rèn)為具有政治性的自由裁量權(quán)的方式進(jìn)行界定。在西方文獻(xiàn)中，一般認(rèn)為司法克制與司法能動主義相對立，反對司法能動的主張與理論被稱為司法克制或司法克制主義。有學(xué)者認(rèn)為能動司法主要針對法條主義[4]。總結(jié)以上研究成果，司法能動主義就是法官在司法審判中不遵循成文法或先例，將個人法律理念與社會環(huán)境相融合，對立法或行政部門持謹(jǐn)慎態(tài)度，擴(kuò)大公民自由、平等為信仰，維護(hù)公民尊嚴(yán)，保障公民權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)社會公平。

司法能動主義的特征和推動力研究

從以上對司法能動主義的幾種界定來看，司法能動主義包含著以下特征。

1.司法能動主義體現(xiàn)了司法對政治生活的影響。司法能動主義和司法審查聯(lián)系密切，這種司法審查多是針對行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的違憲情況。因?yàn)閼椃ǖ暮x應(yīng)該隨著社會的發(fā)展而不斷豐富，制憲者不可能預(yù)見到將來的一切情況。值得大家注意的是，隨著司法審查在現(xiàn)代的崛起，司法審查權(quán)已經(jīng)逐步以立法性的權(quán)力取代了其實(shí)質(zhì)上的解釋性權(quán)力，司法能動主義“成為在憲法案件中由法院行使司法立法權(quán)”[5]。

2.能動主義者強(qiáng)調(diào)必須弱化遵循先例的傳統(tǒng)，特別是憲法實(shí)踐方面。先例制度是英美法律制度的鮮明特色。但是，法律現(xiàn)實(shí)主義的代表人物卡多佐大法官認(rèn)為，如果遵循先例會明顯不符合社會正義感和社會福利，法官可以不受遵循先例這項(xiàng)規(guī)則的約束。

3.一定程度上，司法能動主義是法官造法的一個過程。三權(quán)分立的政治體制結(jié)構(gòu)區(qū)分了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，而司法機(jī)關(guān)只是法律的適用機(jī)關(guān)，法院的職責(zé)是嚴(yán)守中立的姿態(tài)奉行不告不理的原則。但是，興起于20世紀(jì)初的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派否認(rèn)了這一觀點(diǎn)?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派認(rèn)為，雖然法律規(guī)則和原則有助于影響司法判決，但是影響法官做出判決的因素遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止這些，為此弗蘭克法官就曾指出，法官在面對各具特色的不同案件的情況下不應(yīng)過分地受僵化的一般概念和抽象原則的束縛。所以法官的能動性必須要得到強(qiáng)調(diào)，這是因?yàn)椋阂皇且话愕囊?guī)則不能窮盡所有的法律案件的情況，單靠三段論式的演繹推理或類推無法得出具體的結(jié)論；二是法律的價(jià)值有很多，法官必須在實(shí)際的案件中發(fā)揮司法能動性,對不同的價(jià)值進(jìn)行綜合和衡量。

4.司法能動主義注重追求社會公平和正義，追求最大限度地實(shí)現(xiàn)個案公平。眾所周知，法律的目標(biāo)在于“創(chuàng)設(shè)一種正義的社會秩序”，正義與秩序是法律的兩個基本價(jià)值。法律是為正義和秩序服務(wù)的，基于對托克維爾所言之“多數(shù)人的暴政”的擔(dān)心，司法能動主義者在司法過程中往往更看重維護(hù)被忽略的少數(shù)人的權(quán)利，看重實(shí)體的價(jià)值。司法能動主義產(chǎn)生、興起和被推廣的推動力是什么呢，很多學(xué)者也進(jìn)行了深入的研究。四川大學(xué)的法學(xué)教授顧陪東在其《能動司法若干問題的研究》一文中給出了三個層面的原因：第一，技術(shù)層面的原因：減少由法律的固有屬性和特性所導(dǎo)致的缺失或局限；第二，社會層面的原因：司法與政治的融合；第三，法哲學(xué)層面的原因：對傳統(tǒng)法治理論的深化理解。

我國司法能動主義的研究和發(fā)展

在我國，傳統(tǒng)法律文化包含著眾多司法能動主義的因素。比如，封建社會的地方官員，他們集司法、行政等權(quán)力于一身，不僅要負(fù)責(zé)斷案，而且負(fù)責(zé)“普法宣傳”和“司法解釋”，個人的能動性得到充分的發(fā)揮。新中國建國初期采取“馬錫五審判”方式，司法能動主義傾向也很明顯。但是，這些中國傳統(tǒng)司法方式權(quán)力集中、司法專斷，司法非常腐敗。在社會主義建設(shè)新時(shí)期，出于對司法腐敗的考慮，司法能動主義受到了嚴(yán)格的限制。但是，2008年國際金融危機(jī)爆發(fā)之后，最高司法機(jī)關(guān)表現(xiàn)出對司法能動的關(guān)注。王勝俊2009年提出的“能動司法”概念，“主要被用來表述中國各級法院在當(dāng)下世界金融危機(jī)、國內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)背景下的各種積極作為”[6]。他指出，美國次貸危機(jī)所引發(fā)的國際金融危機(jī)，給中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了巨大影響，也給人民法院工作增加了新的挑戰(zhàn)。王勝俊強(qiáng)調(diào)，司法機(jī)關(guān)要在經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨緊的形勢下，主動出擊，著力解決經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中突出的司法問題和矛盾，這是人民法院服務(wù)大局的體現(xiàn)。從王勝俊院長對能動司法的闡述來看，中國的能動司法具有以下一些特點(diǎn)：（1）服務(wù)大局。在國際金融危機(jī)爆發(fā)的大背景下，王院長提出能動司法理念，是想借助能動司法實(shí)現(xiàn)“保增長、保穩(wěn)定”、為社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航的政治使命。（2）不具有司法的獨(dú)立品性。司法機(jī)關(guān)服從黨的領(lǐng)導(dǎo)，司法活動貫徹黨的方針、政策，這決定了在司法實(shí)踐中，法院和法官要圍繞我國的國情民意和黨的政策作出多元和綜合的判斷來進(jìn)行司法[7]。著名法律實(shí)務(wù)家、江蘇省高級法院院長公丕祥認(rèn)為，大陸必須走司法能動的道路，其理論和實(shí)踐依據(jù)是：中國司法的國情條件、政治性和人民性。他認(rèn)為“法官應(yīng)該是社會靈魂的工程師，而不是單純適用規(guī)則”，“法院要在維護(hù)法律秩序與實(shí)現(xiàn)社會正義之間維持平衡”[8]，并提出了很多指導(dǎo)法官實(shí)踐的司法能動理論。可以說，公丕祥教授應(yīng)當(dāng)為當(dāng)下大陸地區(qū)“司法能動”理論研究的集大成者，其司法能動意蘊(yùn)豐富詳實(shí)。

中國能動司法的具體內(nèi)容及表現(xiàn)形態(tài)究竟應(yīng)當(dāng)是什么？認(rèn)知這一問題可以主要參照三個方面：一是最高法院的相關(guān)論述，最集中的是王勝俊提出的“三個顯著特征”；二是各地和各級法院根據(jù)自己對能動司法的理解而形成的制度以及相關(guān)的實(shí)踐，最具代表性的是江蘇省高院的“六個機(jī)制”的制度建構(gòu)；三是學(xué)者們對于能動司法應(yīng)然及實(shí)然狀態(tài)的描述[9]。事實(shí)上，能動司法的應(yīng)有內(nèi)容及表現(xiàn)形態(tài)無法通過一個具體的文件或者某一項(xiàng)甚至某幾項(xiàng)具體的制度加以表達(dá)和規(guī)定。最高法院出題、各級法院探索性實(shí)踐、學(xué)者們提供解說和評價(jià)，依然是解答這一問題所不可超越的方式。但值得強(qiáng)調(diào)的是，在此方面需要擺脫兩種不恰當(dāng)?shù)钠颍阂皇前盐鞣降睦碚摷皩?shí)踐當(dāng)作中國能動司法的應(yīng)然狀態(tài)或無需證明的示范；二是把基于質(zhì)樸的政治愿望和親民熱情而超越常規(guī)，甚至違反基本司法規(guī)則和規(guī)律的做法視為能動司法的具體舉措。實(shí)行司法能動是中國社會治理的需要。這是因?yàn)椋ǖ墓逃袑傩运诫S的缺失與局限以及體現(xiàn)于司法過程中的矛盾，在我國特殊的社會背景和社會條件下，都一一被放大了[10]。首先是我國幅員廣闊，但是發(fā)展水平極不均衡，法律適用的普遍性面臨著各種差異性挑戰(zhàn)。其次，今后幾十年，我國都將處于社會轉(zhuǎn)型期，社會經(jīng)濟(jì)等各方面快速發(fā)展。而另外一方面，相對而言，我國的立法資源較為短缺。這是因?yàn)?，在我國?fù)雜的社會環(huán)境和條件下，立法工作的難度較大；同時(shí)，在客觀上，也存在著立法技術(shù)與經(jīng)驗(yàn)不足、立法能力不強(qiáng)、立法決策機(jī)制不夠健全等問題。而立法中的所有這些問題與缺陷，又都需要在司法層面中通過能動司法加以消化。然而，僅僅是前述這些因素，仍然不足以充分解說我國實(shí)行能動司法的現(xiàn)實(shí)理由與原因。我認(rèn)為，當(dāng)下提出和貫徹能動司法理念是適應(yīng)法律和社會的發(fā)展的必然。

當(dāng)前，我國專家、學(xué)者試圖借鑒一些發(fā)達(dá)國家先進(jìn)的法治理論與制度，治理社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的社會問題和社會矛盾，維護(hù)社會公平與正義。司法能動主義作為一種司法哲學(xué)和司法實(shí)踐，它的實(shí)施需要滿足特定的條件，比如制度條件、司法條件、社會環(huán)境和人才教育。司法能動主義還是一柄雙刃劍，在不具備相關(guān)條件的情況下貿(mào)然行事，往往事與愿違，甚至還會產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。所以，在我國現(xiàn)有條件下，對是否實(shí)行司法能動主義應(yīng)該持謹(jǐn)慎的態(tài)度。

作者：楊啟生羅猛單位：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)中國石油集團(tuán)海洋工程（青島）有限公司