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一、中國的司法改革要不要依法進(jìn)行
提出這個命題,好像很奇怪,其實一點也不奇怪,我說的是現(xiàn)實的實際問題。中國的司法改革是不是要依法進(jìn)行,是從提出司法改革的口號之時就沒有解決好的問題,到現(xiàn)在也一直沒有解決好。我認(rèn)為,我國的司法改革一直也沒有真正做到依法進(jìn)行。
其實,作為一個法治國家,凡事必須依法進(jìn)行。在任何一個國家,司法制度并不一定都是完全健全的,即使原來制定的時候是健全的,但是隨著社會的進(jìn)步和發(fā)展,司法制度落后于現(xiàn)實需要,也就會出現(xiàn)不健全的問題,因此司法改革也是必須進(jìn)行的。這一結(jié)論是完全正確的,是不可懷疑的。中國的法律制度需要進(jìn)行司法改革,也是千真萬確的,不可懷疑的。
中國是一個法治國家,司法改革必須依法進(jìn)行。這樣說,任何人都是同意的,都是贊成的??墒?,在已經(jīng)實行了的七八年的司法改革中,究竟做沒做到依法進(jìn)行,需要進(jìn)行檢討,通過深刻檢討,才能夠得出恰當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。
可以說出一個事實千真萬確的事實,這就是,中國的立法機(jī)關(guān)至今為止,并沒有通過任何一個關(guān)于司法改革的法律,但是,司法機(jī)關(guān)的司法改革卻是在如火如荼地進(jìn)行著。在現(xiàn)有的司法制度中,有一些或者很多已經(jīng)不再和法律上寫的制度完全一致,有了很大的變化了,新的司法制度已經(jīng)在產(chǎn)生并且在實踐中進(jìn)行著。這樣的事實說明,很多的司法改革措施并沒有依法進(jìn)行,而是司法機(jī)關(guān)各行其是,各自為戰(zhàn),“自主進(jìn)行司法改革”。因此,就有一個很有意思的比喻,在電影《地道戰(zhàn)》中,民兵連長向堅守在地道中的民兵喊口號:“你們要各自為戰(zhàn)!不許放空槍!開火!”現(xiàn)在的司法改革形勢就像這個游擊戰(zhàn)一樣,最高領(lǐng)導(dǎo)下的口令就是“各自為戰(zhàn)”,然后一聲“開火”,司法改革就開始了。
就在司法改革剛剛開始不久,那時候我還在司法機(jī)關(guān)。我到日本早稻田大學(xué)訪問,借機(jī)考察日本的司法改革形勢和措施。日本學(xué)者介紹了日本的司法改革動因、主要思想和立法機(jī)關(guān)關(guān)于司法改革的立法情況,說明立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過立法,設(shè)立司法改革委員會,限期兩年,做出司法改革方案,并須經(jīng)過立法機(jī)關(guān)的審議。通過者,進(jìn)行改革,未通過者,解散司法改革委員會,一切照舊。我也介紹了我國的司法改革形勢以及各司法機(jī)關(guān)的改革措施。日本學(xué)者聽后感慨地說:“中國的司法工作者真是幸福??!”我問為什么幸福,他說,不用經(jīng)過立法程序,司法機(jī)關(guān)就可以自己進(jìn)行改革,在日本是想也不敢想的事情。我聽了這句話以后,感到真的很難受。這實際上是對中國法制的中肯批評??!
事實上,我國的司法改革確實是在各自為戰(zhàn)!細(xì)數(shù)各司法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的司法改革,涉及到司法制度的方方面面,各種招數(shù)層出不窮,可是沒有幾個司法改革措施是經(jīng)過立法機(jī)關(guān)審議通過的。差不多都是最高司法機(jī)關(guān)一個文件,就通過了司法改革措施,就成了全國的司法制度。
例如,全國法院已經(jīng)實行多年的“審判長負(fù)責(zé)制”就是其中一個。在《人民法院組織法》中,在三部訴訟法中,都規(guī)定了審判長制度,但是審判長就是審判一個案件組織起來的合議庭的負(fù)責(zé)人,案件審理結(jié)束,合議庭也就解散了,審判長也就不存在了??墒墙?jīng)過司法改革的審判長制度,審判長已經(jīng)成了一個正式的審判職務(wù),成為了一個官銜,它的職責(zé)就是負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)合議庭的審判工作。同時,合議庭也成了法院的一個正式的審判組織,隸屬于審判庭之下,成了法院的常設(shè)機(jī)構(gòu)。
還例如,全國檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定,是檢察長負(fù)責(zé)制,各級檢察員對本級檢察長負(fù)責(zé)。但是經(jīng)過司法改革,各級檢察機(jī)關(guān)都設(shè)立了主訴檢察官,有的還有了“主辦檢察官”、“主偵檢察官”,五花八門。同時賦予主訴檢察官各種職責(zé),使其成為一個正式的檢察職務(wù)??墒牵@些在《人民檢察院組織法》中,以及在三部訴訟法中,都是沒有規(guī)定的。
僅舉兩例,就已經(jīng)能夠看出我提出這個命題的必要性了。如果司法改革仍然這樣進(jìn)行,國家的法制將會如何,不得而知。說這樣的話并不是聳人聽聞,因為不依法進(jìn)行的司法改革,最終的后果就是使法治受到破壞。
二、究竟哪一級司法機(jī)關(guān)有司法改革的權(quán)力
我說的這個題目好像有一點挑釁性,似乎是說只有有權(quán)的司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行司法改革。其實也不是這個意思。我說的是究竟哪些或者哪一級司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行司法改革。
司法機(jī)關(guān)的概念大概有三種解釋,第一種認(rèn)為只有法院才是司法機(jī)關(guān),第二種認(rèn)為法院和檢察院都是司法機(jī)關(guān),第三種認(rèn)為凡是涉及司法工作的機(jī)關(guān)都是司法機(jī)關(guān),例如公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等等。這些解釋都是有根據(jù)的,但是從司法改革的角度而言,應(yīng)當(dāng)采取第三種意見,這些涉及到司法工作的機(jī)關(guān),都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是司法機(jī)關(guān),都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法改革。
那么究竟是哪一級司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行司法改革呢?按照現(xiàn)在的司法實踐和號召,各級人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等等,都負(fù)有司法改革的重任,都要進(jìn)行司法改革。尤其是基層司法機(jī)關(guān),更要進(jìn)行司法改革,因為基層司法機(jī)關(guān)是司法工作的基礎(chǔ),基層的司法改革搞好了,司法改革才會真正有堅實的基礎(chǔ)。所以,司法改革的任務(wù)層層加碼,基層司法機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)是不是稱職,司法改革是否有成果是衡量其政績的主要標(biāo)準(zhǔn)。就是我們現(xiàn)在所討論的“先例判決制度”,也是基層法院搞起來的,是基層司法改革的成果。
可是,一個值得嚴(yán)重注意的問題就是,如果一個基層法院搞一種司法改革,例如就是“先例判決制度”,那么全國共有三千多個基層法院,就要搞出來三千多個類似的新“制度”,這樣一來,中國還有統(tǒng)一的審判制度嗎?中國還是一個統(tǒng)一的法治國家嗎?這樣的后果可以說很可怕。
其實,這種情況已經(jīng)出現(xiàn)了。在司法改革初期,各地法院都在制定自己的訴訟證據(jù)規(guī)則,據(jù)說全國已經(jīng)有三百多個法院制定完成了訴訟證據(jù)規(guī)則。很多律師訴苦,三百多個訴訟證據(jù)規(guī)則。在每一個法院來說,都是自己操作的規(guī)則;但是,對律師和當(dāng)事人而言,在不同的法院訴訟,就要掌握不同法院的訴訟證據(jù)規(guī)則,這是極為艱難的。因此,很多人提出,與其全國三千多個法院或者三百多個法院在訴訟證據(jù)規(guī)則上違法,還不如讓最高人民法院自己違法,畢竟最高人民法院“違法”的做法還能夠統(tǒng)一全國法院的規(guī)則,而不至于搞成全國法院訴訟證據(jù)制度的混亂狀態(tài)!最終,最高人民法院自己搞出了民事訴訟證據(jù)規(guī)則和行政訴訟證據(jù)規(guī)則,總算結(jié)束了各地三百多個“諸侯”的證據(jù)規(guī)則的“分封”!
可見,各個基層法院或者各個基層司法機(jī)關(guān)都進(jìn)行“司法改革”的話,這樣的司法改革決不是法治統(tǒng)一條件下的司法改革。國家不需要這樣的司法改革!
接下來的問題就是,最高司法機(jī)關(guān)是不是就有權(quán)力進(jìn)行司法改革呢?現(xiàn)在的現(xiàn)狀是,司法改革的總體進(jìn)行就是在最高司法機(jī)關(guān)掌控之中,在最高司法機(jī)關(guān)的指揮下進(jìn)行。
我們既然說到了訴訟證據(jù)規(guī)則的問題,那就還以其為例。訴訟證據(jù)制度是國家的基本訴訟制度的內(nèi)容,規(guī)定和制定訴訟證據(jù)規(guī)則,應(yīng)當(dāng)是國家法的職責(zé),是訴訟法應(yīng)當(dāng)規(guī)定的內(nèi)容。這些制度的基本問題應(yīng)當(dāng)是由法律規(guī)定的,而不是司法機(jī)關(guān)規(guī)定的。司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在訴訟法律規(guī)定的基本訴訟證據(jù)規(guī)則的大框架下,對于具體的操作方法作出規(guī)定。但是,證據(jù)種類、證據(jù)效力、證據(jù)認(rèn)定、證明責(zé)任等等重要問題,司法機(jī)關(guān)無權(quán)規(guī)定。
可是,我們看看最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的解釋和關(guān)于行政訴訟證據(jù)規(guī)則的解釋,有多少是超過了自己的司法解釋的權(quán)力,作出的是立法才可以規(guī)定的內(nèi)容呢?例如,關(guān)于當(dāng)事人舉證時限,就是當(dāng)事人在訴訟當(dāng)中到什么時候為止不能再提出證據(jù)的規(guī)定,三部訴訟法都沒有做出限制性規(guī)定,那就是在整個訴訟階段都可以提出證據(jù),只要是判決沒有最終發(fā)生法律效力。這樣的規(guī)定不是很好,但它也是法律規(guī)定,在沒有修改之前,任何人和任何單位都不能改變它。可是,關(guān)于民事訴訟證據(jù)規(guī)則的司法解釋就是規(guī)定了舉證時限,超過時限所舉出的證據(jù)一律不采信!司法解釋改變法律的規(guī)定,當(dāng)事人如果較真,提出一個司法解釋違法的訴訟,那么應(yīng)當(dāng)由誰管轄、由誰進(jìn)行裁決呢?
因此,我的結(jié)論是:
第一,涉及到國家根本的訴訟法律制度和司法制度的改革,任何人和任何司法機(jī)關(guān)都無權(quán)擅自進(jìn)行改革,必須通過立法機(jī)關(guān),通過立法程序修改立法,才能夠進(jìn)行改革。任何擅自改變現(xiàn)行立法的“司法改革”,都應(yīng)當(dāng)以破壞法制論處。
第二,不涉及到國家訴訟制度和司法制度的工作制度,需要改革的,可以進(jìn)行改革,但是需要全國統(tǒng)一進(jìn)行,必須有國家最高司法機(jī)關(guān),包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部等,作出統(tǒng)一的改革規(guī)定,從上至下的進(jìn)行,不得各行其是,造成司法機(jī)關(guān)工作制度的混亂。
第三,涉及到各個司法機(jī)關(guān)相互協(xié)調(diào)的工作制度問題,如果需要進(jìn)行改革,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商,提出妥善的方案,不得各自為政、各行其是。
第四,各級司法機(jī)關(guān)對于各自的工作制度進(jìn)行改革,如果不涉及到其他上下級司法機(jī)關(guān)和橫向司法機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)和協(xié)作,可以自行進(jìn)行,但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過上級的批準(zhǔn)。涉及到橫向關(guān)系的改革,必須進(jìn)行協(xié)調(diào),不能各自為戰(zhàn)、各行其是。
三、“先例判決制度”是不是符合法律規(guī)定的審判制度
說到現(xiàn)在,才開始說到所要討論的問題上來。中原區(qū)法院進(jìn)行司法改革,創(chuàng)造了“先例判決制度”,實施以來,效果良好,受到各界的重視。對于這樣的一個新生事物、一個充分體現(xiàn)了首創(chuàng)精神的司法制度,究竟應(yīng)當(dāng)采取什么樣的態(tài)度,似乎也是一個問題。
按照道理,對于新生事物,對于群眾的首創(chuàng)精神,是應(yīng)當(dāng)尊重的,而不是做小腳女人,指責(zé)這也不行、那也不行!可是,司法制度和訴訟制度是法律規(guī)定的制度,是國家的基本制度,如果僅僅是為了考慮尊重新生事物、尊重群眾的首創(chuàng)精神,是不能解決問題的。如果在司法改革中,在訴訟制度上,人人都可以創(chuàng)造新生事物,人人都可以有首創(chuàng)精神,那么司法制度和訴訟制度就不再嚴(yán)肅,就不再權(quán)威,就不再是鐵的制度了。那么,體現(xiàn)革命精神的改革,不就是破壞法制嗎?
未經(jīng)分析就得出對“先例判決制度”否定的結(jié)論,是不正確地。我們還是要先研究“先例判決制度”的含義。按照中原區(qū)法院的說法,“所謂‘先例判決制度’,是指經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的‘先例判決’對今后處理同類案件具有一定的拘束力,其他合議庭或獨任審判人員,在處理同類案件,若無其他特殊情況出現(xiàn)時,應(yīng)當(dāng)參照?!逼淠康?,就是“建立該制度旨在強(qiáng)化審判委員會的指導(dǎo)作用,規(guī)范法官自由裁量權(quán),幫助法官正確適用法律,實現(xiàn)‘公正與效率’?!?/p>
依照我的理解,先例判決制度就是在典型案例指導(dǎo)的基礎(chǔ)上,向判例法的過渡,或者說是典型案例指導(dǎo)和判例法之間的中間狀態(tài)。它否定典型案例指導(dǎo)制度,但是又不能實行判例法,不得已而采取的一個變種的方法。它的關(guān)鍵詞在于:第一,拘束力,第二,制度。
在我國法院長期以來實行的典型案例指導(dǎo)的方法,是行之有效的指導(dǎo)法律適用的方法。各級法院每年都要總結(jié)典型案例,推廣典型案例,用典型案例統(tǒng)一法官對法律的認(rèn)識,統(tǒng)一對法律的理解。要明確的是,典型案例指導(dǎo)不是一個制度,典型案例也不具有拘束力,而僅僅是對法律適用的指導(dǎo)或者參考。法官所要極力理解的,還是法律本身。
現(xiàn)在提出的先例判決制度,首先的一個關(guān)鍵詞是“制度”。對先例判決制度既然稱之為一種制度,那就應(yīng)當(dāng)確定究竟是什么制度,是司法制度、訴訟制度還是工作制度。由于這種制度已經(jīng)涉及到了對具體案件的適用法律問題,當(dāng)然就不是工作制度,也不是一般的司法制度,而是訴訟制度。那么,既然是一個司法制度,是不是基層法院就可以創(chuàng)設(shè)呢?是不是就可以繞開法律自己做出規(guī)定呢?我想是不可以的。
其次,第二個關(guān)鍵詞,是先例判決制度規(guī)定先前的判決對后來的判決具有的“拘束力”。既然說到先例判決的拘束力,那就是判例法。拘束,就是受限制;拘束力,就是照辦的力量;后續(xù)判決必須接受先例判決的拘束力,就是說后續(xù)判決必須受到縣里判決的限制,就是依照先例判決照辦,否則就是違反法律。既然先例判決對于后續(xù)判決具有拘束力,那么,后續(xù)判決就可以直接依照先例判決做出,而不必依照法律進(jìn)行??蓡栴}是,第一,在成文法國家,法院作出判決應(yīng)當(dāng)依照的是法律,并不承認(rèn)先例判決的拘束力,并不需要受到先例判決的拘束;第二,先例判決如果對法律理解不對,那么后續(xù)判決是不是一定要受到拘束呢,如果受拘束,則為違法,如果不受拘束,那還有拘束力嗎;第三,在后續(xù)判決中,究竟是引用法律條文,還是引用先例判決呢?最后,如果一個法院有一個先例判決制度,那么這些先例判決集中起來,就是當(dāng)?shù)氐姆?,就是對法律理解的地方“方言”,那么法治如何統(tǒng)一?
現(xiàn)在我們順著“制度”和“拘束力”這兩個關(guān)鍵詞繼續(xù)思索下去,不難得出結(jié)論,將來在實行先例判決的這個法院,就將獨立于國家的統(tǒng)一法制體系,形成自己的“判例法”。
如此說來,所謂的“先例判決制度”,無論從哪個角度上說,都應(yīng)該“休矣”!
四、激進(jìn)與保守的協(xié)調(diào)――關(guān)鍵是依法進(jìn)行司法改革
其實我還是很贊嘆“先例判決制度”的創(chuàng)始人的!這確實是一個大膽的創(chuàng)意。
可以有人會提出疑問,作者既然對“先例判決制度”提出了如此尖銳的批評,怎么轉(zhuǎn)而又進(jìn)行夸贊了呢?
這恰好就是我對司法改革的一貫思想,也是這篇研究司法改革的文章的主題。
一方面,我主張司法改革應(yīng)當(dāng)激進(jìn),各種改革的思想應(yīng)當(dāng)百花齊放、百家爭鳴,形成司法改革的思想前導(dǎo)和司法改革的思想共識。沒有理論的前導(dǎo),沒有理論上的碰撞和準(zhǔn)備,就沒有司法改革的高質(zhì)量。因此,我說的司法改革的激進(jìn),是理論研究的激進(jìn),是思想解放的激進(jìn),是改革思路的激進(jìn)。只有深刻的理論分析和激進(jìn)的思想,才能夠引導(dǎo)中國的司法改革,創(chuàng)設(shè)嶄新的司法制度和訴訟制度。比方說,在理論上提出先例判決制度,當(dāng)然就是一個創(chuàng)意。不僅這個可以說,就是確立判例法的意見也是可以提出來的,論證它的實用性,論證它的價值觀,比較它與成文法的區(qū)別和意義及存在的價值。至于是不是就要采納判例法,那還是要看討論的結(jié)果。如果真的認(rèn)為判例法適合中國國情,當(dāng)然也可以拋棄成文法和轉(zhuǎn)向判例法。這樣的討論是有意義的。
另一方面,激進(jìn)的司法改革主張只能停留在理論層面,而不是在司法實踐中想起一個主意就要落實它,就要變成具體的司法制度或者行為。具體的司法操作一定要保守。這個保守的含義,就是嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行法律,不能擅自改變現(xiàn)有的司法制度和訴訟制度。司法的保守,實際上就是依法辦事,就是依法辦案,而不是獨出心裁,各自為戰(zhàn)。保守的實質(zhì),就是尊重法律、尊重法治、尊重國家法制的統(tǒng)一。國家的法治必須統(tǒng)一,不能分裂,不能人為地割裂統(tǒng)一的法制。中國是一個大國,是十幾億人、三十多個省、三千多個(縣)市的國家,建立統(tǒng)一的法制是不容易的。司法保守所保的、所守的,就是統(tǒng)一的法制。它經(jīng)受不起群雄并起的“改革”,也經(jīng)受不起諸侯割據(jù)的“分割”。任何別出心裁的新生事物和首創(chuàng)精神如果直接應(yīng)用于司法實踐,作為司法改革的措施變?yōu)樗痉ǖ默F(xiàn)實,都會使統(tǒng)一的法治受到損害,甚至?xí)母旧细淖兯_@一點絕不是危言聳聽。
因此,我提出中國司法改革的“中庸之道”:
第一,必須堅定司法改革的信心。中國的司法制度和訴訟制度經(jīng)歷了幾十年的實踐檢驗,其基本的內(nèi)容是好的,但確實存在需要改革的問題,這些問題不僅是一般的局部問題,而且是很大范圍的問題、很重要的問題需要進(jìn)行改革。不改革就沒有出路,就沒有進(jìn)步,是完全正確的結(jié)論。任何阻礙司法改革的言論和行動,都是不可取的。
第二,司法改革必須依法進(jìn)行,必須遵循法治的軌道。司法改革關(guān)乎國家的基本司法制度和訴訟制度,不是可以任意所為的工作改革或者工作改進(jìn),沒有法律依據(jù)就進(jìn)行的改革必須明令禁止。我建議,國家應(yīng)當(dāng)成立司法改革委員會,專門研究司法改革的方針和方案,廣泛吸納各界的司法改革意見和辦法,最后形成《司法改革法》草案,提交立法機(jī)關(guān)通過,最終實現(xiàn)根本性的司法改革。除此之外,任何人不得將司法改革的意見和方案訴諸于司法實踐。
第三,進(jìn)行廣泛、深入、毫無拘束的司法改革討論。社會各界,包括法學(xué)理論界、司法實務(wù)界,方方面面,各個階層,凡是關(guān)心司法改革的人,都可以提出司法改革的建議和意見,進(jìn)行評論和修正,真正做到解放思想,開拓進(jìn)取,不拘一格,形成司法改革討論的熱潮,提出不同的主張和創(chuàng)意,推動司法改革的進(jìn)程。
在我國,盡管迄今為止的民事司法改革主戰(zhàn)場在于訴訟制度,但這并不意味著我國沒有ADR方法,相反,我國的調(diào)解、國際商事仲裁等ADR實踐還相當(dāng)成功,享有較高的國際聲譽(yù)。特別是,新近最高人民法院和司法部在推進(jìn)中國的ADR實踐方面有了重大舉措,前者頒布了《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》,規(guī)定了人民調(diào)解委員會主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議的效力,后者通過了《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》,對人民調(diào)解委員會主持下的調(diào)解,特別是調(diào)解組織、調(diào)解程序問題作了規(guī)定,這表明最高司法審判機(jī)關(guān)與司法行政機(jī)關(guān)在推進(jìn)ADR實踐方面的態(tài)度有了重大變化,必將把ADR實踐推向一個全新的階段。
一、 英國民事司法改革
英國啟動民事司法改革的根本原因是現(xiàn)行民事司法制度存在著諸多缺陷。根據(jù)歐文勛爵的介紹,英國民事司法制度存在五個主要缺陷:案件審理過分拖延;訴訟成本過高;不適當(dāng)?shù)膹?fù)雜性;訴訟中對可能花費(fèi)的時間與金錢的不確定性;不公正性,即財力強(qiáng)的當(dāng)事人可利用制度的所有短處擊敗對手。[1]據(jù)此,對民事司法制度進(jìn)行改革的呼聲不斷高漲。一項針對1000家公司法律事務(wù)負(fù)責(zé)人的調(diào)查表明,98%的受訪者表示支持進(jìn)行民事司法改革。[2]
20世紀(jì)90年代中期,以關(guān)于英格蘭及威爾士民事司法制度的兩份調(diào)查報告的相繼公布為標(biāo)志性事件,[3]英國啟動了具有里程碑意義的民事司法改革。以上述兩份報告為基礎(chǔ)并作為其法律化形式,英國于1998年10月公布了《民事訴訟規(guī)則》(以下簡稱新規(guī)則)。新規(guī)則于1999年4月26日起正式實施。
根據(jù)《最終報告》的設(shè)想,民事司法改革應(yīng)該實現(xiàn)以下目標(biāo):盡可能避免采取訴訟;減少訴訟的對抗性,增加合作;簡化訴訟;縮短訴訟時間,并且使其更具確定性;訴訟費(fèi)用變得更具可支付性與可預(yù)見性,與個案的價值及復(fù)雜程度更相稱;經(jīng)濟(jì)拮據(jù)的當(dāng)事人可以在更平等的基礎(chǔ)進(jìn)行訴訟;司法部門與行政部門在民事司法制度中的職責(zé)分工更為明確;設(shè)計法院的結(jié)構(gòu)與法官的配置以滿足訴訟的需要;有效地配備法官,以便使其能夠根據(jù)新民事訴規(guī)則和議定書管理訴訟;民事司法制度能夠?qū)υV訟需求作出反應(yīng)。[4]根據(jù)新規(guī)則第1條的規(guī)定,新規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正地審理案件。
英國民事司法改革的內(nèi)容主要涉及以下幾個方面:統(tǒng)一了高等法院和郡法院的訴訟規(guī)則;為加強(qiáng)法院對訴訟的控制,重點推行案件管理制度;為防止訴訟過分遲延,采取在快速程序中制定確定的時間表等措施;通過|完善“早期卸除”(front loading)程序,嚴(yán)格控制訴訟費(fèi)用;鼓勵當(dāng)事人采用ADR解決糾紛。[5]可見,促進(jìn)ADR實踐是英國民事司法改革的一項重要內(nèi)容。
2001年3月,英國大法官辦公廳公布了《初現(xiàn)端倪:民事司法改革的初步評估》(Emerging Findings: An Early Evaluation of the Civil Justice Reforms,下稱《初步評估》),對1999年以來的民事司法改革做了冷靜、客觀和開放式的評估與展望?!冻醪皆u估》認(rèn)為,總體上說,兩年來民事司法改革受到了普遍歡迎。根據(jù)糾紛解決中心(CEDR)所做的一次調(diào)查,80%的受訪者對新規(guī)則表示滿意,其中“十分滿意”和“相當(dāng)滿意”的比例分別占7%和73%.具體來看,兩年來民事司法改革在減少訴訟數(shù)量、簡化訴訟程序、縮短訴訟周期、重構(gòu)訴訟文化等方面都取得明顯成就。當(dāng)然,在某些方面,特別在法律援助方面尚未取得明顯成效,在降低訴訟費(fèi)用方面目前則無法作出結(jié)論。
有學(xué)者認(rèn)為,英國民事司法改革所取得的最令人吃驚的,也是最偉大的成就是訴訟文化的根本性轉(zhuǎn)變,即強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人間的合作,[6]而這完全與ADR運(yùn)動興起的文化基礎(chǔ)相契合。
二、英國的ADR實踐
(一)民事司法改革前的ADR實踐
對于ADR,長期以來,英國立法者、司法者以及法律服務(wù)階層基本上是持一種懷疑,乃至排斥的態(tài)度。就法律服務(wù)階層而言,長期以來,英國律師對ADR不屑一顧,認(rèn)為它是美國社會特有的一種現(xiàn)象。[7]與此同時,英國的立法者和法院似乎也不贊成ADR,仲裁法的實踐有力地說明了這一點。在英國,立法者和法院長期固守所謂的司法權(quán)的“不容剝奪原則”(the doctrine of ouster),即當(dāng)事人不得通過協(xié)議排除法院對特定法律問題的管轄權(quán)。比如,根據(jù)1950年《仲裁法》第4、10條及第21條的規(guī)定,法院有權(quán)裁定仲裁條款無效,有權(quán)下令特定案件必須由法院作出判決。施米托夫教授(Clive Schmitthoff)感慨地指出,“世界上還沒有任何其他法律制度像英國那樣特別強(qiáng)調(diào)司法因素?!盵8]基于此,1985年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會《國際商事仲裁示范法》(下稱《示范法》)的通過以及越來越多的國家和地區(qū)通過借鑒《示范法》完善既有的仲裁制度給英國的仲裁制度造成強(qiáng)大的壓力。有學(xué)者認(rèn)為,《示范法》是導(dǎo)致英國制定1996年《仲裁法》的直接原因。[9]
隨著訴訟費(fèi)用高昂、訴訟遲延的問題日趨突出,尋求通過訴訟外方式解決糾紛自然而然地進(jìn)入了人們的視野。從法院角度看,1994年,商事法院首次了《訴訟實務(wù)告示》(Practice Note),[10]要求律師提醒當(dāng)事人考慮使用ADR,并且要求在所有案件中法律顧問應(yīng)該“(1)和客戶及其他當(dāng)事人共同考慮試圖通過調(diào)解、調(diào)停或其他方法解決特定糾紛的可能性。(2)確保向當(dāng)事人全面告知解決特定糾紛的最有效的方法?!庇捎谶@一《訴訟實務(wù)告示》僅僅規(guī)定律師負(fù)有與其客戶和其他當(dāng)事人考慮采取ADR的強(qiáng)制性義務(wù),而并未規(guī)定當(dāng)事人在法院程序中負(fù)有采取ADR的義務(wù),因此該《訴訟實務(wù)告示》后來被廢止了。[11]但在1995年的《訴訟實務(wù)告示》中,法官創(chuàng)造了一種“勸導(dǎo)”當(dāng)事人使用ADR的所謂“勸導(dǎo)性命令”(persuasive order),盡管該“勸導(dǎo)”并不是強(qiáng)制性的,但考慮到如果拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為,則法官在裁定訴訟費(fèi)用時會予以考慮,毫無疑問,當(dāng)事人都會認(rèn)真考慮這一“勸導(dǎo)”。[12]
商事法院的上述立場全面體現(xiàn)于1995年高等法院的《訴訟實務(wù)告示》中。該《訴訟實務(wù)告示》首次明確了法官在案件管理中的作用,法官據(jù)此可以要求法律顧問至少必須在審判前兩個月提供一份清單(checklist),清單必須涉及如下問題,比如法律顧問是否與客戶及其他當(dāng)事方探討使用ADR的可能性、是否考慮使用某種ADR幫助解決或縮小爭議等。[13]
從民間角度看,民事司法改革前ADR實踐的主要成就體現(xiàn)在ADR組織的逐步建立,從而為ADR實踐奠定了必要的組織基礎(chǔ)和人力資源基礎(chǔ)。在這方面,英國三大ADR組織,即專家協(xié)會(Academy of Experts)、ADR集團(tuán)(ADR Group)以及糾紛解決中心(CEDR)的作用尤其重要。這些ADR不僅解決糾紛,更重要的是在ADR人力資源建設(shè)方面做了大量工作,特別是專家協(xié)會在培訓(xùn)中立第三人方面成就卓著。[14]另一方面,ADR在解決糾紛方面的實效尚不顯著。以CEDR為例,自1990年成立后的五年內(nèi),CEDR僅受理案件約1000件,年均不過200件。與CEDR相比,ADR集團(tuán)雖然在受理案件的數(shù)量方面表現(xiàn)略好些,但許多案件僅僅是由于當(dāng)事人不了解ADR而最終無法達(dá)成和解。但到了1994-1995年,ADR集團(tuán)不僅受理案件的數(shù)量大幅上升,而且至少60%的案件進(jìn)入調(diào)解審理階段,其中的90%最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。[15]
總之,民事司法改革前,英國ADR的實踐是初步的,其主要成就體現(xiàn)在ADR組織化建設(shè)和ADR人力資源建設(shè)方面。
(二)民事司法改革與ADR
(1)英國司法當(dāng)局對ADR態(tài)度的轉(zhuǎn)變:從《中期報告》到《最終報告》
應(yīng)該指出,在《中期報告》和《最終報告》中,ADR都是一個重要的課題,但二者對于ADR的態(tài)度不盡相同。
《中期報告》指出,在訴諸法院前的任何時候,當(dāng)事人針對他們之間的糾紛實行和解(不管是全部或是部分的糾紛)都是合理的;如果存在著與法院程序相比更為經(jīng)濟(jì)、更為有效的、適當(dāng)?shù)慕鉀Q糾紛的替代性糾紛解決機(jī)制,法院不應(yīng)鼓勵當(dāng)事人啟動法院程序,除非當(dāng)事人已經(jīng)使用該機(jī)制;在啟動法院程序之前以及法院程序進(jìn)行中,當(dāng)事人應(yīng)該能夠了解并且應(yīng)該被充分告知可能的訴訟成本和訴訟結(jié)果,以及所有的訴訟外糾紛解決方式。[16]總體看,《中期報告》對ADR的態(tài)度是一種期待性的,沒有制定促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR的措施,比如利用訴訟費(fèi)用杠桿促使當(dāng)事人采取ADR.如下所述,這一措施廣泛見諸于《中期報告》以及《民事訴訟規(guī)則》。
《最終報告》指出,鼓勵人們只有在用盡其他可資利用的、更為適合的糾紛解決方式后才訴諸法院程序解決糾紛;所有民事法院均應(yīng)提供有關(guān)替代性糾紛方法的來源的信息。[17]可見,《最終報告》僅僅要求法院提供有關(guān)ADR的信息,而并未要求法院直接提供ADR程序,這與1998年美國《替代性糾紛解決法》第3條明確規(guī)定聯(lián)邦地區(qū)應(yīng)該制定并實施相應(yīng)的ADR計劃有著顯著差別。據(jù)說,司法改革的領(lǐng)導(dǎo)者沃爾夫勛爵本人不贊成法院設(shè)立附設(shè)ADR程序。[18]盡管如此,《最終報告》在促使當(dāng)事人采取ADR方面也并非毫無作為,與《中期報告》相比,《最終報告》對ADR的態(tài)度已經(jīng)不局限于一種敦促或期待,而是采取了一些具體的措施,特別是如下兩類措施,其一,法律援助資金同樣可以適用于訴前解決爭議以及通過替代性糾紛解決方法解決爭議。[19]其二,一方當(dāng)事人在提起訴訟前,可以就全部或部分爭議提出和解要約,如另一方當(dāng)事人不接受的,訴訟費(fèi)用將適用特別規(guī)則,承擔(dān)的利息適用更高的利率。[20]如果當(dāng)事人在案件管理階段以及審前評估階段不合理地拒絕使用ADR或者在使用ADR過程中從事不合理行為,法院可以對此加考慮。[21]可見,《最終報告》已經(jīng)考慮通過經(jīng)濟(jì)杠桿,包括法律援助和訴訟費(fèi)用促進(jìn)當(dāng)事人使用ADR.據(jù)此,可以認(rèn)為,司法當(dāng)局對ADR的態(tài)度已經(jīng)發(fā)生了重要變化。
(2)《民事訴訟規(guī)則》對ADR的支持:從基本原則到具體制度
新規(guī)則從基本原則到具體制度都對ADR實踐給予了有力支持。
從基本原則層面看,新規(guī)則第1.1(1)條規(guī)定,民事訴訟規(guī)則的基本目標(biāo)是確保法院公正審理案件。第1.1(2)條規(guī)定,公正審理案件應(yīng)切實保障當(dāng)事人平等;節(jié)省訴訟費(fèi)用;應(yīng)該根據(jù)案件金額、案件重要性、系爭事項的復(fù)雜程度以及各方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,采取相應(yīng)的審理方式;保護(hù)便利、公平地審理案件;案件分配與法院資源配置保持平衡,并考慮其他案件資源配置之需要。
從具體制度層面看,首先,法院通過案件管理制度促使當(dāng)事人采取ADR.根據(jù)新規(guī)則第1.4條規(guī)定,法院在認(rèn)為適當(dāng)時,可以鼓勵當(dāng)事人采取替代性糾紛解決程序,并促進(jìn)有關(guān)程序的適用(第5項),以及協(xié)助當(dāng)事人就案件實現(xiàn)全部或部分和解(第6項)。新規(guī)則第26.4條規(guī)定,當(dāng)事人在提交案件分配調(diào)查表時可以書面請求法院中止訴訟程序,但法院也可以依職權(quán)中止訴訟程序,由當(dāng)事人嘗試通過替代性糾紛解決方法解決爭議。特別是,法院可以通過訴訟費(fèi)用杠桿,根據(jù)當(dāng)事人的不同行為給予訴訟費(fèi)用補(bǔ)償或懲罰。
其次,法院利用訴訟費(fèi)用制度促使當(dāng)事人采取ADR,這主要是通過審查當(dāng)事人的行為(含訴前行為和訴訟中行為)并結(jié)合訴前議定書制度得以實現(xiàn)的。新規(guī)則第44.3條和第44.5條規(guī)定,在裁定訴訟費(fèi)用時,法院可以考慮當(dāng)事人的所有行為,特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為,特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中,為試圖解決爭議所作的努力,比如提出和解要約或向法院付款。具體說,新規(guī)則第36.10條就規(guī)定,如果一方當(dāng)事人在訴訟程序啟動前提出和解要約的,法院在作出有關(guān)訴訟費(fèi)用的命令時,應(yīng)該考慮有關(guān)當(dāng)事人提出的和解要約。新規(guī)則第36.13條規(guī)定,原告承諾接受被告提出的要約或付款的,有權(quán)獲得最高至承諾通知書送達(dá)之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.14條規(guī)定,被告承諾接受原告提出的要約和付款的,其有權(quán)獲得最高至被告送達(dá)承諾通知書之日止的有關(guān)訴訟費(fèi)用。第36.20條規(guī)定,如果原告不接受對方的和解要約或付款,并且在其后的訴訟中沒有取得比該要約或付款更好的結(jié)果的,原告應(yīng)該補(bǔ)償對方的任何訴訟費(fèi)用以及附加利息。不過,有學(xué)者對新規(guī)則未能采納1995年商事法院《訴訟實務(wù)告示》的做法給予了批評,因為與后者不同,新規(guī)則未直接規(guī)定當(dāng)事人拒絕使用ADR或在使用ADR過程中從事不當(dāng)行為的,法官在裁定訴訟費(fèi)用予以考慮,而統(tǒng)稱為“當(dāng)事人的所有行為,特別是在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中的行為,特別是當(dāng)事人遵循任何有關(guān)訴前議定書的行為以及在訴訟程序前以及在訴訟程序進(jìn)行中,為試圖解決爭議所作的努力”。[22]
(三)新規(guī)則實施后的ADR實踐
如上所述,新規(guī)則從基本原則到具體制度都為ADR實踐提供了有力的支持。除了積極實施新規(guī)則這些基本原則和具體制度外,以此為基礎(chǔ)和依據(jù),英國在促進(jìn)ADR實踐方面又采取了一些有力的措施。
首先,法院積極利用民間ADR資源。比如,法官在當(dāng)事人之間缺乏有關(guān)協(xié)議時可以命令A(yù)DR提供者,比如CEDR有權(quán)任命調(diào)解員。在Kinstreet Ltd. v. Balmargo Corpn Ltd.(1999)案中,法官就作出了此類命令。[23]從一定程度上說,與直接提供ADR產(chǎn)品相比,法院通過積極利用民間資源無疑也具有異曲同工之效,可謂殊途同歸。
其次,消除了某些阻礙ADR實踐的消極因素。在這方面,當(dāng)以法律援助資金擴(kuò)大適用于ADR程序最為重要。長期以來,法律援助資金只適用于訴訟當(dāng)事人,而不適用于ADR當(dāng)事人,這無疑極大地制約了當(dāng)事人采用ADR的積極性。1998年10月,英國法律援助委員會下屬訴訟費(fèi)用與上訴委員會作出Wilkinson決定,確認(rèn)在計算報酬時應(yīng)該把作為接受法律援助的當(dāng)事人之人的律師為參加調(diào)解而花費(fèi)的時間計算在內(nèi)。新規(guī)則實施后,Wilkinson決定的適用范圍擴(kuò)大了。目前,法律援助資金同樣可以適用于包括調(diào)查、仲裁、早期中立評估、調(diào)解在內(nèi)的ADR方法。[24]這無疑是一個重大的發(fā)展。
實踐表明,在新規(guī)則及其后續(xù)有關(guān)措施的推動下,晚近英國的ADR實踐取得明顯的進(jìn)展。上述《初步評估》認(rèn)為,新規(guī)則的實施使得英國訴訟文化中的對抗性有所降低,而合作性有所增強(qiáng)。比如,在使用快速程序?qū)徖淼陌讣矫?,統(tǒng)計結(jié)果表明,在新規(guī)則生效前后,此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤訴的比例有著明顯差別,即從1998年7月至1999年6月的50%提高到1999年11月至2000年12月的70%,而同期實際審理的比例則從33%降低到23%.不過,在使用多極程序?qū)徖淼陌讣矫?,統(tǒng)計結(jié)果表明,在新規(guī)則實施前后,此類案件開庭前實現(xiàn)和解或撤銷的比例沒有發(fā)生明顯變化,即僅從1998年7月至1999年7月的63%提高到1999年11月至2000年12月的72%,而實際審理的比例從22%下降到20%,幾乎沒有發(fā)生變化。法院做出相關(guān)的命令是促使當(dāng)事人采取ADR的重要措施?!冻跗谠u估》披露,從1999年4月26日到2000年6月間,商事法院做出的ADR指令超過130個,而一年前這個數(shù)字僅為43個。對法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的調(diào)查也表明ADR實踐取得了明顯進(jìn)展。比如,Lovells事務(wù)所中71%的訴訟律師承認(rèn),他們的客戶現(xiàn)在把法律程序視為解決爭議的最后手段。據(jù)統(tǒng)計,自新規(guī)則實施后,商務(wù)調(diào)解的數(shù)量增加了141%.《初步評估》預(yù)計,隨著當(dāng)事人對ADR方法的逐漸熟悉以及信任,以后運(yùn)用ADR方法將更為普遍。
(四)英國ADR實踐的基本特點
可見,在英國,從20世紀(jì)90年代中期起,盡管立法與司法部門都大力支持發(fā)展ADR-這從新規(guī)則第1條的規(guī)定即可管中窺豹,從法院授權(quán)ADR組織(如CEDR)在特定情況有權(quán)指定調(diào)解人也可略見一斑,但它們都不傾向于直接提供ADR產(chǎn)品(但這不排除法院向當(dāng)事人提供有關(guān)ADR的信息,如提供ADR機(jī)構(gòu)的清單),即設(shè)立法院附設(shè)ADR,而主要試圖通過經(jīng)濟(jì)杠桿,包括法律援助資金和訴訟費(fèi)用促使當(dāng)事人自覺地采取ADR.這表明,由于仍然努力維持其作為裁判機(jī)關(guān)的純潔性,英國法院不愿意過多地介入ADR機(jī)制,如直接提供ADR產(chǎn)品,而主要著意于為ADR的自足性與自治性運(yùn)行提供間接但卻有效的支持。為此,從立法與司法部門角度看,不妨把英國的ADR實踐模式稱之為“大力支持,謹(jǐn)慎介入”模式。如下所述,這種ADR實踐模式與美國的ADR實踐模式-不妨稱之為“大力支持,積極介入”模式,即法院通過直接提供ADR產(chǎn)品,即設(shè)立法院附設(shè)ADR(包括任意性和強(qiáng)制性法院附設(shè)ADR)的方式推動當(dāng)事人采取ADR有著顯著差別。
三、英國ADR實踐對我國的借鑒意義
誠然,目前我國尚未出現(xiàn)類似于西方國家所謂的“司法危機(jī)”,但ADR的推行與“司法危機(jī)”間并沒有必然的聯(lián)系,比如盡管其司法制度運(yùn)行良好,但德國也開始大力推行ADR.直言之,發(fā)展ADR是實現(xiàn)法治可持續(xù)發(fā)展的需要。[25]因此,英國的ADR實踐對我國仍具有重要的借鑒意義。我認(rèn)為,應(yīng)著重從兩方面研究并考慮借鑒英國的ADR實踐。
一、民事司法改革的背景與理念
芬蘭的民事司法改革是在沒有廢止古老的《司法程序法典》的前提下于1993年12月1日實施的,并且改革的對象僅限于下級法院的訴訟程序?!端痉ǔ绦蚍ǖ洹分贫ㄓ?734年,原本都適用于瑞典和芬蘭,但1948年在瑞典已被終止適用。盡管這次改革沒有制定任何新的法典,但是1734年法典中的幾章已被修訂。在此之前也有過幾次對法典的修訂,如“自由心證”就在1948年被取消。然而,1734年法典的幾章至今仍然有效。這些內(nèi)容包括與剝奪法官資格有關(guān)的條款等。
1993年的改革旨在通過同步的程序改革提高訴訟當(dāng)事人獲得正確的、有根據(jù)的法院判決的機(jī)會。下級法院在加強(qiáng)裝備處理復(fù)雜案件方面比起以前更為徹底,簡單案件的處理也比以前快。改革所強(qiáng)調(diào)的價值理念是法律的正當(dāng)程序以及資源的合理配置。從以往對實質(zhì)正義的強(qiáng)調(diào)到對資源合理配置的強(qiáng)調(diào)是當(dāng)今世界各國民事司法理念的一個重要變化。這種改革理念認(rèn)為,司法資源是有限的,應(yīng)當(dāng)在那些尋求或需要正義的人當(dāng)中公正地分配這些資源;公正地分配司法資源必須考慮具體個案的難度、復(fù)雜性等特點,以確保個案能夠獲得適當(dāng)?shù)姆ㄔ簳r間和注意力的分配。英國、法國、葡萄牙以及本文所探討的芬蘭的民事司法改革都把這種理念貫徹到具體制度的設(shè)計上。
芬蘭民事司法改革的主要目標(biāo)是實現(xiàn)訴訟程序進(jìn)行的口頭性、即時性以及集中化。而改革之前,芬蘭的民事訴訟程序部分以口頭方式、部分以書面方式進(jìn)行,在當(dāng)事人以口頭或書面的方式將意見提交法院的過程中,如果出現(xiàn)新的主張或證據(jù),案件往往被不斷地延期。新的改革試圖改變這種狀況,使案件延期的可能性減少,通過一次總的開庭即決定所有的問題。案件審理時,不再允許當(dāng)事人提出或宣讀書面陳述,整個訴訟程序要求完全以口頭方式進(jìn)行。
二、民事司法改革的基本實踐
1993年芬蘭的民事司法改革廣泛涉及民事司法體制、民事審判程序不同階段的劃分、訴訟進(jìn)行方式、陪審團(tuán)作用等方面的改革。
(一)民事司法體制的改革
芬蘭的民事司法改革并不局限于民事程序制度的改革,而且也涉及民事法院體制的改革。改革以前,芬蘭的民事第一審法院有兩種,分別為:(1)市法院,這種法院在比較古老的市鎮(zhèn)(即在1959年以前建置的市鎮(zhèn))運(yùn)作;(2)地區(qū)法院,這種法院在新市鎮(zhèn)的鄉(xiāng)下地方運(yùn)作。這樣,在1993年12月1日以前,芬蘭的民事法院等級體制自上而下表現(xiàn)為:最高法院上訴法院市法院、(舊制的)地區(qū)法院。而從1993年12月1日開始,原來的市法院和地區(qū)法院都被撤銷,統(tǒng)一設(shè)立新的第一審法院,即地區(qū)法院。這樣,新的民事法院等級體制自上而下就表現(xiàn)為:最高法院上訴法院(新制的)地區(qū)法院。
(二)民事陪審制度的改革
與新法院的構(gòu)造相關(guān)的最重要的改革是陪審團(tuán)的改革。盡管芬蘭的陪審團(tuán)的規(guī)模比英國的小,但是在民事訴訟中,芬蘭采用陪審團(tuán)審判比英國普遍。改革以前,在舊的地區(qū)法院中有一個由5至7名非法律專業(yè)的人士組成的陪審團(tuán),但市法院則沒有。這些外行人士只能作為一個單獨的整體投票反對法官。他們?nèi)w一致的投票可以否決法官的意見,但他們當(dāng)中一位或兩位的投票則不能產(chǎn)生這種效果。改革以前,在市法院根本沒有陪審團(tuán)。
改革以后,由于在城市和農(nóng)村都設(shè)置同樣的新制的地區(qū)法院,開庭時審判團(tuán)通常由一名法官和三名陪審員組成。陪審團(tuán)中的每一個成員有一個單獨的與法官平等的投票權(quán),因此非專業(yè)的陪審員可以否決或者以多數(shù)票的優(yōu)勢否決法官的決定。與其他國家有所不同的是,無論是改革前還是改革后,芬蘭的陪審團(tuán)可參與決定的事項不僅包括事實問題也包括法律問題。
(三)新的初審階段
改革以后,普通民事案件必須在受過法律專業(yè)訓(xùn)練的地區(qū)法院人員的主持下進(jìn)行初步審理。原告必須向法院提出書面的傳喚被告的申請,并且在申請中載明請求的性質(zhì),揭示支持其請求的證據(jù)形式和來源等。但是,這個書面申請不能替代一般的證據(jù)使用,因為采用書面的證詞是不允許的。無論如何,仍然要求原告把他所提供的證據(jù)和他提議傳喚的證人姓名放入申請的封套。在那些可能以簡易程序處理的案件,這種申請可以更簡單一些。如果原告的申請被準(zhǔn)許,被告應(yīng)在限定的時間內(nèi)答辯。
初步審理從對書面意見的審查開始,以和解、作出簡易判決或者進(jìn)入主要庭審程序的決定終結(jié)。初審程序的一個重要目標(biāo)是為當(dāng)事人達(dá)成一個折衷的方式解決他們之間的爭議提供一個有利的環(huán)境。在初步審理階段,法官也可提出調(diào)解方案對爭議雙方進(jìn)行調(diào)解?,F(xiàn)在,芬蘭法官的作用應(yīng)當(dāng)被理解為不限于充當(dāng)裁判者,也包括充當(dāng)調(diào)解者。
(四)主要庭審程序
初步審理階段案件不能以和解或其他方式解決的,可以直接進(jìn)入主要庭審程序,或者在初步審理后至遲不超過14天的時間內(nèi)進(jìn)入主要庭審程序。直接進(jìn)入主要庭審程序的,仍由受過法律專業(yè)訓(xùn)練的主導(dǎo)初審的法官繼續(xù)主持主要庭審程序。這意味著,在初步審理階段已經(jīng)向法院提交的審判材料,在主要庭審階段不必再提交。
未直接進(jìn)入主要庭審程序,而是在稍后的時間由法院開庭單獨進(jìn)行的案件,通常由主審法官與一個陪審團(tuán)或兩名另外的法官組成審判團(tuán)進(jìn)行審理。但是,當(dāng)事人必須重新向法院提交全部相關(guān)的材料。
主審程序由開庭陳詞、證據(jù)展示以及總結(jié)意見三部分構(gòu)成。根據(jù)新的程序集中化的原則,主要庭審階段一般不允許申請延期。只有在非常特殊的情況下,才允許申請延期。在延期的情況下,審判往往被延長在45天或更長的時間以后,主審程序不得不重新舉行。當(dāng)然,這種中斷是正常的,它不屬于延期的情況。
(五)言詞主義
1993年改革引起的一個重大變化是,在主要庭審階段,整個程序必須以口頭方式進(jìn)行。盡管證人的證言在初審階段已經(jīng)公開,但是仍要求證言應(yīng)當(dāng)由證人在主要庭審階段親自出庭提供。案件當(dāng)事人在初步審理階段沒有提出的新證據(jù)或者新的事實不允許在主要庭審階段提出。這是新的程序改革的一個支配原則。法庭因此被授予適用“排除”規(guī)則的權(quán)力。一個想在主審階段變更訴訟理由的當(dāng)事人,除非有特別的理由,一般是不允許的。當(dāng)然,設(shè)置排除規(guī)則的目的在于排除主審階段可能出現(xiàn)的一方當(dāng)事人搞證據(jù)突襲。在法庭上,由法官親自詢問證人,但是,當(dāng)事人通常也被賦予在法官之前或之后詢問證人的權(quán)利。
整個包括初步審理階段在內(nèi)的訴訟程序制度可以被描述為一個過濾制度。該制度的主要目的在于使案情清楚和已經(jīng)做好準(zhǔn)備的情況下對案件盡快作出判決成為可能。只有情況復(fù)雜和不清楚的案件才必須走完整個制度設(shè)定的程序。這是芬蘭的司法部門要求以合理的方式分配司法資源所期望的。
(六)上訴制度的改革
盡管上訴制度的改革尚未進(jìn)行,但是改革的基本方向和方案已被提了出來。改革上訴制度的兩個提議分別是:(1)增加上訴法院以口頭方式審理案件的數(shù)量。特別要求對一審判決主要依靠一個證人作出的案件,或者當(dāng)事人提出口頭審理要求的案件,都應(yīng)當(dāng)以口頭方式進(jìn)行審理。(2)在較小的民事與刑事案件中,引進(jìn)提出上訴申請許可的必要條件。但是,在目前,只有上訴到最高法院的案件才要求申請許可。
在芬蘭,以上訴的方式尋求救濟(jì)的可能性迄今已成為法律保護(hù)公民權(quán)益的一個重要部分。因此,上訴申請應(yīng)當(dāng)具備必要條件的建議必將面臨來自芬蘭律師界的否定性反應(yīng)。已經(jīng)有建議提出,這是一個正確的批判,特別是與先期的改革所產(chǎn)生的影響一并考慮的話,在賦予陪審員就事實和法律問題通過投票否決法官意見的權(quán)利的情況下,如果同時引進(jìn)限制上訴權(quán)利的制度,將會產(chǎn)生災(zāi)難性的結(jié)果。
三、民事司法改革的實效與存在的問題
芬蘭民事司法改革產(chǎn)生的一個重要影響是,它至少引起了刑事司法領(lǐng)域的一些相關(guān)改革。例如,訴訟進(jìn)行的口頭性、即時性和集中化的目標(biāo)也被援用來指導(dǎo)刑事司法改革。具體表現(xiàn)在:(1)確立了刑事訴訟進(jìn)行期間,合議庭的組成人員不能變更的規(guī)則。(2)主要庭審階段,庭審以口頭方式進(jìn)行,警察局的預(yù)審調(diào)查記錄不再被納入審判卷宗內(nèi)。(3)在某些案件中,刑事被害人在預(yù)審調(diào)查和審判期間將能夠獲得一個審判律師或支持者的幫助。如果被害人要求民事賠償,這一權(quán)利主張應(yīng)當(dāng)在預(yù)備審理階段確定,然后由檢察官在法庭上提出這些要求。
在提高訴訟效率、促進(jìn)司法的公正性方面,芬蘭民事司法改革的立意無可厚非,但是按照上述的法律正當(dāng)程序和司法資源合理配置理念推行的改革,其在實踐層面的落實,仍遭遇不少的困難,存在著不少的問題。突出地表現(xiàn)在以下兩個方面:
(一)法律共同體的消極反應(yīng)制約了改革方案的實施
如果沒有法官、律師和訴訟當(dāng)事人的合作,新的民事司法改革將不可能取得成功。對大多數(shù)律師來說,新的改革措施最難做到的事情恐怕是口頭性原則。因為,改革之前,在第一次法庭上的宣讀之后,律師幾乎都是以書面方式提出他們的意見的。訴訟當(dāng)事人和他們的法律顧問現(xiàn)在所要起草的文件(如傳喚申請)也遠(yuǎn)比以前更加具體詳細(xì)。這意味著在申請向法院提出之前就要對案件做徹底、充分的準(zhǔn)備。改革以前,申請簡明扼要以及缺乏具體主張極為普遍。原告可以在傳票發(fā)出以后再來對案件的有關(guān)事項作出改進(jìn),有時甚至在第一次開庭審理后才做這些工作。
正如芬蘭圖爾庫大學(xué)的訴訟法學(xué)者歐羅所指出的:“在沒有對法典本身進(jìn)行改革的情況下,如果與制度相關(guān)的人員對改革持接受的態(tài)度,在制度上作一些改進(jìn)是有可能的?,F(xiàn)行的法律允許通過規(guī)定新的規(guī)范來實施某些改革。但是,如果法律職業(yè)群體在實務(wù)上抵制改革,那么規(guī)定新的嚴(yán)格的規(guī)范也就是貫徹改革的惟一方式了。”
(二)改革方案本身的缺陷影響了改革理念的落實
盡管新的民事司法改革的一個目的在于加快民事訴訟的進(jìn)度,但是,它實際上導(dǎo)致整個訴訟過程進(jìn)展緩慢。如果案件比較簡單的話,它無疑將會獲得一個比以前快的判決。但是,新的“程序集中化”的原則可能使審理的進(jìn)展比起以前更具分離性和更加冗長。例如,新的規(guī)則規(guī)定,如果主要庭審程序中延期審理持續(xù)的時間超過14天,庭審?fù)ǔ仡^開始。如果延期超過45天,法院將會命令重新審理。新的審理意味著所有以前的證據(jù)必須被重新提出。盡管設(shè)定這一規(guī)則的目的在于防止過多延期審理的數(shù)量,但是其實施的結(jié)果卻可能使整個程序的進(jìn)行明顯并不是非??臁?/p>
另一個明顯的制度設(shè)計方面的問題存在于陪審制度。由于民事陪審制度改革以后,陪審員擁有了一個單獨的投票權(quán)。這就使陪審團(tuán)以占多數(shù)的投票否決法官關(guān)于法律問題的決定的可能性增加。這在芬蘭已成為一個遭到異議的新問題。同時它也提出了一個新的難題:如果希望外行的陪審員決定法律問題,那么他們有必要接受法律訓(xùn)練;如果陪審員接受了法律訓(xùn)練,他們將要停止當(dāng)外行的陪審員。人們通常認(rèn)為陪審員從來不會就法官提出的法律問題作否決的投票。然而,在最近一個聲名狼藉的刑事案件中,盡管法官聽取了被害人出庭陳述證詞,而陪審團(tuán)成員沒有,但是陪審團(tuán)成員最后以多數(shù)票否決了法官的意見,宣判被指控犯有罪的被告無罪。芬蘭的民事陪審制度還產(chǎn)生了其他的一些問題。在那些以前沒有陪審團(tuán)的城市和鄉(xiāng)鎮(zhèn),選拔合適的陪審員以服務(wù)法院審判工作的問題被提了出來。例如,赫爾辛基在這方面已經(jīng)出現(xiàn)了一些困難,因為陪審員不能出席庭審或者被發(fā)現(xiàn)有道德上不適合擔(dān)任陪審員的情況。許多陪審員已經(jīng)被發(fā)現(xiàn)在警察局有過記錄,甚至有一個在他被要求前來供職時,正在監(jiān)獄里。
上海市第三中級人民法院于2014年12月28日揭牌,標(biāo)志著我國首家專門審理跨行政區(qū)劃案件的人民法院正式成立。
經(jīng)中央批準(zhǔn),上海市第三中級人民法院依托上海鐵路運(yùn)輸中級法院而設(shè)立,是探索審理跨地區(qū)行政訴訟案件、重大民商事案件、重大環(huán)境資源保護(hù)案件、重大食品藥品安全案件和跨行政區(qū)劃檢察機(jī)關(guān)提起公訴的案件的新型人民法院。這是人民法院貫徹落實十八屆四中全會關(guān)于全面推進(jìn)依法治國的一個重要舉措,也是更好地排除各種因素對審判工作的干擾,切實解決立案難、審理難和執(zhí)行難等突出問題的又一項重要成果。
根據(jù)中央關(guān)于探索設(shè)立跨行政區(qū)劃人民法院的要求,上海市第三中級人民法院在試點階段將主要審理以市級人民政府為被告的一審行政案件;市級行政機(jī)關(guān)為上訴人或被上訴人的二審行政案件以及上海市人民檢察院第三分院提起公訴的案件,還包括上海市高級人民法院指定管轄的其他案件。
據(jù)介紹,目前設(shè)立跨行政區(qū)劃人民法院、人民檢察院將只在直轄市進(jìn)行試點。上海市第三中級人民法院作為我國第一個審理跨行政區(qū)劃案件的人民法院,在機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配備上體現(xiàn)了精簡原則,審判組織全面實行專業(yè)化、扁平化管理,人員實行分類管理,法官按員額制配備,嚴(yán)格實行審判責(zé)任制,庭長、副庭長要直接審理案件,不僅將全面落實辦案終身負(fù)責(zé)制和錯案責(zé)任倒查問責(zé)制,而且將全面推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革。為適應(yīng)司法改革要求,上海市第三中級人民法院的法官全部通過公開遴選程序產(chǎn)生,均具有較強(qiáng)的審判能力和專業(yè)素質(zhì),院長吳偕林不僅有法學(xué)博士學(xué)位,而且是全國審判業(yè)務(wù)專家,曾任上海市高級人民法院副院長。
上海市第三中級人民法院設(shè)立后,還與上海知識產(chǎn)權(quán)法院合署辦公。2014年12月28日,上海知識產(chǎn)權(quán)法院也同時掛牌辦公,對上海全市的專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密等第一審民事、行政案件行使專屬管轄權(quán),并負(fù)責(zé)審理不服全市基層法院第一審著作權(quán)、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)民事和行政判決、裁定的上訴案件。至此,我國探索設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的工作已全部完成。
另據(jù)介紹,上海市第三中級人民法院在試點審理有關(guān)跨行政區(qū)劃案件階段,上海鐵路運(yùn)輸中級法院仍將保留,原鐵路運(yùn)輸審判職責(zé)和訴訟體系保持不變。
如何將我國的刑事司法傳統(tǒng)與現(xiàn)代性融會貫通,如何促進(jìn)我國刑事司法制度在“中西新舊”合理配置的基礎(chǔ)上實現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化,是擺在刑事訴訟法學(xué)研究者面前的重大課題。96年修正的《刑事訴訟法》在原來的職權(quán)主義的基礎(chǔ)上吸收了英美法系國家當(dāng)事人主義的合理因素,初步建立了一種混合式的訴訟結(jié)構(gòu)。針對這種狀況,一些刑事訴訟法學(xué)者試圖對中國刑事司法制度的改革發(fā)展模式作出理論回答。如龍宗智教授認(rèn)為,在司法改革中應(yīng)奉行“相對合理主義”,這是對國際標(biāo)準(zhǔn)與中國國情相結(jié)合的一種理論表述。其理論前提是視國際標(biāo)準(zhǔn)為普適性公理。他認(rèn)為,中國目前由于客觀條件的制約,無法達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)的要求,因此,只能采取相對合理主義,“不求最好,只求較好”。[1]卞建林教授提出了中國刑事司法的現(xiàn)代化問題。他指出,在全球化的、現(xiàn)代整體社會發(fā)展的視野下,現(xiàn)代化的刑事司法所應(yīng)體現(xiàn)的品質(zhì)有二:一是對人權(quán)的尊重;二是對程序正義的強(qiáng)調(diào)。[2]左衛(wèi)民教授則認(rèn)為,中國刑事司法制度應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)變,現(xiàn)代型刑事司法制度的主要特點是人權(quán)保障優(yōu)先、訴訟職能分離、控辯平衡、審判中立。[3]上述學(xué)術(shù)爭論的背后,隱含著對普遍性與特殊性問題的認(rèn)識。在社會科學(xué)領(lǐng)域,普遍主義與特殊主義的論爭一直呈此消彼長的態(tài)勢。刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也是如此。目前大多數(shù)學(xué)者主張采取漸進(jìn)或激進(jìn)的方式推進(jìn)我國刑事司法制度向國際標(biāo)準(zhǔn)靠攏,也有少數(shù)學(xué)者強(qiáng)調(diào)不同文化間的差異性,主張充分利用“本土資源”改進(jìn)司法制度。從總體狀況看,普遍主義顯然占了上風(fēng),但特殊主義并未從人們的心里徹底逸出,這或許與整個民族的文化心理危機(jī)有關(guān)。但是,目前的改革僅僅側(cè)重于對司法權(quán)的內(nèi)部關(guān)系和司法程序進(jìn)行調(diào)整,基本未觸及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系等體制性問題,作為現(xiàn)代司法制度基石的司法獨立原則未能通過刑事司法制度改革而得到明顯加強(qiáng)。一部分學(xué)者提出對刑事訴訟法要進(jìn)行全面修正或者進(jìn)行結(jié)構(gòu)性改造,使其能夠較長時間不變,以后只是作某些或個別調(diào)整。也有學(xué)者認(rèn)為,目前進(jìn)行大修的社會條件尚不成熟,技術(shù)準(zhǔn)備也不足,進(jìn)行大修缺乏相關(guān)制度以及實際條件的支持,而且人們對這種改造的必要性普遍缺乏清醒的認(rèn)識,因此,主張進(jìn)行溫和的漸進(jìn)式的改革,即以大修為目標(biāo),近期實行中修,而后再視情況進(jìn)行不同程度的改革,最終實現(xiàn)刑事訴訟的現(xiàn)代化變革。
從目前的討論看,再修正《刑事訴訟法》的具體建議主要包:(1) 修正《刑事訴訟法》第12條,明確規(guī)定無罪推定原則和一事不再理原則,改造再次起訴和再審制度;(2)賦予被指控人沉默權(quán),完善律師辯護(hù)制度,保障律師會見在場權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、閱卷權(quán)、法庭言論豁免權(quán);(3)改革證據(jù)制度,確立非法證據(jù)排除規(guī)則、強(qiáng)化證人作證制度、強(qiáng)化控訴方的證明責(zé)任、完善司法鑒定制度,建立更為科學(xué)合理的證明標(biāo)準(zhǔn);(4)完善偵查程序,解決強(qiáng)制性措施的司法控制、審訊程序的正當(dāng)化、技術(shù)偵查與秘密偵查的法制化等問題;(5)完善不起訴以及變更起訴的法律規(guī)范,適當(dāng)擴(kuò)大相對不起訴的適用范圍,實行比較靈活的量刑建議制度;(6)完善審判程序,調(diào)整庭前審查程序,完善庭審質(zhì)證制度,強(qiáng)化二審開庭審理,收回死刑復(fù)核權(quán),改死刑復(fù)核制度為死刑案件的三審終審制;(7)強(qiáng)化刑事訴訟法得以嚴(yán)格執(zhí)行的保障程序。尤其要就違法取證的法律后果、超期羈押的法律后果、律師權(quán)利的保障措施等作出明確規(guī)定,以增強(qiáng)刑事訴訟法的剛性。[5]從保障被指控人人權(quán)的角度看,強(qiáng)制性偵查措施的法律控制與辯護(hù)律師訴訟權(quán)利的保障應(yīng)當(dāng)成為刑事訴訟法再修正的重點。
筆者認(rèn)為,在可能的情況下應(yīng)努力推動一些結(jié)構(gòu)性問題的解決。例如,通過制度和條件設(shè)置,真正實現(xiàn)審判權(quán)的獨立行使;改革審判前程序,實現(xiàn)對偵查行為的法律控制,尤其是對強(qiáng)制偵查的司法控制。刑事訴訟法的再修正,在整體模式上應(yīng)推動由國家權(quán)力獨大的傳統(tǒng)型刑事訴訟向國家權(quán)力與個人權(quán)利相對平衡的現(xiàn)代型刑事訴訟轉(zhuǎn)換。在修正《憲法》尚不具備現(xiàn)實可能性的情況下,應(yīng)在現(xiàn)行憲法的框架內(nèi)盡可能調(diào)整訴訟結(jié)構(gòu),完善制度規(guī)范,重點解決司法實踐中存在的一些突出問題,從而使刑事司法制度的功能獲得一定程度的實質(zhì)性改善。在具體制度的構(gòu)建方面,應(yīng)秉承具體問題具體分析的原則,促進(jìn)我國刑事司法傳統(tǒng)與現(xiàn)代性的融合,并以法治精神貫穿始終,最終形成具有中國特色的刑事司法制度。
參考文獻(xiàn):
[1]龍宗智《:相對合理主義》,中國政法大學(xué)出版社1999年版,第3頁。
[2]卞建林《:刑事訴訟的現(xiàn)代化》,中國法制出版社2003年版,第46頁。
[3]左衛(wèi)民《:司法程序的基本特征:傳統(tǒng)型與現(xiàn)代型之比較》,《四川大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2001年第1期
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